Psykologisen oikeustaloustieteen suhtautuminen sovitteluunsovitteluun

Psykologisen taloustieteen näkemyksen mukaan kognitii-visen psykologian havainnot ihmisten todellisesta päätök-senteosta oikeuttavat paternalistisempaan sääntelypoli-tiikkaan kuin rationaalisen valinnan teorian ennustusten pohjalta on aikaisemmin katsottu olevan tarpeellista.⁴²⁴ Tätä on perusteltu ensinnäkin sillä, että kognitiivisten rajoittei-den vuoksi ihmiset tekevät vakavia virheitä päättäessään tärkeistä asioista. Toiseksi ihmiset ovat liian alttiita tun-teiden vaikutukselle päätöksenteossa.⁴²⁵ Lisäksi ihmisten mielipiteet ja preferenssit ovat helposti manipuloitavissa⁴²⁶. Rationaalisen valinnan teorian ennustuksia paternalisti-semman sääntelyn avulla voitaisiin estää valintoja, jotka ovat valinnan tekijän oman hyvinvoinnin kannalta haital-lisia. Paternalistisemman sääntelyn avulla voitaisiin myös suojella yksilön loukkaamattomuutta ja oikeusvarmuutta sekä edistä taloudellista tehokkuutta, sillä rajoittuneen ra-tionaalisuuden vaikutuksesta tehdyt valinnat eivät maksi-moi sopimuksen avulla tavoiteltua hyötyä.⁴²⁷

Valtavirtaoikeustaloustieteen näkökulman mukaan kah-den osapuolen vapaasta tahdosta solmiman sopimuksen si-sältöön ei tulisi kolmannen osapuolen hyvin herkästi puut-tua. Tätä on perusteltu sillä, että osapuolet ovat itse parhaita asiantuntijoita siinä, mitkä sopimusehdot vastaavat heidän preferenssejään.⁴²⁸ Lisäksi, jos käyttäytymistä pidetään osoituksena yksilön todellisista preferensseistä, ei sovittelu ole tarpeellista.⁴²⁹ Oikeustoimen sovittelua voidaan kuiten-kin psykologisen oikeustaloustieteen argumenttien nojalla

423 Katso esim. Korobkin ja Ulen (2000), 1055.

424 Rachlinski (2003), 1166, toteaa, että lähes kaikki psykologisen taloustieteen so-veltajat ovat tulleet siihen tulokseen, että kognitiivinen psykologia tukee näkemystä institutionaalisten rajoitteiden asettamiseksi yksilön päätöksenteolle.

425 Epstein (2006), 111.

426 Hanson ja Kysar (1999a ja 1999b), 1422.

427 Kronman (1983), 778–784.

428 Goetz ja Scott (1980), 5.

429 Camerer et al. (2003), 1216–1217.

puoltaa sillä, että yksilön valinnat eivät aina maksimoi hä-nen hyötyään.⁴³⁰ Käyttäytymistutkimukset ovat osoittaneet, etteivät yksilöiden preferenssit ole sen mukaisia, kuin ra-tionaalisen valinnan teoria olettaa niiden olevan. Ihmiset ovat esimerkiksi suhteettoman riskiaversiivisia menetys-ten suhteen, jolloin menetyksillä on suurempi vaikutus hei-dän preferensseihinsä kuin samansuuruisilla voitoilla⁴³¹. Oikeustoimen sovittelun avulla voitaisiin sen vuoksi vähen-tää taloudellisesti tehottomista sopimuksista yhteiskunnalle aiheutuvia kustannuksia parantamalla sopimuksen talou-dellista tehokkuutta sovittelun avulla.

