Lapsi oikeuksien subjektina

Keskustelu lapsen oikeuksista on syytä aloittaa pohtimalla, voiko lapsi ylipäänsä olla oikeudenhaltija.²²³ Lapsen asema oikeuksien subjektina riippuu siitä, millaiseksi oikeuksien funktio käsitetään ja sen vuoksi lapsen

221 Neil MacCormick katsoo oikeustoimikelpoisuuden yksilön ominaisuudeksi, ns.

passiiviseksi kapasiteetiksi. Esimerkiksi rikoslain antama suoja ihmisen fyysiselle koskemattomuudelle kriminalisoimalla pahoinpitely on passiivisen kapasiteetin suojaamista. MacCormick 2007, s. 86–87.

222 Saarenpää 2011, s. 242–246. Oikeutta sisäiseen ja ulkoiseen vapauteen voidaan kutsua myös oikeudeksi integriteettiin. Kompetenssilla Saarenpää tarkoittaa kel-poisuutta, jota pyritään suojaamaan oikeustoimikelpoisuuden ja muilla henkilön ja hänen taitojensa arviointiin perustuvien kelpoisuuksien arvioinnilla. Kelpoisuutta tulee tukea tai se voidaan korvata (esimerkiksi edunvalvonta). Oikeus valtaan tar-koittaa muun muassa oikeutta määrätä omasta ruumiista, terveydestä ja itseään koskevasta informaatiosta. Oikeus tietoon takaa muiden itsemääräämisoikeuden osioiden toteutumisen. Voidakseen tehdä perustellun päätöksen, tarvitsee yksilö riittävästi asianmukaista tietoa asiasta.

223 Ruotsalaisessa oikeustieteellisessä tutkimuksessa lapsen asema subjektina ja toimijana alkoi suomalaista tutkimusta aiemmin. Lapsen asemasta subjektista ja toimijana erityisesti Mattson 2006, s. 21 – 24.

oikeudellisen aseman ymmärtämiseksi on tunnettava kaksi keskeisintä oikeuksien teoriaa: tahtoteoria ja intressiteoria.²²⁴ Tahtoteorian mukaan oikeuksilla suojellaan henkilön vapautta.²²⁵ Oikeudenhaltijalla tulee olla sekä vapaus tehdä valintoja että riittävät kognitiiviset taidot. Toisin sanoen tahtoteorian mukainen käsitys oikeuksien subjektista on vapaa autono-minen ja rationaalinen ihautono-minen.²²⁶ Tahtoteorian mukaisen subjektin omi-naisuudet ovat lähes samat kuin itsemääräävältä yksilöltä edellytettävät ominaisuudet. Yksilöllä tulee olla riittävä kompetenssi, jotta hän voi olla oikeuksien subjektina. Rationaalisuus taas tarkoittaa kykyä tehdä harkittuja päätöksiä. Tahtoteorian mukaisen oikeuksien haltijan tulee voida valita mitä oikeuksia hän käyttää ja miten. Lapsi jää oikeussubjektien ulkopuo-lelle, sillä hänen oletetaan joko olevan kykenemätön tekemään valintoja tai tekevän huonoja valintoja.²²⁷ Oikeuden käyttäminen riippuu yksilön valin-nasta ja kun suurelta osalta lapsia puuttuu kyky tehdä valinta, ei lapsilla tahtoteorian mukaan ole omia oikeuksia.²²⁸ Lapset rajautuvat tahtoteorian mukaisen oikeussubjektin ulkopuolelle myös silloin, kun lapsi kykenee muodostamaan tahdon, mutta ei vielä pysty rationaaliseen harkintaan.²²⁹

Tahtoteorian ongelmana on, ettei se näytä tunnistavan luovuttamatto-mia oikeuksia, kuten perustavanlaatuisia ihmisoikeuksia. Teorian mukai-nen käsitys oikeuksista soveltuu parhaiten siviilioikeuksiin, kuten sopimus- ja velvoiteasioihin, mutta rikosoikeuteen tahtoteorian mukaisen funktion soveltaminen ei tunnu onnistuvan. Kaikista suurin ongelma tahtoteoriassa

224 Fortin 2009, s. 29–30. Tätä kahtiajakoa korostaa myös Singer 2007, s. 27–29.

Tahtoteoriasta- ja intressiteoriasta kootusti Aalto-Heinilä 2009.

