Sovitteluharkinnan malli alkuperäisen kohtuut- kohtuut-tomuuden arvioimiseksikohtuut-tomuuden arvioimiseksi

Luvun alussa esiteltiin sekä oikeustieteellisiä että talous-tieteellisiä kriteereitä, joiden avulla oikeustoimen kohtuut-tomuutta ja sovitteluperusteita voidaan arvioida. Näiden kriteerien pohjalta esitellään seuraavaksi alkuperäisen so-vitteluharkinnan malli, jossa myös taloustieteelliset argu-mentit tulevat huomioon otetuiksi.

Oikeustoimilain 36 §:n soveltumisalueen rajapintoina voi-daan tulkita olevan yhtäältä sen, että osapuolten välille on syntynyt vapaasta tahdosta ja harkiten sitova sopimus ja toi-saalta sen, että sopimuksen syntytapaan liittyvien pätemät-tömyysperusteiden vuoksi sopimus ei ole osapuolia sitova.

Osapuolia sitovien ja osapuolia sitomattomien sopimusten välille voidaan katsoa jäävän niin kutsutun harmaan

vyö-558 Korobkin (2003a), 1263, esittää esimerkiksi tapauksen Seigneur v National Fitness institute, Inc. No. 6136 (Md.Sp.App. 2000), jossa oikeus esitti, että neuvotte-luylivoima myyjälle syntyy, jos tuote on ostajalle olennaisen tärkeä.

176

hykkeen, jota kuvataan kuviossa 3. Harmaa vyöhyke edustaa aluetta, jossa sopimuksen kohtuullistaminen alkuperäisen kohtuuttomuuden nojalla voi tulla kysymykseen. Tätä näke-mystä voidaan perustella ensinnäkin sillä, ettei pätemätöntä sopimusta voida sovitella.⁵⁵⁹ Lisäksi näkemystä voidaan pe-rustella sillä, että pelkkä sopimuksen sisällöllinen kohtuutto-muus ei yksistään ole riittävä sovitteluperuste, vaan sisällöl-lisen epätasapainon taustalla tulee olla myös jokin ulkoinen tekijä, joka on syynä sisällölliseen epätasapainoon⁵⁶⁰.

Kuvio 3 Alkuperäisen kohtuuttomuusharkinnan harmaa vyöhyke.

Harmaa vyöhyke muodostaa alkuperäisen kohtuuttomuus-harkinnan alueen, sillä etsittäessä syitä sopimuksen sisäl-lön epätasapainoon, liikutaan juuri harmaan vyöhykkeen alueella. Tätä näkemystä tukee kotimaisen oikeuskirjalli-suudessa käyty keskustelu sovittelun ja pätemättömyyden rajanvedosta. Harmaan vyöhykkeen olemassaoloa vahvis-taa esimerkiksi Taxellin (1984) toteamus, että vaikka sovit-teluedellytyksenä on se, että on syntynyt pätevä sopimus, ei rajan vetäminen sovittelun ja pätemättömyyden välille ole selkeää. Rajanvedon vaikeudesta hän ottaa esimerkiksi OikTL 33 §:n. Hän toteaa lisäksi, että raja hämärtyy myös silloin, kun OikTL 36 §:ää sovelletaan siten, että koko sopi-mus raukeaa. Pätemättömyys voi olla myös osittaista siten,

559 HE 247/1981 vp, 10.

560 HE 247/1981 vp, 12. Poikkeuksena tästä ovat kuitenkin tyyppikohtuuttomat eh-dot. Katso Hemmo (2003b), 56. Tosin Kaisto (2008), 66–67 toteaa, että on vaikea vetää selkeää rajaa tyyppikohtuuttomuuden ja ”tavanomaisen” kohtuuttomuuden välille. Samalla linjalla on myös Mononen (2001), 312–313.

137

Kuvio 3 Alkuperäisen kohtuuttomuusharkinnan harmaa vyöhyke.