Yksi parantamiskeino on korjata tehotonta riskinjakoa sovittelun avulla tehokkaammaksi. Vaikka valtavirtaoi-keustaloustieteen mukaan lainsoveltajan ei tulisi puuttua liian herkästi osapuolten keskenään sopimaan riskinja-koon⁴³², voidaan riskinjaon sovittelua psykologisen oikeus-taloustieteen argumenttien valossa puoltaa silloin, kun syy-nä kohtuuttomaan riskinjakoon on se, että toinen osapuoli on käyttänyt tietoisesti hyväkseen vastapuolen rajoittunutta rationaalisuutta. Riskinjakoa voitaisiin sovitella esimerkiksi sen tähden, että toinen osapuoli on esimerkiksi kehysvai-kutuksen avulla manipuloinut vastapuolta, jonka seurauk-sena vastapuoli on suostunut kohtuuttoman yksipuoliseen riskinjakoon omaksi tappiokseen. Riskinjaon sovittelua voi-taisiin puoltaa myös siinä tapauksessa, että toinen osapuoli on vaatinut jonkin hyvin tunnetun riskin kantamisesta to-dellista suurempaa preemiota, sillä käyttämällä hyväkseen saatavuusheuristiikkaa⁴³³ hän on saanut vastapuolen luule-maan, että riskin toteutumisen todennäköisyys on todellista suurempi. Tällöin manipulointi perustuu siihen, että yksilö yliarvioi riskin toteutumisen todennäköisyyden, koska riski on tunnettu ja siten helposti mieleen palautettavissa.

Psykologisen oikeustaloustieteen argumenttien nojal-la kohtuutonta riskinjakoa tulisi voida sovitelnojal-la siitä huo-limatta, että riski olisi tuomioistuimen mukaan ollut

osa-430 Camerer et al. (2003), 1217.

431 Katso tutkimuksista esim. Tversky ja Kahneman (1991).

432 Triantis (2000), 102.

433 Katso saatavuusheuristiikasta esim. Tversky ja Kahneman (1973 ja 1982a).

puolten ennakoitavissa sopimuksen solmimishetkellä. Tätä voidaan perustella sillä, että erityisesti pitkäaikaisten sopi-musten osalta riskin ennakoiminen asettaisi liian korkeita vaatimuksia yksilön kognitiivisille kyvyille⁴³⁴. Rajoittuneen rationaalisuuden vuoksi osapuolten on mahdotonta enna-koida kaikkia mahdollisia maailmantilojen muutoksia ja niiden seurauksia sopimusta solmittaessa⁴³⁵. Ensinnäkään osapuolet eivät saata kyetä yksilöimään mahdollista olosuh-teiden muutokseen liittyvää riskiä, eivätkä sen vuoksi ole voineet allokoida riskiä sopimuksessa, vaikka riski objek-tiivisesti tarkastellen olisikin ollut osapuolten ennakoitavis-sa.⁴³⁶ Toisaalta osapuoli voi tunnistaa riskin, mutta heuris-tisesta päätöksenteosta johtuvien arviointivirheiden vuoksi hän saattaa arvioida riskin toteutumisen todennäköisyyden väärin⁴³⁷. Yleensä ihmiset ovat ylioptimistisia heitä itseään koskevan haitallisen tapahtuman suhteen, jonka seurauk-sena he aliarvioivat riskin⁴³⁸. Jos osapuoli aliarvioi riskin ja pitää sen vuoksi riskin toteutumisen todennäköisyyttä hyvin pienenä, hän saattaa päätyä siihen tulokseen, ettei riskiä kannata ollenkaan allokoida sopimuksessa⁴³⁹.

Riski voi jäädä allokoimatta sopimuksessa myös sii-tä syyssii-tä, etsii-tä rajoittuneesti rationaalinen osapuoli pisii-tää vastapuolen vaatimaa preemiota riskin kantamisesta liian korkeana ja jättää sen vuoksi riskin allokoimatta sopimuk-sessa. Jos osapuoli esimerkiksi optimismiharhan vuoksi pitäisi riskin toteutumisen todennäköisyyttä todellisuutta pienempänä, hän ei olisi halukas maksamaan vastapuolen vaatimaa todelliseen riskiin perustuvaa preemiota⁴⁴⁰. Ilman preemiota vastapuoli ei kuitenkaan ottaisi riskiä kannetta-vakseen, jolloin riski jäisi toisen osapuolen kannettavaksi.

434 Katso Ulen (2000), 815, jossa hän puhuu tuottamusvastuun määrittämisen vai-keudesta, jos sitä ei ole annettu laissa.

435 Esim. Simon (1955).

436 Katso lähemmin Korobkin & Ulen (2000), 1095.

437 Tversky ja Kahneman (1973, 1982a) havaitsivat, että esim. saatavuusheuristiikka ja simulaatioheuristiikka johtavat riskien arviointivirheisiin.

