itsemääräämisoikeuden tavoitteet
1.1 Lapsen osallistumisen tavoitteet
Lapsioikeudellinen perusjännite muodostuu lapsen suojelun ja osallistu-misoikeuden välillä. Perus- ja ihmisoikeuskytkentänsä vuoksi kumpaakaan näistä oikeuksista ei voida ohittaa ilman painavaa syytä.437 Oikeuksien on toteuduttava lapsen jokaisella elämänalueella ja kaikissa tilanteissa mah-dollisimman täydellisesti.438 Tämä tarkoittaa esimerkiksi lasta koskevan viranomaisen päätöksen osalta sitä, että itse ratkaisun tulee olla aineel-lisesti lapsen oikeuksien mukainen ja päätöksentekomenettelyn tulee täyttää lapsen oikeuksien asettamat kriteerit. Lapsen osallisuus nauttii perus- ja ihmisoikeuksien suojaa, joten viime kädessä valtio on velvollinen turvaamaan lapsen mahdollisuuden osallistua itseään koskevaan päätök-sentekoon.439 Jännite lapsen oikeuksien välille syntyy silloin, kun lapsen tahdon katsotaan olevan lapsen edun vastainen. Toisaalta jännitteisiä tilan-teita voi syntyä myös silloin, kun esimerkiksi pieni lapsi rajataan kokonaan päätöksenteon ulkopuolelle.440
437 Perustuslaillinen suoja takaa, ettei oikeuksia voida rajoittaa muutoin eduskun-nan säätämällä lailla. Lisäksi tavallisella lailla voida säätää perustuslainvastaisesti ilman erityisten rajoitusedellytysten täyttymistä. Menettelyn tasolla lapsen perus-oikeudet voidaan ohittaa vain lakiin perustuen. Perusoikeuksien rajoittamisesta ks.
PeVM 25/1994 vp, s. 4–5.
438 Ihmisoikeudet ovat jakamattomia ja ne ovat toisistaan riippuvaisia. Näin ollen ihmisoikeuksia ei voida asettaa tärkeys- tai paremmuusjärjestykseen, Scheinin 2013, s. 530.
439 Pajulammi 2014, s. 142.
440 Ks. lapsen edusta ja autonomian rajoittamisesta laajasti Tolonen 2015, s. 84–99.
Juridisessa puheessa lapsen osallisuus sotketaan helposti lapsen itse-määräämisoikeuteen. Käsitteiden pitäminen erillään on tärkeää, jotta lap-sen osallistumisoikeutta ei rajoitettaisi itsemääräämisoikeuteen kuuluvin perustein.441 Lapsen osallistumisella ei tarkoiteta määräysvallan antamista asiassa, vaan lapsen kuulemista, mielipiteen selvittämistä ja näkemysten huomioon ottamista päätöksenteossa. Lapsen osallistumisella tai osalli-suudella voidaan siten tarkoittaa puhevallan käyttämistä asiassa tai muun-laista osallisuutta.442 Pajulammin mukaan lapsen kuuleminen tarkoitta juridismuodollista kuulemista, joka liittyy päätöksenteon menettelylliseen oikeellisuuteen. Toiseksi kuulemisella voidaan tarkoittaa epämuodollista esimerkiksi tosiasiallisen hallintotoiminnan yhteydessä tehtävää mielipi-teen selvittämistä, jonka puute ei ole menettelyvirhe.443
YK:n lapsen oikeuksien sopimuksessa lapsen kuulemisessa ei erotella muodollista kuulemista mielipiteen selvittämisestä, vaan ero perustuu kan-salliseen lainsäädäntöömme.444 Lapsen mielipiteen selvittämisellä tarkoite-taan epämuodollista kuulemista, jonka tarkoituksena on päätöksenteon tai muun käsittelyn kohteena olevan asian selvittäminen. Tällaisen mielipiteen selvittämisenä voidaan pitää esimerkiksi lastensuojelulain 20 §:n mukaista alle 12-vuotiaan mielipiteen selvittämistä ja potilaslain 7 §:n mukaista alaikäisen potilaan mielipiteen selvittämistä.445 Osallistumisesta voidaan erottaa edelleen lapsen näkemysten esittäminen, jolla ei tavoitella asian selvittämistä eli tiedon lisäämistä, vaan dialogityyppistä lapsen näkemysten selvittämistä. Myös tämä osallistumisen niin sanottu ”lievä” muoto kuuluu YK:n lapsen oikeuksien sopimuksen ja perustuslain turvaamaan lapsen
441 Lapsen osallistuminen itseään koskevan päätöksentekoon ei läheskään aina johda siihen, että saisi itse päättää asiasta. Pajulammi 2014, s. 143–144.
