Tehokas riskin jako ja sovittelu

Koska sopimusta yleisesti käytetään keinona allokoida epä-varmaan tulevaisuuteen liittyviä riskejä osapuolelta toiselle, koskevat oikeustoimen kohtuuttomuusväitteet usein riskin-jakoa³¹⁹. Oikeustaloustieteessä lähdetään siitä näkemykses-tä, että riskit tulisi allokoida jo sopimuksessa tehokkaasti eli sille osapuolelle, joka pystyy kantamaan ne halvemmilla kustannuksilla. Siihen, kumpi osapuolista voi kantaa riskin halvemmilla kustannuksilla, vaikuttavat sekä riskin luonne että osapuolten suhtautuminen riskiin. Osapuolten

suhtau-316 Hardley -säännön mukaan lupauksenantaja on velvollinen korvaamaan vas-tapuolelle vain sellaisen vahingon, jonka hän saattoi kohtuullisesti ennakoida aiheutuvan. Tämä sääntö kannustaa lupauksensaajaa paljastamaan yksityistä in-formaatiotaan sen uhalla, ettei hän muutoin saa täyttä korvausta kärsimästään va-hingosta. Ilman rangaistussääntöä lupauksensaajalla ei olisi kannustinta paljastaa suorituksen todellista arvoa, sillä hän joutuisi muutoin maksamaan korkeamman preemion. Ayres ja Gertner (1989), 101–102.

317 Formaalia tulkintatapaa puolustavat esimerkiksi Schwartz ja Scott (2003).

318 Katz (2004).

319 Katso Posner (2005), 2–3.

tumisesta riskiin on puhuttu jo edellä.³²⁰ Riskit voidaan ta-loustieteessä sen sijaan luokitella sekä puhtaisiin riskeihin että epäpuhtaisiin riskeihin. Puhtaalla riskillä tarkoitetaan riskiä, jonka toteutumisen todennäköisyys on kummakin osapuolen toimenpiteistä riippumaton. Riski on sen sijaan epäpuhdas, jos jompikumpi osapuolista pystyy vaikutta-maan riskin toteutumisen todennäköisyyteen.³²¹

Tehokkaan riskinjaon periaatteiden mukaan puhdas riski tulee allokoida vakuutusperiaatteen mukaan osapuo-lelle, joka pystyy halvemmilla kustannuksilla hajautta-maan riskin joko omassa liiketoiminnassaan tai ottamalla vakuutuksen sen varalta³²². Epäpuhdas riski tulee allokoi-da kontrolliperiaatteen mukaan osapuolelle, joka voi hal-vemmilla kustannuksilla ehkäistä riskin toteutumisen tai ryhtyä nopeammin toimenpiteisiin vahingon laajenemisen ehkäisemiseksi³²³. Jos osapuolten välillä ei ole eroa riskin hajauttamiskyvyssä tai kontrollointikyvyssä, tulee riski al-lokoida kantokykyperiaatteen mukaan sille osapuolelle, joka kaihtaa riskiä vähiten, sillä hän vaatii riskin kantamisesta alhaisimman korvauksen³²⁴. Esimerkiksi, jos toinen osa-puoli on riskineutraali ja toinen riskiaversiivinen, voi ris-kineutraali osapuoli kantaa riskin halvemmin kustannuk-sin. Siinä tapauksessa, että osapuolet suhtautuvat riskiin samalla tavalla, ei ole väliä, kummalle riskin kantaminen sälytetään, kunhan osapuolelle, joka ottaa riskin kannetta-vakseen, maksetaan riittävä kompensaatio riskin kantami-sesta. Sopimusriski voidaan allokoida myös informaatioe-tuperiaatteen mukaan sille osapuolelle, jolla on hallussaan yksityistä informaatiota. Riskin allokoiminen osapuolelle, jolla on hallussaan yksityistä informaatiota, kannustaa tätä tulevaisuudessa paljastamaan informaatiota vastapuolelle, jos vastapuoli on parempi riskinkantaja.³²⁵

320 Katso yksilöiden suhtautumisesta riskiin edellä kappale 3.1.1.

321 Katso riskinjaottelusta yleisesti Määttä (1998), 71–74.

322 Katso riskin hajauttamisesta ja suurten numeroiden lista (the law of large num-bers) Schäfer ja Ott (2004), 289–290.

323 Posner (2003), 127.

324 Posner ja Rosenfield (1977), 94–95.

325 Ayres ja Gertner (1989) 98–99.

Valtavirtaoikeustaloustieteessä lähdetään siitä näke-myksestä, että osapuolia tulisi kannustaa jakamaan riski taloudellisesti tehokkaasti etukäteen jo sopimusta solmit-taessa. Tätä voidaan taloustieteellisesti perustella sillä, että osapuolet tietävät tuomioistuinta paremmin, miten he voivat hyödyntää osapuolten välisiä eroja riskin kantamiskyvyssä, jotta sopimuksen avulla saatava hyöty maksimoituisi³²⁶. Sen vuoksi, jos osapuolet ovat sopineet riskinjaosta sopimukses-sa, tuomioistuimen ei tulisi puuttua osapuolten sopimaan riskinjakoon sitä sovittelemalla. Sen sijaan, jos riskinjakoa ryhdytään tuomioistuimessa sovittelemaan kohtuullisem-maksi, ei osapuolille synny kannustimia allokoida riskit te-hokkaasti tulevaisuudessa, sillä he eivät voi luottaa riskin-jaon pysyvyyteen.