438 Jolls et al. (1998), 1524.

439 Williamson (1998), 31.

440 Esimerkiksi optimismiharha, yliluottamusharha ja kontrolliharha voivat johtaa riskin aliarvioimiseen. Katso tutkimuksista esim. Lichenstein et al. (1982) sekä DeJoy (1989).

Toinen syy, miksi osapuoli saattaisi olla haluton maksamaan riskin kantamisesta vaadittua preemiota, voi olla kehysvai-kutus. Kehysvaikutuksen vuoksi osapuoli saattaa pitää ris-kin kantamisesta vastapuolelle maksettavaa preemiota var-mana menetyksenä, kun taas odotusarvoinen vahinko olisi epävarma menetys⁴⁴¹. Koska yksilö tällaisessa tilanteessa käyttäytyy riskihakuisemmin ja valitsee mieluummin epä-varman kuin epä-varman menetyksen, voisi rajoittuneesti rati-onaalinen yksilö jättää riskin kokonaan allokoimatta.

Valtavirtaoikeustaloustieteellisen näkemyksen mukaan liiallinen oikeustoimen sovittelu voi heikentää osapuolten kannustimia huolellisuuteen, sillä se estää ihmisiä otta-masta oppia omista erehdyksistään. Tätä on perusteltu sil-lä, että oppimista ei voi tapahtua, jos sovittelulla suljetaan pois se, ettei ihmisen tarvitse kantaa vastuuta huonoista päätöksistään. Negatiivisista kokemuksista oppiminen voi jopa olla tehokkaampaa kuin positiivisista kokemuksis-ta oppiminen.⁴⁴² Psykologisen taloustieteen argumenttien nojalla oikeustoimen sovittelua voidaan puoltaa kuitenkin sillä, ettei kokemuksistaan oppiminen ole itsestään selvää.

Kokemuksesta oppii vain, jos saa välittömästi verbaalista palautetta toiminnastaan.⁴⁴³ Toisaalta oppimista vaikeuttaa se, että ihmiset tulkitsevat palautettakin niin, että he yliko-rostavat palautetta, joka tukee heidän valintaansa ja aliar-vioivat negatiivisen palautteen.⁴⁴⁴

Yksilöiden rajoittuneella rationaalisuudella ei kuiten-kaan tulisi perustella oikeustoimen sovittelua miten pitkälle tahansa, sillä markkinamekanismeilla ja ihmisillä itsellään on olemassa keinoja, joiden avulla rajoittuneesti rationaali-sen päätökrationaali-senteon vaikutuksia voidaan torjua ilman

sään-441 Tversky ja Kahneman (1986), S254–S256.

442 Klick ja Mitchell (2006), 1631–1632, 1636.

443 Klick ja Mitchell (2006), 1628–1631. Byrnesin (2002) päätöksenteon itsesäänte-lymallin (self-regulation model of decision making) mukaan tärkeitä edellytyksiä sille, että yksilö oppii kehittämään uusia, parempia päätöksentekostrategioita, ovat harjaantuminen ja välittömän palautteen saanti. Byrnesin itsesääntelymallissa ole-tetaan että avain menestykseen elämässä on tunnistaa ero vaihtoehtojen välillä, jotka todennäköisesti tuottavat suotuisan lopputuloksen ja vaihtoehtojen, jotka to-dennäköisesti eivät tuota suotuisaa lopputulosta. Byrnes (2002), 208.

444 Rabin (1998), 27 ja Agner (2006), 15.

telyä.⁴⁴⁵ Ensinnäkin rajoittuneesta rationaalisuudesta on vähiten haittaa kilpailullisilla markkinoilla, sillä markkinat pystyvät omalla toiminnallaan torjumaan rajoittuneen ra-tionaalisuden aiheuttamia harhoja.⁴⁴⁶ Rajoittuneesta ratio-naalisuudesta ei myöskään ole haittaa, jos se vaikuttaa vain vähäisessä määrin yksilöiden päätöksentekoon. Rajoittunut rationaalisuus voi myös korjaantua itsestään. Esimerkiksi, jos jonkin riskin vaara on yksilön tuoreessa muistissa, hän ottaa optimismiharhan vuoksi sen huomioon tulevassa pää-töksenteossaan.⁴⁴⁷