442 Puhevalta liittyy henkilön oikeustoimikelpoisuuteen. Luonnolliset henkilöt, jotka kykenevät käyttämään puhevaltaansa ovat oikeustoimikelpoisia. Alaikäisen oikeus-toimikelpoisuudesta säädetään OK 12.1 §:ssä.
443 Pajulammi 2014, s. 144–145.
444 Aer 2012, s. 201.
445 Ks. Mäntylä 2011, s. 27; Pajulammi 2014, s. 145.
osallistumisoikeuden piiriin ja lapsen näkemyksille olisi annettava asianmu-kaista painoarvoa lapsen iän ja kehitystason mukaisesti.446
Asianosaisten kuulemisen yleisenä funktiona on oikeusturva ja asian selvittäminen. Myös lapsen osallisuudella tavoitellaan oikeusturvaa ja asian selvittämistä: lapsen kuuleminen hänen mielipiteensä selvittämiseksi lisää tietoa asiasta ja riittävä selvitys puolestaan johtaa parempiin päätöksiin ja toteuttaa oikeusturvaa.447 Lisäksi lapsen osallistuminen liittyy lapsen etuun:
ilman lapsen mielipiteen selvittämistä ei saada riittävästi tietoa lapsen edusta. Lapsen edun selvittämisen katsotaan edellyttävän lapsen mielipi-teen ja näkemysten selvittämistä.448 Osallistumisessa on yksinkertaisimmil-laan kyse lapsen oikeudesta tulla kuulluksi sekä aikuiselle asetetusta velvol-lisuudesta selvittää lapsen mielipide ja toivomukset. Laajemmassa mielessä osallisuudessa tulee huomioita, miten lapsen osallistumisoikeus järjeste-tään, millaisessa menettelyssä lasta kuullaan, mistä asioista lasta kuullaan, mitä tietoa lapsella on käytettävissä ja mitä merkitystä lapsen mielipiteelle annetaan. Lapsen omien näkemysten huomioimisen tavoitteena on lapsen kasvaminen aikuisuuteen siten, että lapsi jo alaikäisenä voi kehitysasteensa mukaisesti osallistua itseään koskevien päätösten tekoon ja tällä tavoin oppia vastuullisesti tekemään itsenäisiä valintoja ja ratkaisuja.449
446 Lapsen osallistumisen oikeudelliset ongelmat liittyvät lapsen mielipiteen saa-man painoarvon arviointiin. Oikeudellisesti ei ole selvää, mikä merkitys asian rat-kaisun tai valituskelpoisuuden kannalta on sillä, ettei lapsen mielipidettä ole selvi-tetty asiassa, jossa lapsella on oikeus ilmaista mielipiteensä. Oikeuskäytännöstä ei ole löydettävissä apua, sillä lapsen osallisuuden laiminlyöntejä koskevia asioita ei juuri päädy tuomioistuimien ratkaistavaksi. Kysymys liittyy lainsäätäjän osallisuu-delle oikeusturvakeinojen kautta antamaan merkitykseen, Pajulammi 2014, s. 146.
