Jälkikäteinen kohtuuttomuus ja tehokas riskin jakaminen jakaminen

Oikeustaloustieteellisesti tarkasteltuna kohtuuttomuushar-kinnassa jälkikäteisen kohtuuttomuuden perusteella voidaan katsoa olevan kysymys siitä, kumman osapuolen tulisi kantaa riski siitä, että yllättävät olosuhteiden muutokset heikentävät sopimuksen kannattavuutta. Yllättävillä olosuhteiden toksilla ymmärretään yleensä sellaisia olosuhteiden muu-toksia, jotka eivät ole osapuolten ennakoitavissa. Triantisin (2000) mukaan yllättävillä olosuhteiden muutoksilla ei kui-tenkaan tarkoiteta kirjaimellisesti sitä, etteivät olosuhteiden muutokset olisi ylipäätään ennakoitavissa. Sen sijaan yllättä-villä olosuhteiden muutoksilla voidaan tarkoittaa myös sel-laisia olosuhteiden muutoksia, joiden toteutumisen toden-näköisyys on niin pieni, ettei niiden varalta kannata ottaa sopimukseen ehtoa, sillä riskin erittelykustannukset ja sopi-muskustannukset sen jakamiseksi ylittäisivät riskin allokoi-misesta saatavan odotetun hyödyn. Tällöin on tehokkaampaa jättää sopimatta riskin varalta ja jakaa riskistä aiheutuneet vahingot jälkikäteen riskin toteuduttua.⁶¹⁰

Jos osapuolet eivät pääse sopimukseen riskin jakamises-ta jälkikäteen, riskin jakaminen voidaan saatjakamises-taa tuomio-istuimen tehtäväksi. Miten tuomioistuin voi jakaa riskin sovittelun avulla taloudellisesti tehokkaasti? Koska enna-koimattomissa olosuhteiden muutoksissa on yleensä kysy-mys puhtaasta riskistä, jonka toteutumiseen kumpikaan osapuoli ei voi vaikuttaa, voi tuomioistuin lisätä sopimuk-sen taloudellista tehokkuutta sovittelemalla riskinjakoa va-kuutusperiaatteen mukaisesti sille osapuolelle, joka pystyy halvemmalla hajauttamaan riskin, joko ottamalla

vakuu-610 Triantis (2000), 101.

tuksen tai hajauttamalla sen omassa liiketoiminnassaan.⁶¹¹ Sovittelu tulisi kuitenkin suorittaa siten, että riskinkantaja saa sovittelun avulla riittävän kompensaation riskin kanta-misesta. Esimerkiksi, jos molemmat osapuolet ovat riskin-eutraaleja, voidaan riskin kantamisesta maksettava pree-mio laskea siten, että riskin aiheuttama vahingon määrä kerrotaan riskin toteutumisen todennäköisyydellä. Riskin kantajalle tuleva kompensaatio on tällöin vahingon odo-tusarvon suuruinen.⁶¹² Riskin kantamisen kompensoimista voidaan taloustieteellisesti perustella sillä, että koska riski ei ole ollut osapuolten ennakoitavissa sopimusta solmittaes-sa, eivät osapuolet ole ottaneet sopimushinnassa huomioon myöskään riskin kantamisesta aiheutuvia kustannuksia.⁶¹³

Jos olosuhteiden muutoksessa on kysymys riskistä, joka olisi ollut osapuolten ennakoitavissa, mutta sitä ei ole so-pimuksessa allokoitu, voi tuomioistuin ensiksi tutkia, onko sopimuksessa vihjeitä riskin kantajasta.⁶¹⁴ Jos esimerkiksi sopimushinta ylittää kilpailevat tarjoukset, voidaan siitä päätellä, että lupauksenantaja on ottanut riskin kantaak-seen sopimushintaan sisältyvää preemiota vastaan. Tällöin riskinkantajana on lupauksenantaja, eikä tuomioistuimen tulisi sitä sovittelun avulla muuttaa. Toisaalta, jos esimer-kiksi alan kauppatavan mukaan riskin välillisestä vahin-gosta kantaa lupauksensaaja, tulisi tuomioistuimen saattaa voimaan kauppatavan mukainen riskinjako. Riskinkantajaa ei myöskään tarvitse sovittelun avulla kompensoida, sillä tuomioistuin voi olettaa, että riskin kantaminen on otettu huomioon jo sopimusta hinnoiteltaessa. Kun riskin kanta-minen jätetään kompensoimatta, luodaan osapuolille myös kannustimia hinnoitella ja allokoida sopimusriski tehok-kaasti jo sopimuksessa.