Harmaa vyöhyke muodostaa alkuperäisen kohtuuttomuusharkinnan alueen, sillä etsittäessä syitä sopimuksen sisällön epätasapainoon, liikutaan juuri harmaan vyöhykkeen alueella. Tätä näkemystä tukee kotimaisen oikeuskirjallisuudessa käyty keskustelu sovittelun ja pätemättömyyden rajanvedosta. Harmaan vyöhykkeen olemassaoloa vahvistaa esimerkiksi Taxellin (1984) toteamus, että vaikka sovitteluedellytyksenä on se, että on syntynyt pätevä sopimus, ei rajan vetäminen sovittelun ja pätemättömyyden välille ole selkeää. Rajanvedon vaikeudesta hän ottaa esimerkiksi OikTL 33 §:n. Hän toteaa lisäksi, että raja hämärtyy myös silloin, kun OikTL 36 §:ää sovelletaan siten, että koko sopimus raukeaa. Pätemättömyys voi olla myös osittaista siten, ettei esimerkiksi kohtuutonta ehtoa pidetä sitovana, vaan se siirretään syrjään.⁵⁶¹

Miten kohtuuttomuusharkinta harmaalla vyöhykkeellä tulisi suorittaa taloudellisen tehokkuuden näkökulmasta? Richard Craswell (1993) on luonut mallin, jonka avulla sopimusten kohtuullistamista voidaan jäsentää käyttämällä hyväksi varallisuussääntöä ja korvaussääntöä⁵⁶². Varallisuussäännön mukaan toisen varallisuuteen ei saa kajota muutoin, kuin hankkimalla se oikeuden omistajalta vapaaehtoisen transaktion avulla siten, että myyjä hyväksyy varallisuuden vaihtoarvon. Korvaussäännön mukaan toisen varallisuuteen saa ulkopuolinen kajota, jos hän on valmis maksamaan siitä objektiivisesti määritellyn korvauksen. Korvauksen määrittelyssä arvioidaan sitä, millä hinnalla oikeudenomistaja olisi ollut valmis myymään varallisuusoikeutensa, mutta

561 pakon, petollisen viettelyn, kiskomisen tai erehdyksen alaisena tai olosuhteissa, joihin olisi kunnianvastaista ja arvotonta vedota

=> sopimus ei sido

177

ettei esimerkiksi kohtuutonta ehtoa pidetä sitovana, vaan se siirretään syrjään.⁵⁶¹

Miten kohtuuttomuusharkinta harmaalla vyöhykkeel-lä tulisi suorittaa taloudellisen tehokkuuden näkökul-masta? Richard Craswell (1993) on luonut mallin, jonka avulla sopimusten kohtuullistamista voidaan jäsentää käyt-tämällä hyväksi varallisuussääntöä ja korvaussääntöä⁵⁶². Varallisuussäännön mukaan toisen varallisuuteen ei saa kajota muutoin, kuin hankkimalla se oikeuden omistajalta vapaaehtoisen transaktion avulla siten, että myyjä hyväk-syy varallisuuden vaihtoarvon. Korvaussäännön mukaan toisen varallisuuteen saa ulkopuolinen kajota, jos hän on valmis maksamaan siitä objektiivisesti määritellyn korva-uksen. Korvauksen määrittelyssä arvioidaan sitä, millä hin-nalla oikeudenomistaja olisi ollut valmis myymään varal-lisuusoikeutensa, mutta viimekädessä korvauksen määrää valtion toimielin.⁵⁶³ Craswellin malli tukeutuu yhdysvalta-laiseen kohtuuttomuusperiaatteeseen, jonka mukaan sovit-teluedellytyksenä on sekä menettelykohtuuttomuuden että sisällöllisen kohtuuttomuuden olemassaolo.

Kuvio 4 Craswellin (1993) malli sopimusten kohtuullistamiseksi.

561 Taxell (1984), 612.

562 Varallisuussäännön ja korvaussäännön esittelivät ensimmäisinä Calabresi ja Melamed (1972).

563 Craswell (1993), 3–6, 8–12.

138

viimekädessä korvauksen määrää valtion toimielin.⁵⁶³ Craswellin malli tukeutuu yhdysvaltalaiseen kohtuuttomuusperiaatteeseen, jonka mukaan sovitteluedellytyksenä on sekä menettelykohtuuttomuuden että sisällöllisen kohtuuttomuuden olemassaolo.