447 Mäntylä 2011, s. 28.
448 Lapsen etua arvioitaessa on kiinnitettävä huomioita toimintaympäristöön ja sitä arvioitaessa on huomioitava lapsen tausta, henkilökohtaiset ominaisuudet, ikä ja kehitystaso, erityistarpeet, perhetilanne ja lapsen omat mielipiteet. Hakalehto 2018, s. 436. Kuitenkin lastensuojelulaissa lapsen etu (4 §) ja lapsen mielipiteen sel-vittäminen ja kuuleminen (20 §) on erotettu toisistaan eikä niillä ole säännöstasolla toisiinsa yhteyttä. Tämä hämärtää sitä, mitä lapsen omien toiveiden ja mielipiteen huomioon ottamisella tarkoitetaan. Aer 2011, s. 201–202.
449 Savolainen 1984, s. 16–17.
Kuulemisessa on kyse lapsen osallistumisoikeudesta, joten sitä ei tule nähdä hänen velvollisuutenaan.450 Kuulemisen toteuttaminen ei saa muo-dostua lapselle taakaksi, eikä keskustelu vieraiden ihmisten kanssa hänen tilanteestaan velvollisuudeksi.451 Lapsen tahto ja mielipide eivät aina sel-viä kuulemisessa, sillä lapsi ei ole velvollinen ilmaisemaan tahtoaan eikä lapsen mielipide välttämättä ole hänen aito tahtonsa. Lapsella on oikeus tulla kuulluksi ja myötämäärätä prosessissa, mutta myös oikeus suojeluun ja viime kädessä päätösvalta ja vastuu vaikeissa asioissa on aikuisella. Tätä seikkaa voidaan pitää alaikäisyyden ja vajaavaltaisuuden ytimenä.452 Rikos-prosessissa sen sijaan asianomistajalla ja siten myös lapsella on lähtökoh-taisesti osallistumispakko.453 Lapsen kuuleminen ei ole esitutkintaviran-omaisen velvollisuus, eikä kuulematta jättäminen ole menettelyvirhe, vaan se liittyy asian selvittämiseen.
Seuraavissa alaluvussa tarkastelun kohteena on lapsen itsemäärää-misen, osallistumisen ja lapsen edun näkökulmat ensin lapsen huoltoa ja huostaanottoa koskevissa prosesseissa ja sen jälkeen potilaslaissa.
Tarkoituksena on tuoda esille lapsen itsenäistä roolia koskevia tulkintoja.
Tarkastelussa keskitytään ensin lasta koskeviin oikeusprosesseihin ja niitä varten hankittuihin lausuntoihin, sillä ne rinnastuvat esitutkintaan ja rikos-prosessiin oikeusturvamenettelyinä. Tämän jälkeen tarkastelun kohteena on potilaslaki, joka tulee sovellettavaksi myös esitutkintaa varten tehtävissä terveydenhuollon ammattilaisten toimenpiteissä.
1.2 Itsemääräämisoikeudelle sisältöä huolto- ja huostaanottoprosesseista
Lapsen huoltoa ja huostaanottoa koskevissa asioissa käsitellään lapsen perheyhteyteen liittyviä kysymyksiä. Molemmissa asioissa ratkaisuperus-teena on lapsen etu, jonka toteuttamiseksi edellytetään lapsen kuulemista
450 Tolonen 2015, s. 129.
451 Gottberg 2008, s.333.
452 Gottberg 2008, s. 333.
453 Osallistumisesta esitutkintaan ks. tämän tutkimuksen luvussa III 2.2.
ja mielipiteen selvittämistä.454 Tämä on merkittävä ero rikosprosessiin, jossa ratkaistaan syyllisyyskysymys ja jossa lapsen edun huomioon otta-misen on katsottu liittyvän menettelytapakysymyksiin.455 Lapsen edun merkityksen ero prosesseissa tarkoittaa sen aseman ja siten myös sisällön erilaisuutta. Rikosprosessissa tutkitaan ja ratkaistaan rikos, kun taas lasta koskevissa hallinto- ja siviiliprosesseissa tutkitaan erilaisia vaihtoehtoja ja valitaan se vaihtoehto, joka parhaiten toteuttaa lapsen etua.