225 Tahtoteorian tunnetuimman kehittäjän H. L. A. Hartin mukaan koko teorian läh-tökohtana on yksilön vapaus. Hart 1955, s. 175–191.

226 Aalto-Heinilä 2009 s. 139–143.

227 Brennan 2002, s. 59.

228 Fortin 2009, s. 12.

229 Tahtoteoreetikot voidaan jakaa lasten oikeuksien suhteen ”koviin” ja ”pehmei-siin”, joista ensin mainitut ymmärtävät lapsen olentona, joka ei vielä itse kykene huolehtimaan hyvinvoinnistaan. Jälkimmäiset, pehmeän version tahtoteoreetikot taas näkevät lapsessa potentiaalin kehittyä itsestään huolehtivaksi, joten he eivät jyrkästi kiellä lasten oikeuksia. Aalto-Heinilä 2019, s. 88–89. Ks. ”kovista” ja ”peh-meitä” tahtoteoreetikoista Kurki 2019, s. 75–77.

on kuitenkin sen liian suppea käsitys oikeuksien haltijoista.²³⁰ Riittävien kognitiivisten kykyjen sekä rationaalisen harkinnan vaatimus sulkee lasten lisäksi helposti pois muitakin marginaalisina ryhminä pidettäviä, kuten mie-lenterveyspotilaat, vammaiset ja vanhukset.²³¹ Teoria ontuu käytännössä myös siltä osin, että lapsuus on määritelty kansainvälisesti 18 vuoden mittaiseksi ajanjaksoksi, johon mahtuu hyvin monenlaisia lapsia erilaisilla kyvyillään ja valmiuksillaan.

Intressiteorian mukainen käsitys oikeuksien funktiosta on edistää tai turvata oikeuksien haltijan etuja tai intressejä. Teorian subjektikäsitys on tahtoteoriaa laajempi. Sen mukaan henkilöllä on oikeus omien etujensa suojeluun asettamalla normatiivinen rajoitus toisten henkilöiden sellaisille teoille ja toiminnalle, jotka rajoittavat oikeuden haltijan intressin toteutu-mista.²³² Tämä näkemys oikeudesta ei edellytä vetoamista oikeuteen, vaan oikeus on olemassa toisen henkilön velvollisuutena. Teorian mukaan lähtö-kohtaisesti kaikki, joilla on suojeltavia intressejä, voivat olla oikeuksien sub-jekteja. Siten lapset, sairaat, vammaiset, vanhukset ja jopa eläimet kuuluvat oikeuksien haltijoihin, jos heidän hyvinvointinsa (intressinsä) katsotaan äärimmäisen arvokkaaksi.²³³ Yksi intressiteorian kritiikki nousee feminis-tisestä teoriasta; oikeus suojeluun ja toisten velvollisuus tämän toteutta-miseksi on epäedullinen lapsille. Se tunnustaa suojelun tarpeen, mutta ei autonomisuutta ja kompetenssia.²³⁴ Suojeluun ja huolenpitoon oikeutettu lapsi jää helposti vaille autonomiaa ja joutuu paternalistisen vallankäytön kohteeksi ilman tunnustettua oikeutta itsemääräämiseen tai autonomiaan.

Lapsi näyttäisi jäävän tyystin ilman oikeuksia tahtoteorian mukaisessa oikeusfunktion käsityksessä ja intressiteoriassa lapsen oma subjektius

230 Aalto-Heinilä 2009 s. 146.

231 Tähän ryhmään voidaan katsoa kuuluvaksi myös eläimet. Ks. mahdollisuudesta hyväksyä eläimet oikeussubjekteiksi Kurki 2013, s. 436–458.

