Lapsen osallistuminen edustettuna

Lapsen osallistuminen turvataan oikeudella käyttää edustajaa oikeus-prosesseissa. Lapsen osallistumisoikeuden näkökulmasta edunvalvojan tehtävänä on selvittää lapsen näkemykset ja tuoda ne esitutkintaan käyt-täessään lapsen puhevaltaa asiassa, sekä sopiessaan esimerkiksi lapsen kuulusteluista tai somaattisista lääkärintutkimuksista.⁵⁷⁷Edunvalvojan keskeisin tehtävä on käyttää viranomais- ja tuomioistuinprosesseissa puhevaltaa vajaavaltaisen puolesta. Toinen edunvalvojan tärkeä tehtävä on varmistaa, että lapsen näkemykset ja oikeudet otetaan huomioon.⁵⁷⁸ Lisäksi edunvalvoja valvoo, että asiassa muutoinkin menetellään lapsen edun mukaisesti. Edunvalvojan asema lapsen edustajana esitutkinnassa täsmentyy esitutkintalain asianosaisia koskevassa säännöksessä, jonka

575 Hakalehto 2018, s. 89–90.

576 Hakalehto täsmentää, että lainsäädännössäkään rajoitusta ei voida tehdä kuin

”tilanteissa, jossa jokin muu lapselle kuuluva oikeus tai jonkun muun henkilön lakiin perustuva oikeus vakavasti vaarantuisi, mikäli lapselle annettaisiin tilaisuus ilmaista mielipiteensä asiassa.” Hakalehto 2018, s. 90.

577 Tuominen 2011, s. 32–33. Edunvalvojasta lapsen ”äänenä” prosessissa, Aaltonen 2009. s 139.

578 Lapsen äänen tuomista rikosprosessiin pidetään jopa edunvalvojan tärkeim-pänä tehtävä. Tällöin edunvalvoja varmistaa, että lapsi todellisuudessa on riko-sasian päähenkilö, Heikkilä – Rantaeskola –Suikkanen-Malin 2018, s. 137.

mukaan asianosaisen huoltajaan tai edunvalvojaan sovelletaan soveltuvin osin asianosaisia koskevia säännöksiä (ETL 2:5.2).

Puhevallalla tarkoitetaan oikeudenkäyntikelpoisen henkilön kykyä esit-tää vaatimuksia, lausumia tai tulla kuulluksi oikeudenkäynnissä tai muussa viranomaisessa. Puhevallan käytöllä taas tarkoitetaan sitä, kenellä on oikeus käyttää oikeudenkäyntikelpoisuutta vailla olevan puhevaltaa oikeu-denkäynnissä. Oikeudenkäymiskaaren 12:1 §:n mukaan vajaavaltaisen asianomistajan puhevaltaa henkilöä koskevassa asiassa käyttää huoltaja tai muu laillinen edustaja. Asianomistaja, joka on täyttänyt viisitoista vuotta, käyttää henkilöä koskevassa asiassa itsenäistä puhevaltaa huoltajan tai muun laillisen edustajan ohella.⁵⁷⁹ Lapseen kohdistuneet seksuaali- ja väki-valtarikokset ovat henkilöä koskevia asioita.⁵⁸⁰

Lapsen edunvalvojia ovat lähtökohtaisesti hänen huoltajansa

(LHL 4.4 §).⁵⁸¹ Esitutkintalain lähtökohtana lapsenhuoltolain mukaisesti on, että ensisijaisesti hänen huoltajansa toimivat edunvalvojina. Myös lapsen oikeuksien sopimus perustuu vahvaan perheyhteyden periaatteeseen, jonka on katsottu olevan myös suomailaisen lapsioikeuden perusperiaa-te.⁵⁸² Ihmisoikeusoikeuskontekstissa vanhempien oikeudet ja vastuu lapsia kohtaan nähdään keinona edistää lapsen hyvinvointia.⁵⁸³ Lapsen edunval-vonta voi olla myös helpompaa ja keskusteluyhteys lapsen kanssa luonte-vampaa, kun asioista päätetään perheen sisällä.