Lapsen kuulemisesta ja osallistumisoikeudesta säädellään lapsen huolto- ja huostaanottoasioissa eri tavoin. Myös lapsen prosessuaalisesta asemasta säännellään eri tavoin. Lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain 14 §:n mukaan huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevan asian voi panna vireille lapsen vanhemmat yhdessä, toinen vanhemmista, lapsen huoltaja tai sosiaalilautakunta. Lapsella itsellään ei ole oikeutta panna asiaa vireille eli hänellä ei ole puhevaltaa asiassa.456 Lapselle ei ole myöskään ehdotto-masti varattava tilaisuutta tulla kuulluksi tuomioistuimessa (LHL 15 ja 15 a
§). Sen sijaan lastensuojelulain mukaisessa lastensuojeluasiassa 12 vuotta täyttäneellä lapsella on oikeus käyttää erikseen puhevaltaansa huoltajan tai muun laillisen edustaja ohella (LSL 21 §). Puhevallan vuoksi 12-vuoti-aalle lapselle on myös varattava tilaisuus tulla kuulluksi itseään koskevassa lastensuojeluasiassa (LSL 20 §) ja hänelle voidaan määrätä edunvalvoja sekä oma avustaja tuomioistuinkäsittelyä varten (LSL 22 ja 87 §).
Lapsen kuulemisesta tuomioistuimessa huolto- ja tapaamisasioissa ei ole säännöksiä oikeudenkäymiskaaressa, vaan säännökset löytyvät lapsenhuoltolaista. Lasta kuullaan ainoastaan asian selvittämiseksi, sillä lapsella ei ole asianosaisen asemaa prosessissa. Lapsen kertomus on
454 Lapsen etu ratkaisuperusteena tulee esille esimerkiksi LHL 10 § (Huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevan asian ratkaiseminen). Lapsen edusta ja sen arvioimi-sesta laajasti ja seikkaperäisesti lapseen huoltoon liittyvissä asioissa Kurki-Suonio 1999, Auvinen 2006, Hakalehto 2016 ja lastensuojelusioissa Sormunen 2016, Toi-vonen 2017.
455 Hirvelä 2007, s. 233.
456 Lapselle ei annettu oikeutta panna asiaa vireille myöskään lapsenhuoltolain kokonaisuudistuksen yhteydessä. Tällöin myöskään lapsen edunvalvoja ei voi panna asiaa vireille lapsen puolesta, HE 88/2018, s. 59.
osa ratkaisumateriaalia, joka huomioidaan tuomioistuimen päätöksen-teossa.457 Puuttuvan asianosaisaseman vuoksi lapsi ei voi tuomioistuinta velvoittavasti vaatia kuulluksi tulemista tai esittää omia vaatimuksiaan huoltoriidassa. Säännökset lapsen kuulemisesta tuomioistuimessa lapsen-huoltoasiassa (LHL 15 a §) ovat soveltuvin osin vastaavanlaiset kuin lapsen kuulemisesta hallintotuomioistuimessa lastensuojeluasiassa (LSL 86 §).
Molemmissa henkilökohtaiselle kuulemiselle tuomioistuimessa on asetettu 12 vuoden ikäraja ja edellytykseksi lapsen pyyntö ja suostumus. Lisäksi lapsenhuoltoasiassa edellytetään, että lapsen kuulemien henkilökohtai-sesti on asian ratkaisemisen kannalta tarpeen. 12 vuotta nuorempia kuul-laan vain, jos kuuleminen on välttämätöntä asian ratkaisemiseksi ja siitä ei arvioida aiheutuvan lapselle merkittävää haittaa. Lapsen kuuleminen tuomioistuimessa on tarkoitettu poikkeukselliseksi ja kuuleminen pyritään hoitamaan molempien prosessien osalta sosiaalihuollon tekemän selvityk-sen välityksellä. Tällöin lapselvityk-sen näkemykset selvittää sosiaalityöntekijä, joka tekee kuulemisesta selvityksen tuomioistuimen käyttöön.458
Lapsen huoltoasiassa tuomioistuimessa kuulemisella on keskeinen mer-kitys lapsen etua arvioitaessa ja kuuleminen mahdollistaa sen, että lapsi voi ilmaista näkemyksensä suoraan tuomarille.459 Koska kuuleminen ei ole tuo-mioistuimen velvollisuus, on sen merkitys ratkaisuaineiston osana aineelli-soikeudellinen kysymys, joka ratkeaa lapsenhuoltolain yleisten tavoitteiden ja yksittäisen tapauksen ratkaisuaineiston tarpeen mukaisesti.460 Lasten-suojeluasiassa lapsen kuulemisessa on kyse selvityksen saamisen lisäksi asianosaisen oikeudesta eli puhevallan käyttämisestä omassa asiassaan.