Osapuolten sopimaan riskinjakoon ei tulisi puuttua myöskään siinä tapauksessa, että riski on jaettu sopimuk-sessa tehottomasti. Tätä näkemystä voidaan perustella sillä, että alkuperäiseen riskinjakoon puuttuminen sitä lemalla voi luoda osapuolille kannustimia käyttää sovitte-lumahdollisuutta opportunistisesti hyväkseen.³²⁷ Heikompi osapuoli voi esimerkiksi suostua ottamaan riskin kannetta-vakseen halvempaa kauppahintaa vastaan, mutta aikookin myöhemmin vedota riskinjaon kohtuuttomuuteen ja vaatia riskinjaon sovittelua.

Tuomioistuimen ei tulisi sovitella myöskään sellaista riskiä, joka olisi ollut osapuolten ennakoitavissa sopimus-ta solmitsopimus-taessa, mutsopimus-ta on jätetty sopimuksessa jakamatsopimus-ta.

Tällöin riskin kantaa pääsääntöisesti se osapuoli, jonka koh-dalla riski toteutuu. Tätä voidaan taloustieteellisesti perus-tella sillä, että kun riskinjakoon ei sovittelemalla puututa, voidaan osapuolille luoda kannustimia jakaa ennakoitavissa olevat riskit tehokkaasti etukäteen jo sopimuksessa.³²⁸

Neoinstitutionaalisen oikeustaloustieteen mukaan en-nakoimattomuuden vaatimuksesta tulee kuitenkin voida poiketa ensinnäkin silloin, kun korkeat transaktiokustan-nukset ovat olleet esteenä sille, etteivät osapuolet ole voineet

326 Triantis (2000), 102.

327 Hatzis (2003), 395.

328 Cooter ja Ulen (2004), 214–215.

jakaa riskiä sopimuksessa, vaikka riski olisi ollut osapuolten ennakoitavissa. Tätä voidaan perustella sillä, että jos riskin jakamisesta aiheutuvat transaktiokustannukset ovat yhtä suuret tai suuremmat kuin vahingon jälkikäteisten allokoi-miskustannusten odotusarvo, ei osapuolten kannata jakaa riskiä sopimuksessa³²⁹. Silloin kun riskin jakamatta jäämi-seen ovat syynä korkeat transaktiokustannukset, voi tuomi-oistuin alentaa etukäteisiä transaktiokustannuksia tulevai-suudessa siten, että se allokoi sovittelun avulla riskin sille osapuolelle, joka voisi kantaa sen halvemmin kustannuksin.

Tätä voidaan perustella sillä, että rationaaliset osapuolet oli-sivat allokoineet riskin juuri näin, jos korkeat transaktio-kustannukset eivät olisi olleet esteenä riskin jakamiselle.

Toisena syynä siihen, miksi osapuolet ovat voineet jättää ennakoitavissa olevan riskin sopimuksessa jakamatta, voi olla epäsymmetrinen informaatio osapuolten välillä. Jos ris-kiä ei ole sopimuksessa jaettu, syynä voi olla se, että toisella osapuolella on ollut sopimusta solmittaessa yksityistä infor-maatiota eikä hän ole halunnut neuvotella riskinjaosta, jot-ta yksityinen informaatio ei paljastuisi vasjot-tapuolelle.³³⁰ Jos toinen osapuoli esimerkiksi tuntee alan sopimuskäytännön vastapuolta paremmin, saattaa hän jättää sopimatta riskin-jaosta, koska hän tietää, että alan sopimuskäytännön mu-kaan vastapuoli joutuu kantamaan riskin.

Toisaalta epäsymmetrinen informaatio voi olla syynä myös siihen, miksi riski on jaettu sopimuksessa tehotto-masti. Yksityistä informaatiota omaava osapuoli on voinut ehdottaa riskin kantajaksi vastapuolta, vaikka vastapuolelle riskin kantaminen tulisi kalliimmaksi. Koska vastapuolella ei ole ollut riittävästi oikeata informaatiota riskistä, ei hän ensinnäkään ole osannut kieltäytyä riskin kantamisesta eikä toisaalta ole osannut vaatia riskin kantamisesta kor-keampaa preemiota. Riskin sälyttäminen vastapuolelle on siten voinut johtaa hänen kannaltaan taloudellisesti tehot-tomaan sopimukseen.

Sen tähden jos riskiä ei ole sopimuksessa jaettu epä-symmetrisen informaation vuoksi tai se on jaettu

tehotto-329 Katso sopimuksiin jätettävistä aukoista ja niiden täydentämisestä Ayres ja Gertner (1989), 114. Katso myös Katz (2005), 175.

330 Ayres ja Gertner (1989) 98–99.

masti, voi tuomioistuin parantaa sopimuksen tehokkuutta sovittelemalla tehotonta riskinjakoa tehokkaiden riskin-jakoperiaatteiden mukaan tehokkaammaksi. Esimerkiksi, jos vahingon kantaminen johtaisi vähemmän informaatiota omanneen osapuolen kannalta tehottomaan sopimukseen, voi tuomioistuin sovitella riskinjakoa tämän osapuolen hy-väksi. Riskinjaon sovittelun avulla voidaan samalla heiken-tää vahvemman osapuolen kannustimia käytheiken-tää tulevaisuu-dessa yksityistä informaatiota opportunistisesti hyväkseen, sillä sovittelun avulla häneltä otetaan pois väärin perustein hankittu hyöty.

3.2.8 Valtavirtaoikeustaloustiede ja sovittelun