232 Fortin 2009 s. 13.

233 Aalto-Heinilä 2009, s. 157. Aalto-Heinilä kuitenkin pitää tätä määrittelyä ongel-mallisena intressien tunnistamisen kannalta. Mistä tunnistetaan ne olennot, joilla, joiden hyvinvointi on äärimmäisen arvokasta siinä mielessä, että heitä tämän vuoksi pidetään oikeuksien haltijoina.

234 Fortin 2009, s. 22–26 ja siinä keskustelu lapsen hyvinvoinnin ja paternalismin suhteesta.

vaikuttaa ontuvalta. Kummankin teorian kannattajilta löytyy kuitenkin vastaus tähän ongelmaan. Siinä missä intressiteoreetikko lupaa oikeudet myös lapsille, vakuuttaa tahtoteoreetikko, ettei sillä ole varsinaista merki-tystä, onko lapselle nimenomaisesti annettu oikeuksia, jos niiden käyttämi-nen joka tapauksessa perustuu toisen rationaaliseen ajatteluun ja toimin-taan kykenevän ihmisen huolehtimiseen.²³⁵ Intressiteoreetikoiden mukaan taas liiallisesta paternalismista syyttävä ei ole ymmärtänyt sitä, että lapsen etu itse asiassa on saada tehdä valintoja.²³⁶ Tällöin lapsen edusta vastuussa olevalla aikuisella on myös velvollisuus lapsen edun nimissä antaa lapselle mahdollisuus valintojen tekemiseen. Tahtoteoria soveltuu vain moraalisiin ja yksityisoikeudellisiin oikeuksiin.²³⁷ Intressiteoria taas tunnistaa oikeuk-siksi yksinkertaistetusti yksilön intressit ja niitä vastaavat velvollisuudet.²³⁸ Intressiteorian avulla on helpompi lähestyä lapsen ihmis- ja perusoikeuk-siin kuuluvaa itsemääräämisoikeutta, joka ei sellaisenaan nauti lain suojaa, mutta voidaan tunnistaa jokaisen yksilön intressiksi.

Lapsen oikeuksien näkökulmasta intressiteoria vaikuttaa ainoalta mah-dolliselta vaihtoehdolta. Lapsi tarvitsee oikeuksiensa käyttämiseksi ja valvomiseksi apua ja suojelua rationaalisesti toimivalta aikuiselta. Avun tai edunvalvonnan tarve eivät kuitenkaan merkitse sitä, että oikeuksien ole-massaolo kielletään kokonaan. Yhtenä tahtoteorian puolustuksena on sen korostaminen, että marginaalisten ryhmien, kuten lasten, mentaalisesti vajaakykyisten ja eläinten rajaaminen oikeudenhaltijoiden ulkopuolelle perustuu suojeluun. Sulkemalla lapsi päätöksenteon ulkopuolelle suojel-laan muun muassa lapsia taloudelliselta hyväksikäytöltä pitämällä heidän tekemiään sopimuksia juridisesti sitomattomina. Lisäksi lapsen seksuaa-lista itsemääräämisoikeutta suojellaan kieltämällä aikuisten ja lasten väliset seksuaalisuhteet riippumatta lapsen tahdosta ja suostumuksesta. Pois

235 Aalto-Heinilä 2009, s. 155.

236 Ks. Fortin 2009, s. 155 ja siinä mainitut lähteet.

237 Aalto-Heinilä, 2009 s. 147. Aalto-Heinilä viittaa modernia tahtoteoriaa kehitellee-seen H.L.A Hartiin, jonka mukaan tahtoteoria ei sovellu esimerkiksi rikosoikeuteen, sillä siinä ei ole kyse yksilön oikeuksista vaan ”absoluuttisista velvollisuuksista”.