579 Alaikäisen edunvalvoja määräytyy suoraan lain nojalla. Henkilökohtaisia asioita koskeva päätöksenteko kuuluu alaikäisen huoltajalle lapsen huollosta ja tapaamisoi-keudesta annetun lain 4.1 §:n perusteella. Saman säännöksen 3 momentin mukaan huoltaja edustaa lasta tämän henkilöä koskevissa asioissa. Holhoustoimilain 2:4 §:n mukaan alaikäisen edunvalvojia ovat hänen huoltajansa.

580 Taloudellisten ja henkilöä koskevien asioiden erottelusta ks. Helin 2001, s. 1073.

581 Lapsen huoltolain 4:2 §:n mukaan ennen kuin hän tekee päätöksen lapsen hen-kilökohtaisessa asiassa, keskusteltava lapsen kanssa, jos se lapsen ikään ja kehitys-tasoon sekä asian laatuun nähden on mahdollista. Päätöstä tehdessään hänen on kiinnitettävä huomiota lapsen mielipiteeseen ja toivomuksiin. Lain tarkoituksena on turvata lapsen hyvä huolto ja kehitys ja turvallinen kasvuympäristö (LHL 1 §).

582 Perheyhteydenperiaatteen mukaan vanhemmilla on etusija lasta koskevassa päätöksenteossa. Toisaalta perheyhteydenperiaatteella tarkoitetaan myös per-he-elämän suojaa, Hakalehto 2018, s. 75.

583 Hakalehto 2018, s. 74.

Lapsen edustamisella ja puhevallan käytöllä tavoitellaan myös lapsen oikeuksien suojelua. Lapsi tarvitsee esitutkintaan ja rikosprosessiin puo-lueettoman henkilön käyttämään puhevaltaansa ja valvomaan etuaan.

Esitutkintalain 4 luvun 8 § asettaa tuomioistuimelle velvollisuuden määrätä alle 18-vuotiaalle asianosaiselle edunvalvoja esitutkintaa varten, kun on perusteltu syy olettaa, että lapsen huoltaja tai muu laillinen edustaja ei voi puolueettomasti valvoa asianosaisen etua asiassa. Uhridirektiivin mukaan lapselle on nimettävä erityisedustaja tilanteessa, jossa vanhempainvas-tuunkantajat eivät kansallisen oikeuden mukaan voi edustaa lapsiuhria heidän ja lapsiuhrin välisen eturistiriidan vuoksi (24 art. kohta 1 alakohta b). Säännöksen keskeisimpiä soveltamistilanteita ovat, kun vanhemman tai tämän läheisen epäillään kohdistaneen lapseen rikoksen tai kun lapsi on kohdistanut rikoksen vanhempaansa tai esimerkiksi sisarukseensa.⁵⁸⁴ Uhridirektiivissä artikla on sijoitettu uhrin suojelua ja erityissuojelua tar-vitsevan uhrin tunnistamista koskevaan 4 lukuun ja sen 24 artiklaan, jossa säädetään lapsiuhrien oikeudesta suojeluun. Erityisedustajan nimeäminen tarkoittaa lapsiuhrin suojelemista prosessissa. Myös lasten seksuaalisen hyväksikäytön ja seksuaalisen riiston sekä lapsipornografian torjumisesta annetun direktiivin vastaava 20 artikla on otsikoitu lapsiuhrien suojeluksi rikostutkinnassa ja oikeudenkäynnissä.⁵⁸⁵ Kun lapselle määrätään edun-valvojan sijainen käyttämään lapsen puhevaltaa rikosasiassa, suojellaan lasta siltä, että hänen varsinainen edunvalvojansa käyttäisi puhevaltaa tavalla, joka olisi lapsen etujen vastaista.⁵⁸⁶ Oikeus puolueettomaan edunvalvontaan sisältää siten sekä lapsiasianomistajan suojelun että

584 HE 222/2010 vp, s. 196.

585 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2011/92/EU, annettu 13 päivänä joulukuuta 2011, lasten seksuaalisen hyväksikäytön ja seksuaalisen riiston sekä lapsipornografian torjumisesta ja neuvoston puitepäätöksen 2004/68/YOS korvaa-misesta.