Tällöin lapselle tai hänen edustajalleen on aina varattava tilaisuus tulla
457 Auvinen 2006, s. 54.
458 Lapsen kuuleminen lapsenhuoltoasioissa voi tapahtua joko 16 §:ssä tarkoitetun sosiaalilautakunnan selvityksen yhteydessä tai tuomioistuimissa. Lapsen kuulemi-nen sosiaalilautakunnan selvityksen yhteydessä säilyisi edelleen pääsääntönä. HE 88/2018, s. 62. Lastasuojeluasioissa sosiaalityöntekijän on kirjattava ylös lapsen mielipide sekä se, kuka lasta on kuullut ja miten lasta on kuultu (LSL 20.1 §). Jos lasta ei kuulla hallintotuomioistuimessa tieto lapsen näkemyksestä välittyy näiden kirjausten kautta, Toivonen 2017, s. 130–131.
459 LaVM 12/2018 vp, s. 11.
460 Auvinen 2006, s. 52
kuulluksi (LS 20.2 § ja 21 §). Lapsen iästä riippumatta kummassakin proses-sissa lapsen mielipiteen selvittäminen on asetettu viranomaisen velvollisuu-deksi, mutta sen edellytyksenä on aina lapsen suostumus.
Lapsen kuulemista toteutettaessa on huomioitava lapsen suojelu- ja hie-notunteisuusnäkökohdat. Lapsen suojeluperiaate tulee esille kuulemisen järjestämisessä. Lapsella on oikeus tulla sekä kuulluksi että suojelluksi.461 Tämä ilmene lapsenhuoltolain 11.2 §:stä, jonka mukaan lapsen mielipide on selvitettävä hienovaraisesti ja ottaen huomion lapsen kehitysaste sekä siten, että tästä ei aiheudu haittaa lapsen ja hänen vanhempiensa välisille suhteille.
Lapsen kuuleminen tulee järjestää hänen ikänsä ja kehityksensä huomi-oivalla tavalla. Huoltoriidoissa suojelun tarve on korostunut, sillä lapsi tarvitsee vanhempiensa välisessä ristiriidassa tukea, eikä häntä saa aset-taa prosessissa ratkaisijan rooliin.462 Myös tuomioistuimessa tapahtuvaa kuulemista harkittaessa on otettava huomioon, että lasta on mahdollisesti kuultu useasti aiemmissa prosessin vaiheissa ja, että kuuleminen vanhem-pien välisessä riita-asiassa on lähtökohtaisesti lapselle kuormittavaa.463
Lapsen itsemääräämisoikeuden kannalta huolto- ja tapaamisasioissa on pitkälti kyse siitä, mikä merkitys lapsen mielipiteelle asiassa annetaan.464 Päätösvalta asiassa on vanhemmilla ja ristiriitatilanteessa tuomioistuimella.
Lapsi ei tee itsenäistä päätöstä, mutta itsemääräämisoikeus voi toteutua lapsen mielipiteelle annetun painoarvon painotuksessa. Lapsenhuoltolain 11 §:n mukaan lapsen toivomukset ja mielipide on otettava huomioon siten, kuin se on hänen ikäänsä ja kehitystasoonsa nähden mahdollista.