Sovittelun tarve saattaa olla rationaalisen valinnan teori-an ennustuksia vähäisempää myös sellaisilla alueilla, joissa sosiaaliset normit ovat hyvin toimivia.⁴⁴⁸ Esimerkiksi pitkä-aikaisissa liikesuhteissa osapuolia sitovat toisiinsa sopimus-ehtoja ja sanktioita vahvemmin sosiaaliset normit ja mai-nekustannukset. Sen vuoksi pitkäaikaisten liikesopimusten osalta ei oikeustoimen sovitteluun saata olla tarvetta, koska osapuolilla on itsellään käytettävissään keinoja, joiden avul-la he voivat suojautua kohtuuttomia oikeustoimen ehtoja vastaan.

Myös rajoittuneen oman edun tavoittelun avulla voidaan osoittaa, etteivät ihmiset saata käyttääkään toisen osapuolen heikompaa neuvotteluasemaa opportunistisesti hyväkseen siinä määrin, kuin rationaalisen valinnan teoria ennustaa⁴⁴⁹. Sen sijaan, että toinen osapuoli pyrkisi kohtuuttomien sopi-musehtojen avulla saamaan sopimuksesta itselleen suurem-man hyödyn, osapuolet näyttäisivät olevan halukkaampia jakamaan sopimuksen avulla saatavan ylijäämän oikeu-denmukaisella tavalla. Oikeudenmukaisuuden haluun on kuitenkin havaittu liittyvän vastavuoroisuuden vaatimuk-sen⁴⁵⁰. Sen mukaan toinen osapuoli saattaa olla valmis jopa hylkäämään koko sopimuksen, jos vastapuoli tarjoaa hyvin epäoikeudenmukaisia ehtoja tai hyvin

epäoikeudenmu-445 Katso esimerkiksi Epstein (2006), 131, jossa puhutaan suhtautumisesta aggres-siiviseen sääntelyyn.

446 Katso Jolls ja Sunstein (2006) mielipide paternalistisen sääntelyn tarpeesta kil-pailullisilla markkinoilla.

447 Garvin (2005), 319.

448 Jolls et al. (1998), 1492.

449 Ulen (2000), 810.

450 Kahneman, Knetsch ja Thaler (1986), S290.

kaista voitonjakoa.⁴⁵¹ Vaikka valtavirtaoikeustaloustieteen näkemyksen mukaan sillä, miten osapuolet jakavat sopi-muksen avulla saatavan voiton, ei ole taloudellisen tehok-kuuden kannalta merkitystä⁴⁵², saattaa kuitenkin epäoikeu-den mukainen voitonjako heikentää osapuolten halukkuutta sopimusten solmimiseen. Oikeustoimen sovittelun tarvetta voidaan perustella psykologisen oikeustaloustieteen argu-menttien nojalla sillä, että sovittelun avulla voidaan puuttua epäoikeudenmukaiseen ylijäämän jakoon ja lisätä siten osa-puolten halukkuutta sopimusten solmimiseen.

Psykologisen oikeustaloustieteen valossa voidaan poh-tia myös sitä, onko sovittelusäännöksillä ja tuomioistuimen ennakkopäätöksillä niin suuri yksilöiden käyttäytymistä ohjaava vaikutus, kuin valtavirtaoikeustaloustiede olettaa.

Kannustinvaikutuksen syntymistä saattaa heikentää ensin-näkin se, etteivät sopimusosapuolet saata tuntea riittävän hyvin sovittelusäännösten tai ennakkopäätösten sisältöä.