586 Vastaavasti Suomen allekirjoittama Euroopan neuvoston yleissopimus lasten suojelemista seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan (CETS 201) velvoittaa 3 artiklan 4 kappaleessa tekemään mahdolliseksi sen, että oikeusviran-omaiset nimittävät erityisen edustajan uhrille silloin, kun tämä kansallisen lain mukaan saattaa olla asianosaisena rikosoikeudenkäynnissä ja kun uhrin ja van-hempien vastuuta kantavien henkilöiden välillä on eturistiriita, jonka perusteella kyseiset henkilöt eivät voi edustaa lasta sellaisessa oikeudenkäynnissä.

osallistumisoikeuden elementtejä. Edunvalvojan määräämistä koskeva säännös otettiin esitutkintalakiin sen kokonaisuudistuksen yhteydessä nimenomaan lapsen edun turvaamiseen liittyvistä syistä.⁵⁸⁷

Edunvalvonnassa on suojeluun, etuun ja oikeusturvaan liittyvistä tavoit-teista huolimatta kysymys päämiehen itsemääräämisoikeuden rajoittami-sesta riippumatta siitä, kuka toimii edunvalvojana. Kuten lapsioikeuden, myös holhoustoimen ja sitä koskevan lainsäädännön voidaan ymmärtää rakentuvan kahdelle toisinaan ristiriitaiselle toimintaperiaatteelle: päämie-hen itsemääräämisoikeudelle ja päämiepäämie-hen suojaamiselle häntä kontrol-loimalla. Päämiehen autonomian ja paternalismin välinen yhteensovittami-nen muodostavat edunvalvontaoikeuden päätoimintaperiaatteet.⁵⁸⁸ Nämä voidaan samalla tavoin kuin lapsioikeudellisessakin keskustelussa nähdä toisiaan poissulkevina tai täydentävinä periaatteina. Edunvalvontaoikeuden periaatteiden mukaantulo rikosprosessiin ei välttämättä tuo lapsen proses-siin mitään uutta, sillä asianomistajan oikeusavustajan tehtävänä on ajaa nimenomaan oman päämiehensä etuja ja oikeuksia ja lapsen huoltajalla on lastenhuoltolain mukainen velvollisuus huolehtia lapsen hyvinvoinnista ja tehdä häntä koskevia ratkaisuja. Edunvalvontaoikeuden ja holhoustoimi-lain (1.4.1999/442, HolTL) säännöksistä voidaan löytää näkökulmia lapsen itsemääräämisoikeuteen silloin, kun lapsen huoltajan katsotaan olevan esteellinen ja hänelle määrätään ETL 4:8 §:n mukainen sijainen. Esitutkinta-laissa ei HolTL:n mukaisesti puhuta edunvalvojan sijaisesta, vaan huoltajan tilalle määrätään edunvalvoja, jolla on toimivalta vain kyseessä olevassa prosessissa eli vain väliaikaisesti ja rajatuissa tehtävissä.⁵⁸⁹

Esteellisen huoltajan sijaan määrätyn edunvalvojan velvollisuus keskus-tella päämiehensä kanssa perustuu holhoustoimilain pääperiaatteeseen eli päämiehen autonomian kunnioittamiseen ja 29 §:stä ilmenevään hen-kilökohtaisia asioita koskevaan suppeampaan toimivaltaan.⁵⁹⁰ Edunvalvoja

587 HE 222/2010 vp, s. 30.

588 Välimäki 2013, s. 17–18; Tornberg 2012, s. 190.

589 Fredman 2013, s. 542.

590 Välimäki katsoo, että nämä kaksi periaatetta rajoittavat ainakin 15 vuotta täyt-täneen vajaavaltaisen kanssa puhevaltaa käyttävän edunvalvojan ja lapsen välistä mielipide eroa, Välimäki 2013, s. 255.

on päämiehen autonomian kunnioittamisen periaatteen mukaan keskus-teltava päämiehensä kanssa ja selvitettävä tämän mielipide. Silloin kun päämies on alaikäinen, on edunvalvojan kuultava myös lapsen huoltajaa, jos se on asiassa tarpeellista.⁵⁹¹ Edunvalvoja määrätään rikosprosessia varten, jos katsotaan ettei huoltaja voi puolueettomasti käyttää lapsen puhevaltaa. Prosessiin liittyvistä asioista ei siten aina tarvitse, eikä aina ole mahdollistakaan keskustella lapsen huoltajan kanssa.