Lapsen määräysvallan tarkastelussa voidaan vertailukohteeksi ottaa lasten-suojeluprosessi ja lapsen huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevan päätöksen täytäntöönpanoa koskeva laki (1996/619). Molemmissa 12 vuoden ikä on
461 Auvinen 2006, s. 383.
462 Savolainen 1984, s. 208–209; Gottberg 2008, s. 324.
463 LaVM 12/2018 vp, s. 11.
464 Asiasta laajasti ja erinäkökulmista Tolonen 2015, s, 72–73 ja 143–144.
asetettu lapsen itsenäisen päätösvallan kannalta merkittäväksi.465 Täytän-töönpanoa koskevan lain 2 §:n mukaan päätöksen täytäntöönpanoon ei saa ryhtyä vastoin 12 vuotta täyttäneen lapsen tahtoa. Lapsi ei voi laittaa vireille tai päättää omaa huoltoaan tai tapaamisoikeuttaan koskevaa asiaa, mutta hänellä on 12 vuotta täytettyään oikeus kieltäytyä täytäntöönpa-nosta eli hänellä on itsemääräämisoikeus täytäntöönpanon osalta.466
Auvinen kuitenkin katsoo, ettei säännöstavoitteiden erilaisuudesta johtuen voida tehdä välittömiä johtopäätöksiä huoltoriitojen ja huostaan-ottoprosessien samanikäisten itsemääräämisoikeuden suhteesta.467 Lap-senhuoltoasiassa lapsen rajaaminen määräysvallan ulkopuolelle perustuu siihen, ettei lapsen tulisi joutua vanhempiensa riidan keskelle.468 Ajattelussa korostuu lapsen ulkopuolisuus vanhempiensa väliseen riitaan. Kirjallisuu-dessa lapsen määräämisoikeutta on käsitelty erikseen asumisen ja tapaa-misoikeuden osalta. Gottbergin mukaan asumiseen liittyvissä kysymyksissä lapsen itsemääräämisen rajat tulevat vastaan viimeistään siinä vaiheessa, kun huostaanottotunnusmerkistöt täyttyvät.469 Tämä tarkoittaa sitä, ettei varttuneenkaan lapsen päätösvalta asumisasiassa ole rajaton, sillä kaikkien alle 18-vuotiaiden kohdalla huomioidaan myös lapsen etu, jota ei toteuta asuminen sellaisen vanhemman luona, joka ei kykene huolehtimaan lap-sen tarpeista.470 Tapaamisen osalta lapsen itsemääräämisoikeuden rajana on sen sijaan täytäntöönpanolain mukainen 12 vuotta. Tämän täytettyään
465 Lastensuojeluasiassa 12-vuotiaan asianosaisasema tarkoittaa, että huostaanot-toa, sen päättämistä ja sijoittamista koskevissa asioissa lapsella on oikeus hakea muutosta, hänen kuulemisensa on pakollista, hänellä oikeus avustajaan ja hänellä on oikeus tutustua itseään koskeviin asiakirjoihin. Kuulemista ja tiedonsaantia voi-daan rajoittaa lapseen suojelun perusteella (LSL 20 § 3 ja 4 momentit).
466 Käsitettä itsemääräämisoikeus käytetään lain uudistusta koskevassa hallituksen esityksessä, HE 88/2018, s. 67–68.
467 Auvinen, 2006 s. 387–388.
468 HE 224/1982 vp, s. 6; Tolonen 2015, s. 246.
469 Gottberg 2008, s. 327.
470 Täytäntöönpanolain 12 vuoden ikäraja voi kuitenkin vaikuttaa siihen, minne lap-sen asuminen määrätään, sillä 12 vuotta täyttänyttä ei voida väkisin viedä toilap-sen vanhemman luokse. Ratkaisussa KKO 2001:110 lasten huolto ja asumine määrät-tiin kuolleen äidin puolisolle ulkomailla asuvan biologisen isän sijaan. Ratkaisua perusteltiin muun muassa sillä, ettei huoltopäätöstä oli voitu panna täytäntöön vastoin lasten tahtoa.