Jos vihjeitä riskinkantajasta ei sopimuksesta löydy, voi tuomioistuin seuraavaksi tutkia, onko syynä riskin jaka-matta jättämiseen jokin sopimuksen sisäinen tai ulkoinen sovitteluperuste. Syynä riskin jakamatta jättämiseen voivat

611 Schäfer ja Ott (2004), 289–290.

612 Katso Määttä (1998), 74.

613 Triantis (2000), 102. Samaan näkemykseen tulee myös Häyhä (1996), 172.

614 Katso Cooter ja Ulen (2004), 274.

ensinnäkin olla korkeat transaktiokustannukset, jolloin osa-puolten on kannattanut vapaaehtoisesti jättää sopimukseen aukko⁶¹⁵. Tällöin tuomioistuin voi alentaa transaktiokus-tannuksia ja lisätä sopimuksen tehokkuutta sovittelemalla sopimusta siten, että se allokoi riskin tehokkaan riskinjaon periaatteiden mukaisesti⁶¹⁶. Ennakoitavissa oleva riski tulee allokoida kontrolliperiaatteen mukaan osapuolelle, joka voi halvemmilla kustannuksilla ehkäistä riskin toteutumisen tai ryhtyä nopeammin toimenpiteisiin vahingon laajenemi-sen ehkäisemiseksi⁶¹⁷. Jos osapuolten välillä ei ole eroa ris-kin hajauttamiskyvyssä tai kontrollointikyvyssä, tulee riski allokoida kantokykyperiaatteen mukaan sille osapuolelle, joka kaihtaa riskiä vähiten, sillä hän vaatii riskin kantami-sesta alhaisimman korvauksen⁶¹⁸.

Toisena syynä siihen, miksi ennakoitavissa olevan riskin on voitu jättää sopimuksessa jakamatta, voi olla epäsym-metrinen informaatio osapuolten välillä⁶¹⁹. Tällöin tuomiois-tuin voi luoda yksityistä informaatiota omaavalle osapuo-lelle kannustimia paljastaa informaatiotaan siten, että se allokoi sovittelun avulla riskin informaatioetuperiaatteen mukaisesti sille osapuolelle, jolla on hallussaan yksityistä informaatiota⁶²⁰. Riskinjakoa voidaan perustella taloustie-teellisesti myös sillä, että enemmän informaatiota osaava osapuoli on yleensä parempi riskinkantaja, sillä hänellä on paremmat mahdollisuudet ottaa riskin varalta vakuutus, kuin osapuolella, joka ei tunnista riskiä.⁶²¹

Kolmantena syynä ennakoitavissa olevan riskin jaka-matta jättämiseen voi olla rajoittunut rationaalisuus, sillä rajoittuneen rationaalisuuden vuoksi osapuolten on mah-dotonta ennakoida kaikkia mahdollisia maailmantilojen muutoksia ja niiden seurauksia sopimusta solmittaessa⁶²².

615 Katso sopimuksiin jätettävistä aukoista ja niiden täydentämisestä Ayres ja Gertner (1989), 114. Katso myös Katz (2005), 175.

616 Tehokkaat riskinjaon periaatteet on esitelty alaluvussa 3.2.7.

617 Posner (2003), 127.

618 Posner ja Rosenfield (1977), 94–95.

619 Katso epäsymmetrisestä informaatiosta Ayres ja Gertner (1989) 98–99.

620 Ayres ja Gertner (1989) 98–99.

621 Katso lähemmin jakamattoman riskin allokoimisesta Posner ja Rosenfield (1977).

622 Katso rajoittuneesta rationaalisuudesta esim. Simon (1955).

Ennakoitavissa olevan riskin jaon jälkikäteistä sovittele-mista voidaan taloudellisen tehokkuuden nojalla perustella silloin, jos että riskinkantajaksi jäisi osapuoli, jolle riskin kantaminen tulee kalliimmaksi. Siirtämällä riski sovittelun avulla tehokkaammalle riskinkantajalle voidaan sopimuk-sen tehokkuutta lisätä ja samalla kasvattaa yhteiskunnan kokonaisvarallisuutta.

Ennakoitavissa olevan riskin jaon sovittelua voidaan pe-rustella taloustieteellisesti myös sillä, ettei riskin jaon so-vittelematta jättämisellä saateta pystyä luomaan sellaisia kannustinvaikutuksia kuin neoklassinen taloustiede olet-taa. Kannustinvaikutusten luomisen sijaan yhteiskunnan kokonaishyvinvoinnin lisääntymisen kannalta saattaa olla tehokkaampaa, että tuomioistuin pyrkii lisäämään yksittäi-sen sopimukyksittäi-sen tehokkuutta allokoimalla riskin sovittelun avulla sille osapuolelle, joka voi sen halvemmilla kustan-nuksilla kantaa. Tätä vaihtoehtoa tulisi harkita erityisesti sellaisissa tilanteissa ja sellaisten yksilöiden kyseessä olles-sa, jolloin kognitiivisten harhojen vaikutus riskien arvioi-miskykyyn on suuri.

4.3.4 Sovitteluharkinnan malli jälkikäteisen