Tutkinnanjohtaja on velvollinen tekemään hakemuksen esteellisen huoltajan tai muun laillisen edustajan tilalle määrättävästä edunvalvojasta (ETL 4:8).⁵⁹² Holhoustoimilain säännökset edunvalvojan määräämisestä toissijaisia prosessinormeihin nähden. Tästä huolimatta prosessinormit saavat sisältönsä edunvalvontaan ja puhevallan käyttöön holhoustoimi-laista (ETL 4:8.2). Prosessinormien soveltamisessa tulisi mahdollisimman pitkälle kunnioittaa HolTL:n pääperiaatteita, joita ovat päämiehen edun ja hyvinvoinnin ensisijaisuus, hänen toiveidensa ja tunteidensa kunnioitta-minen, välttämättömyyden, toissijaisuuden sekä suhteellisuuden periaat-teet.⁵⁹³

Esitutkintalain edunvalvojan määräämistä koskevan säännöksen mallina on ollut lastensuojelulain säännös edunvalvojan määräämisestä lapselle lastensuojeluasiassa (LSL 22 §). Erityisesti lapsen laillisen edustajan puo-lueettomuuden vaarantumista koskevilla edellytyksillä katsotaan olevan merkitystä myös esitutkinnassa.⁵⁹⁴ Huoltajan sivuuttaminen olisi mah-dollista sellaisissa tapauksissa, joissa objektiivisesti arvioiden on aihetta

591 Fredmanin mukaan lähtökohtaisesti edunvalvojan on kuultava lapsen huoltajaa tai huoltajia ennen kuin päättää toimintatavastaan. Laissa ei ole rajoitusta, jonka johdosta huoltajaa ei tarvitsisi kuulla, jos edunvalvonnan tarve johtuu lapsen ja huoltajan välisestä ristiriidasta, Fredman 2013, s. 548.

592 Lähtökohtana on tutkinnanjohtajan toimimisvelvollisuus, sillä hänellä on par-haat mahdollisuudet havaita edunvalvonnan tarve, HE 222/2010 vp, s. 196. Esitut-kintalain nojalla tehtävän hakemuksen voi tutkinnanjohtajan ohella tehdä myös syyttäjä, HolTL:n mukainen holhousviranomainen tai sosiaalihuoltolain 1 §:ssä tar-koitettu sosiaaliviranomainen. Useammalle viranomaiselle varattu mahdollisuus hakemuksen tekemiseen varmistanee sen, että edunvalvojaa vailla olevalle lapselle sellainen myös haetaan.

593 Välimäki 2013, s. 247.

594 HE 222/2010 vp, s. 47–48.

olettaa, että huoltaja joutuu lojaliteettiristiriitaan eikä sen vuoksi voi puo-lueettomasti valvoa lapsen etua.⁵⁹⁵ Rikosprosessissa tämä voisi tarkoittaa tilannetta, jossa vanhempi joutuisi päättämään rangaistuksen vaatimisesta läheiselleen lapsen nimissä tai tilannetta, jossa hänen tulisi antaa suostu-mus sellaisten lasta koskevien asiakirjojen hankintaan, jotka paljastaisivat arkaluontoisia tai epäedullisia tietoja hänestä itsestään tai hänen perhees-tään. Edunvalvojan sijaisen määräämisessä on kyse melko ankarasta puut-tumisesta perheyhteyden periaatteeseen.

Lapsen suojelua ilmentää myös mahdollisuus kiireellisesti määrätä lapselle edunvalvoja kuulematta hänen huoltajaansa.⁵⁹⁶ Holhoustoimilain mukainen pääsääntö on, että alaikäisen edunvalvojan määräämistä kos-kevassa asiassa alaikäisen huoltajalle ja 15 vuotta täyttäneelle alaikäiselle on varattava tilaisuus tulla kuulluksi (73 §). Poikkeuksena ovat kiireelliset tapaukset. Holhoustoimilain 79 §:n mukaan edunvalvojan määräämistä koskevassa asiassa tuomioistuin voi antaa väliaikaisen määräyksen kuu-lematta lain 73 §:ssä mainittuja henkilöitä. Edellytyksenä on, ettei asiaa voida viivyttää. Väliaikaisen määräyksen antamisen ajankohdasta ei ole ohjetta, mutta sitä koskevan hallituksen esityksen mukaan säännöksen turvaamistarkoitus edellyttää, että määräys voitaisiin antaa missä vai-heessa asian käsittelyä tahansa ja tarvittaessa heti kun asia tulee vireille.⁵⁹⁷ Tuomioistuin voi siis antaa väliaikaisen määräyksen heti, kun esimerkiksi tutkinnanjohtaja toimittaa sille hakemuksen edunvalvojan sijaisen mää-räämisestä.⁵⁹⁸ Esitutkintalain sanamuoto ”tuomioistuimen on määrättävä”