lapsi saa kieltäytyä tapaamasta sitä vanhempaansa, jolla on vahvistettu tapaamisoikeus.471
Lapsen mielipiteen painoarvo on kotimaisessa oikeuskirjallisuudessa jaettu kolmeen tasoon sen mukaan, millainen määräämisoikeus lapselle on lainsäädännössä annettu. Lapsella voi olla itsemääräämisoikeus, jolloin hän voi ilman huoltajan suostumusta päättää asiasta. Toiseksi lapsella voi olla myötämääräämisoikeus, jolloin lapsen tahdon toteutuminen edellyt-tää vanhemman suostumista ja kolmanneksi lapsen mielipiteellä voi olla informatiivinen arvo harkittaessa lapsen edun mukaista ratkaisua.472 Lap-sen määräämisoikeus huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevissa asioissa on informatiivinen. Sillä ei ole juridista merkitystä, mutta käytännössä lapsen tahdon painoarvo riippuu lapsen iästä. Mitä kypsemmästä lapsesta on kyse, sitä enemmän painoarvoa hänen mielipiteelleen voidaan antaa. Toi-saalta varttuneenkaan lapsen kohdalla ei aina voida noudattaa hänen mie-lipidettään, jos se ei muun oikeudenkäyntiaineiston valossa vastaa hänen kokonaisvaltaista etuaan.473 Itsemääräämisoikeus konkretisoituu lapsen mielipiteen selvittämisessä, sille annetussa painoarvossa ja lapsen kuule-misessa. Lapsen tahtoa pidetään merkittävänä vain, jos tahdonmuodostus katsotaan päteväksi niin sanotun informed consent -periaatteen näkökul-masta.474 Lapsen kuuleminen käsitteenä viittaa vain siihen menettelyyn, jossa lasta kuullaan. Itsemääräämisen kannalta merkittävintä on lapsen tahdon ja mielipiteen selvittäminen ja niille annettu painoarvo.
Helin on esittänyt informed consent -edellytysten soveltuvan lapsen huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevaan lapsen mielipiteen selvittämiseen.
Lapsen mielipiteen painoarvo riippuu siitä, onko se tietoon perustuva.475 Oikeuskirjallisuudessa edellytyksiä on käsitelty kolmessa ryhmässä: riittävä päätöskyky ja harkinta, riittävä informaatio ja mahdollisuus vapaaseen
471 Savolainen 1984 s. 169; Gottberg 2008 s. 328.
472 Helin 1984, s. 103–106. Helinin mallia ovat käyttäneet myös Auvinen 2006, 222–
225; Aaltonen 2009, s. 241–242; Pajulammi 2014, s. 219–228.
473 Gottberg 2008, s. 326–327.
474 Helin 1984, s. 103; Auvinen 2006, s. 389–392; Aaltonen 2009, s. 244–254. Infor-med consent -periaatteesta myös tämän kirjan luku III 1.3.
475 Tietoon perustuvan suostumuksen kriteerit ovat vastaavat kuin potilaslain koh-dalla, ks. jäljessä luku III 1.3.
mielipiteen ilmaisuun ilman pakkoa, manipulointia ja taivuttelua.476 Edel-lytykset ovat pitkälti samat, mitä kompetentilta henkilöltä itsemäärää-misoikeuden osana vaaditaan. Doktriinilla voisi olla lisäarvoa myös rikos-prosessissa arvioitaessa lapsen osallistumista. Alle 15-vuotiaalla lapsella ei ole lainkaan määräysvaltaa rikosprossin käynnistymistä, syytteeseen yhtymistä tai prosessissa esitettäviä muista vaatimuksia koskevissa pää-töksissä. Rikosilmoituksen voi tehdä kuka vain ja osalle viranomaisia sekä lasten kanssa työskenteleville sen tekeminen on velvollisuus.477 Syyteoikeus kaikkien alaikäiseen kohdistuneiden tahallisten pahoinpitely- ja seksuaaliri-kosten osalta on syyttäjällä. Näiden osalta viesti on selvä, lapsen vastuulle tai hänen mielipiteelleen ei tulisi antaa merkitystä rikosprosessista päätet-täessä. Toisaalta voidaan väittää, ettei esitutkinta lievistä lapsiin kohdistu-neista pahoinpitelyistä olisi aina lapsen edun mukaista. Esitutkinta voidaan nähdä lapselle raskaana, eikä perheen sisäisiä lieviä väkivallan tekoja nähdä rikoksina, mikäli perheen katsotaan tarvitsevan enemmän tukea kuin rangaistusta.478 Syyteoikeuden käytön osalta alaikäisellä ei kuitenkaan ole oikeutta tulla kuulluksi, vaan rikosprosessi käynnistyy esitutkinnan ”on syytä epäillä rikosta” kynnyksen täytyttyä. Esitutkinnan tutkinnanjohtajan mahdollisuudet lopettaa esitutkinta kesken on sidottu lakiin, ei alle 15-vuo-tiaan asianomistajan mielipiteeseen.479 Lapsen tahto voidaan kuitenkin huomioida menettelyllisiä päätöksiä tehtäessä, kuten
476 Helin 1994, s. 92.Näin myös Auvinen, 2006 s. 392–397; Aaltonen 2009 s. 245–
254. Informed consent -doktriinia kohtaan on esitetty myös kritiikkiä lapsen mie-lipiteen kvalifikaation asettamisesta liian korkealle ja yleisesti sen lähtökohdista, jotka edellyttävät lapselta aikuismaista ilmaisua, Pajulammi 2014, s. 235.