238 Esimerkiksi lapsen oikeudet ovat usein odotusoikeuksia, joista seuraa, että muilla velvollisuuksia lapsia kohtaan, vaikka nämä eivät voi itse vaatia oikeuksiensa täytäntöönpanoa, Kurki 2019, s. 76.

rajaamisessa on kyse ainoastaan käsitteellisestä ennakkoehdosta, joka ei sulje pois muita arvostamisen arvoisia asioita.²³⁹ Oikeussubjektina olemi-nen, vaikkakin suojeltavana kohteena on kuitenkin henkilön omien kykyjen ja itsenäisyyden lisäämisen kannalta parempi ratkaisu kuin sulkeminen oikeuksien haltijoiden piirin ulkopuolelle.

Lapsen kuten muidenkin marginaalissa olevien lukeminen itsenäiseksi oikeussubjektiksi edellyttää käytännöllisempää teoriaa, jossa tahdon, vapauden ja suojeltavien intressien sijaan huomioidaan lainsäätäjän tahto oikeuden haltijoiden piirin määrittäjänä. Instrumentaalista oikeussub-jektien teoriaa on kehitelty erityisesti eläinten oikeuksien näkökulmasta, mutta se on käyttökelpoinen myös lapsen aseman tarkastelussa.²⁴⁰ Teo-rian mukaan oikeussubjektien joukon määrittäminen on ensinnäkin lain-säätäjän tahdonvallan käyttämistä. Näin ollen olioiden kuten lapsen kyky ilmaista tahtoa tai hänen intressinsä eivät muodosta ehdotonta edellytystä kyvylle toimia oikeudenhaltijana. Toiseksi teorian mukaan oikeussubjektiu-den tulee palvella jotakin tarkoitusta. Tarkoituksen ei tarvitsisi olla oikeu-denhaltijan kannalta hyödyllinen, vaan se voi olla yleinen etu, jokin toisen olion hyöty tai symbolinen, jolloin oikeuden kohde tunnustetaan arvok-kaaksi subjektiksi. Kolmanneksi oikeussubjektiuden tulee olla mielekäs.

Tässä piilee varsinainen teorian kehittämisen kohde. Siinä missä tahto-teoria ja intressitahto-teoria ovat kyenneet rajoja asettamalla kertomaan, min-kälainen on mielekäs oikeussubjektien joukko, auttaa instrumentaalinen teoria määrittämään sen, mikä on mielekäs oikeussubjektien joukko. Tässä määrittelyssä tahtoteorian ja intressiteoria ovat hyvä lähtökohta.²⁴¹

Instrumentaalisella teorialla voidaan ulottaa oikeussubjektius lapsen tahdonvallan tai lapsen suojeltavien intressien ulkopuolelle. Lasta ei tar-vitse sulkea ulkopuolelle puuttuvan tahdon ilmaisun vuoksi. Lapsen int-resseistä kuten hoivasta ja huolenpidosta johtuva muiden velvollisuus ei myöskään perustaisi lapsen oikeussubjektiutta. Voidaan katsoa olevan

239 Aalto-Heinilä 2009, s. 157.

240 Visa Kurki esittää tahtoteorian ja intressiteorian rinnalle instrumentaalisen oike-ussubjektiteorian, joka kuvaa oikeussubjektiuden rajoja perinteisinä pidettyjä teo-rioita paremmin, Kurki 2013, s. 436–458.

241 Kurki 2013, s. 446–449.

tarkoituksenmukaista, että lapsella on oikeus saada hoivaa ja hyvää kohte-lua osakseen riippumatta siitä, onko niiden antaminen jonkun toisen henki-lön velvollisuus vai ei. Lapsella voi esimerkiksi esitutkinnassa olla oikeus sekä inhimilliseen kohteluun että iän ja kehityksen mukaiseen kohteluun siitä riippumatta, että esitutkintaviranomaisella on velvollisuus kohdella osallisia hienotunteisesti ja lapsia iän ja kehityksen huomioivalla tavalla.