asettaa tuomioistuimelle velvollisuuden määrätä lapselle edunvalvoja esitutkintaa ja rikosprosessia varten määräämisen edellytysten täyttyessä (ETL 4:8). Vastaavasti puolueettoman edunvalvojan määräämiseen velvoit-tavat lapsen oikeuksien sopimuksen 3 ja 12 artiklat. Lapsen edun vaatiessa

595 HE 252/2006 vp, s. 135.

596 Edunvalvonnan tarpeessa olevan suojaamiseksi kaivataan usein nopeaa ratkai-sua, mutta siihen ei ole aina mahdollisuuksia esimerkiksi sen vuoksi, ettei riittävä näyttöä tarpeesta ole vielä saatu kootuksi, HE 146/1998, vp s. 67.

597 HE 146/1998 vp s. 67.

598 Näin myös Tuominen 2014, s. 31.

puolueettoman edunvalvojan välitöntä määräämistä, sitoo velvollisuus lapsen edun parhaasta mahdollisesta toteutumisesta myös tuomioistuinta.

Eduskunnan apulaisoikeusasiamies on ratkaisussaan EOAK 30.5.2018 Dnro 1299/2018 katsonut, ettei poliisin toiminta lapselle määrättävää edun-valvojaa koskevassa aisassa ollut virheellistä tai lainvastaista, mutta toteaa, että poliisi olisi voinut menetellä toisellakin tavalla. Tapauksessa kantelijan 11-vuotiasta lasta oli kuultu esitutkinnassa kaksi kerta, joista ensimmäisellä kerralla lapsella ei ollut edunvalvojaa, vaan ainoastaan lapsen asioista vas-taava sosiaalityöntekijä. Kantelija oli lapsen huoltaja ja hän oli epäiltynä riko-sasiassa. Poliisi perusteli, että syy edunvalvojan määräämiseen vasta toisen kuulustelun jälkeen johtui tutkinnallisista syistä. Poliisin mukaan edunval-vojan määräämisessä olisi tullut kuulla lapsen huoltajia, jolloin vanhemmat olisivat tulleet tietoisiksi heihin kohdistuneista rikosepäilyistä. Apulaisoike-usasiamies totesi, ettei esitutkintalaki tai sen esityöt tunnista tutkinnallisia syitä perusteena viivyttää edunvalvojan hakemista silloin kun sen edellytyk-set täyttyvät. Vanhemmilla oli jo tieto heihin kohdistuvista rikosepäilyistä käynnissä olevan lastensuojeluprosessin vuoksi. Lisäksi käytettävissä oli holhoustoimilain 79 §:n mukainen väliaikaisen edunvalvojamääräyksen antamisen mahdollisuus lasta ja huoltajaa kuulematta.⁵⁹⁹

Apulaisoikeusasiamies korostaa, että edunvalvojan tarve arvioidaan lap-sen näkökulmasta ja menettely aloitetaan heti asian vireilletulon jälkeen.

Sosiaalityöntekijällä ei ollut tilanteessa oikeutta käyttää lapsen puheval-taa, vaikka hän virkavastuunsa puolesta pystyikin valvomaan lapsen etua asiassa. Tilanteesta ei kuitenkaan ole seurannut oikeuksien menetystä, sillä puhevallan käyttöön kuuluvien korvausvaatimusten tekeminen ja ajaminen ovat olleet mahdollisia vielä ensimmäisen kuulustelun jälkeenkin. Apulais-oikeusasiamies kiinnittää vielä poliisin huomiota siihen, että lastensuojelun viranomainen ei välttämättä ole lain tarkoittama puolueeton edustajan silloin, kun lapsella on samaan aikaan lastensuojeluprosessi käynnissä.

599 Ratkaisussa viitataan oikeuskirjallisuuteen toteamalla, ettei tähän pykälään tulisi turvautua ainoastaan päämiehen edun eli suojaamisen sitä välttämättä vaatiessa.

Sitä ei saisi käyttää huoltajien kuulemisen sivuuttamistarkoituksessa. Välimäki 2009, s. 148.