477 Velvollisuudesta tehdä lastensuojeluilmoitus sekä ilmoittaa poliisille epäillystä lapseen kohdistuneesta seksuaalirikoksesta sekä eräistä pahoinpitelyrikoksista säädetään lastensuojelulain 25 §. Pykälä sisältää myös ilmoitusvelvolliset tahot.
478 Tutkimuksessa, jossa kartoitettiin sosiaalityöntekijöiden, poliisin ja vanhempien käsityksiä lapseen kohdistuneista niin kutsutuista kuritusväkivaltatapauksista todettiin muun muassa poliisin yhtenä turhautumisen aiheena olevan sellaisten tekojen tutkiminen, joita he eivät pitäneet rikoksina ja joista tekijälle seuraa hyvin lievä rangaistus, Heinonen 2015, s. 46. Tekojen katsottiin esitutkintapöytäkirjojen merkintöjen perusteella johtuvan vanhempien väsymyksestä, Heinonen 2014, s. 299.
479 Tutkinnanjohtajan päätöksellä jo aloitettu esitutkinta voidaan lopettaa lievän rikoksen – sekä odotettavissa olevan rangaistuksen että omassa lajissaan vähäisen – johdosta, jos asianomistajalla ei ole asiassa vaatimuksia (ETL 3:9).
tutkimustoimenpiteisiin osallistumisessa, kuulusteluolosuhteissa sekä har-kittaessa lapsen henkilökohtaista kuulemista oikeudenkäynnissä.
Huolto- ja huostaanottoprosesseissa lapsen osallisuus on lainsää-dännön ja oikeuskirjallisuuden mukaan ymmärrettävä LOS 12 artiklan mukaisesti lapsen toiveiden ja mielipiteen selvittämiseksi ja huomioon ottamiseksi lapsen iän ja kehityksen mukaisesti. Lasta olisi kuultava aina häntä koskevassa asiassa, mutta asiaa ei ratkaista hänen tahtonsa vaan etunsa mukaisesti. Prosesseissa lapsen itsemääräämisoikeuden kannalta on asetettu merkittäväksi ikärajaksi 12 vuotta. Tämän ikäisellä on puhe-valta lastensuojeluasiassa ja häntä on lähtökohtaisesti kuultava henkilö-kohtaisesti tuomioistuimessa sekä lastensuojelu- että lapsenhuoltoasiassa.
Lisäksi 12-vuotiaalla on määräämisvalta huoltoa- ja tapaamisoikeutta kos-kevassa täytäntöönpanossa. Tätä nuorempienkin lasten tahto on otettava huomioon iän ja kehityksen mukaisesti. Myös rikosprosessissa voitaisiin hyödyntää huolto- ja huostaanottoprosesseissa omaksuttua lapsen osal-lisuuden käsitettä ja käytäntöjä, vaikka asian ratkaisuperuste ja prosessin varsinainen kohde ovat varsin erilaiset.