Tähän voi olla syynä ensinnäkin se, että rajoittuneen ratio-naalisuuden vuoksi osapuolet eivät hanki lisäinformaatiota, elleivät he pidä sitä omalta kannaltaan merkityksellisenä.⁴⁵³ Toiseksi rajoittuneen rationaalisuuden vuoksi osapuolet ei-vät saata kyetä tulkitsemaan ennakkopäätöksiä, vaikka he lukisivatkin ne. Kolmanneksi osapuolet voivat poimia en-nakkopäätöksistä vain omia intressejään tukevaa informaa-tiota ja jättää vastakkaisen informaation huomiotta, joten toivottua käyttäytymistä ohjaavaa kannustinvaikutusta ei tällöin synny.⁴⁵⁴ Neljänneksi osapuolet voivat tulkita kopäätöksiä tavalla, joka palvelee vain heidän omia ennak-kokäsityksiään. Osapuoli saattaa esimerkiksi ylioptimismin vuoksi tulkita aiempia ennakkopäätöksiä siten, että hän katsoo itsellään olevan hyvät mahdollisuudet saada

sopi-451 Esimerkiksi kuluttajien boikotointia epäreiluja elinkeinonharjoittajia vastaan voidaan perustella epäoikeudenmukaisuudella. Vaikka kuluttajat joutuvat itsekin kärsimään jäädessään ilman hyödykettä, he kuitenkin kokevat saavansa mielihy-vää siitä, että he pystyvät estämään elinkeinonharjoittajaa hyötymästä heidän kus-tannuksellaan sekä rankaisemaan elinkeinonharjoittajaa epäoikeudenmukaisesta menettelystä. Jolls et al. (1998), 1495.

452 Ulen (2000), 803.

453 Katso Korobkin (2003 a), 1230, jossa hän kuvaa, miten yksilö valitsee merkitsevät ja ei-merkitsevät tuoteominaisuudet.

454 Katso Korobkin ja Ulen (2000), 1093–1094.

muksensa kohtuullistettua oikeudessa. Tällainen ennak-kopäätösten tulkinta saattaa vain lisätä oikeudenkäyntien määrää, sillä osapuoli antaa kiistan mennä oikeuteen asti, koska hän uskoo voittavansa kiistan⁴⁵⁵.

3.4 yHteenveto

Yhteenvetona valtavirtaoikeustaloustieteen suhtautumises-ta oikeustoimen sovitteluun voidaan todesuhtautumises-ta, että neoklassi-nen oikeustaloustiede edustaa sovittelupessimististä näkö-kulmaa oikeustoimen sovitteluun. Tätä voidaan perustella ensinnäkin sillä, että neoklassisessa oikeustaloustieteessä oikeustoimen sovittelu nähdään puuttumisena kahden osa-puolen vapaasta tahdosta solmiman pätevän sopimuksen sisältöön. Neoklassisen näkemyksen mukaan lainsoveltaja ei voi tietää osapuolia paremmin, onko sopimuksen sisältö kohtuuton, sillä osapuolet ovat itse omien etujensa parhai-ta asiantuntijoiparhai-ta. Toisena perusteena pessimistiseen nä-kemykseen on se, että oikeustoimen sovittelulla saatetaan vain häiritä vapaiden markkinoiden toimintaa, sillä sovitte-lu voi kannustaa esimerkiksi moraalikatoon ja negatiiviseen valikoitumiseen. Sen vuoksi sovitteluun tulisi ryhtyä vain siinä tapauksessa, että markkinoilla on markkinahäiriöitä, eivätkä markkinat itse pysty ratkaisemaan kohtuuttomien sopimusehtojen aiheuttamaa ongelmaa.

Neoinstitutionaalisen oikeustaloustieteen voidaan katsoa edustavan optimistisempaa suhtautumista oikeustoimen so-vitteluun, sillä neoinstitutionaalisen oikeustaloustieteen mu-kaan sopimusoikeuden tehtävänä on alentaa sopimuksista aiheutuvia transaktiokustannuksia. Kohtuuttomien ehtojen oikeudellista sääntelyä voidaan sen vuoksi perustella sillä, että sekä kohtuuttomien ehtojen kielto että sovittelusäännök-set alentavat sopimusten etukäteisiä transaktiokustannuk-sia, sillä ne heikentävät vahvemman osapuolen kannustimia kohtuuttomien ehtojen käyttöön. Etukäteisiä transaktiokus-tannuksia alentaa myös se, että kohtuutonta ehtoa voidaan sovitella, sillä tällöin ei heikomman osapuolen tarvitse

uh-455 Katso tutkimuksesta lähemmin Babock et al. (1996).

rata ylimääräisiä kustannuksia välttyäkseen kohtuuttomil-ta ehdoilkohtuuttomil-ta. Transaktiokuskohtuuttomil-tannusten aleneminen lisää so-pimuksen avulla saatavaa nettohyötyä ja kasvattaa samalla osapuolten halukkuutta sopimusten solmimiseen.

Myös psykologisen oikeustaloustieteen voidaan katsoa edustavan sovitteluoptimistista näkökulmaa oikeustoimen sovitteluun. Tätä voidaan perustella sillä, että sopimuskeudellisen sääntelyyn suhtaudutaan psykologisessa keustaloustieteessä yleensä myönteisesti. Psykologista oi-keustaloustiedettä on syytetty jopa liian paternalistisen sääntelypolitiikan kannattamisesta⁴⁵⁶. Koska oikeustoimen kohtuullistamista on sivuttu psykologisen oikeustalous-tieteen kansainvälisessä kirjallisuudessa hyvin vähän, on psykologisen oikeustaloustieteen suhtautumista oikeustoi-men sovitteluun jouduttu päättelemään analogian avulla.

Psykologisen taloustieteen havainnot ihmisten todellisesta päätöksenteosta selittävät kuitenkin hyvin paljon sitä, mik-si osapuoli suostuu sopimukseen, jossa on alkuperäisesti kohtuuton ehto tai miksi kohtuuttomia ehtoja voi esiintyä myös tasavertaisten osapuolten välisissä sopimuksissa.

Psykologisen taloustieteen havaintojen avulla voidaan selit-tää myös sitä, miksi olosuhteiden muutoksiin liittyvää riskiä ei ole jaettu sopimuksessa, vaikka riski tuomioistuimen nä-kemyksen mukaan olisi ollut ennakoitavissa sopimusta sol-mittaessa. Kohtuuttomien oikeustoimen ehtojen sovittelua voidaan psykologisen oikeustaloustieteen nojalla perustel-la sillä, että sovittelun avulperustel-la voidaan kohtuuttomista sopi-muksista yhteiskunnalle aiheutuvia kustannuksia minimoi-da sekä parantaa sopimusten taloudellista tehokkuutta.

456 Katso esim. Klick ja Mitchell (2006), 1625.

Tämän luvun tarkoituksena on tarkastella OikTL 36 §:n mu-kaisia sovitteluperusteita taloustieteellisestä näkökulmas-ta. Oikeus talous tieteellinen argumentointi tuodaan esille rinta rinnan oikeustieteellisen argumentoinnin kanssa.

Oikeustoimen kohtuuttomuusharkintaa sekä sovitteluperus-teita tarkastellaan lähinnä OikTL 36 §:n yleisen kohtuullis-tamissäännöksen sekä sen tulkintaa koskevien lain esitöi-den ja kotimaisen oikeuskirjallisuuesitöi-den nojalla. Sen sijaan oikeustaloustieteellistä näkökulmaa edustaa Yhdysvaltojen oikeuden kohtuuttomuusperiaate ja sen soveltamista kos-keva lähinnä valtavirtaoikeustaloustieteellistä näkemystä edustava kirjallisuus. Tämän rinnakkaisasettelun tarkoi-tuksena ei ole sotkea lukijan ajatuksia, vaan osoittaa, mitä yhtäläisyyksiä ja eroja oikeudellisella ja taloustieteellisellä argumentoinnilla on.

Luvun alkuosassa tarkastellaan OikTL 36 §:n soveltamis-alueen rajapintoja tutkimalla sitä, mikä suhde oikeustoimen kohtuullistamisella on sopimuksen pätemättömyyteen, osa-puolten tahdonvapauteen ja erehdykseen. Sen jälkeen tar-kastellaan oikeustoimen kohtuuttomuusharkintaa ja sovitte-luperusteita alkuperäisen kohtuuttomuuden ja jälkikäteisen kohtuuttomuuden osalta erikseen. Näitä esille tuotuja sovit-teluperusteita silmällä pitäen esitellään sekä alkuperäisen että jälkikäteisen sovitteluharkinnan mallit, joissa voimassa olevan lain mukaisten sovitteluperusteiden lisäksi voidaan ottaa huomioon myös taloustieteelliset sovitteluperusteet.

4 Taloustieteellinen

näkemys OikTL 36 §:n