Kuvio 4 Craswellin (1993) malli sopimusten kohtuullistamiseksi.

Ratkaisevaa sopimusehdon kohtuuttomuusharkinnassa on Craswellin mukaan se, onko lupauksenantaja voinut antaa lupauksensa vapaasta ja harkitusta tahdostaan (proper consent) vai ei. Jos osapuoli on suostunut sopimukseen täysin vapaaehtoisesti ja harkiten niin, että sopimuksen muodolliset pätevyysedellytykset täyttyvät, sopimus tulee saattaa voimaan sellaisenaan. Sen sijaan, jos vastapuolen lupaus ei edusta vapaata ja harkittua tahtoa, vaan toinen osapuoli on hankkinut vastapuolelta lupauksen jollakin sopimattomalla tavalla, tuomioistuimen tulee päättää, suojeleeko se lupauksenantajaa varallisuussäännön vai korvaussäännön avulla (katso kuvio 4).⁵⁶⁴

Perusajatuksena Craswellin mallissa on se, ettei tuomioistuimen tarvitse harkita sopimuksen sisällön kohtuuttomuutta kaikissa eteen tulevissa sovitteluvaatimuksissa.

Jos menettelykohtuuttomuus on todettu ja tuomioistuin valitsee varallisuussäännön, sen ei enää tarvitse arvioida sopimuksen sisällöllistä kohtuuttomuutta, vaan sen tulee vain

Korvaus-sääntö Kohtuullinen

ehto

Ratkaisevaa sopimusehdon kohtuuttomuusharkinnassa on Craswellin mukaan se, onko lupauksenantaja voinut antaa lupauksensa vapaasta ja harkitusta tahdostaan (proper con-sent) vai ei. Jos osapuoli on suostunut sopimukseen täysin vapaaehtoisesti ja harkiten niin, että sopimuksen muodol-liset pätevyysedellytykset täyttyvät, sopimus tulee saattaa voimaan sellaisenaan. Sen sijaan, jos vastapuolen lupaus ei edusta vapaata ja harkittua tahtoa, vaan toinen osapuoli on hankkinut vastapuolelta lupauksen jollakin sopimattomalla tavalla, tuomioistuimen tulee päättää, suojeleeko se lupauk-senantajaa varallisuussäännön vai korvaussäännön avulla (katso kuvio 4).⁵⁶⁴

Perusajatuksena Craswellin mallissa on se, ettei tuomio-istuimen tarvitse harkita sopimuksen sisällön kohtuutto-muutta kaikissa eteen tulevissa sovitteluvaatimuksissa. Jos menettelykohtuuttomuus on todettu ja tuomioistuin valitsee varallisuussäännön, sen ei enää tarvitse arvioida sopimuk-sen sisällöllistä kohtuuttomuutta, vaan sopimuk-sen tulee vain jät-tää sopimus voimaan saattamatta (kuvio 4). Sen sijaan, jos tuomioistuin suojelee lupauksenantajaa korvaussäännöllä, se joutuu arvioimaan myös sopimuksen sisällöllistä koh-tuuttomuutta. Jos sopimuksen sisältö ei ole kohtuuton, tulee tuomioistuimen saattaa sopimus voimaan menettelykohtuut-tomuudesta huolimatta. Sen sijaan, jos menettelykohtuutto-muuden lisäksi sopimuksessa on kohtuuttomia ehtoja, tuo-mioistuimen tulee suojella lupauksenantajaa siten, että hän saattaa voimaan vain kohtuulliset ehdot (kuvio 4).

Craswellin esittämä käsittelyjärjestys tuottaa ensinnäkin sen hyödyn, että tuomioistuimen virhearviointien määrä vä-henee, sillä tuomioistuimen ei tarvitse jokaisessa tapaukses-sa arvioida sopimuksen sisällöllistä kohtuuttomuutta. Toinen etu on se, että suojelemalla loukattua mahdollisimman pit-kään varallisuussäännön avulla, tuomioistuin voi samalla luoda vastapuolelle kannustimia hankkia toisen osapuolen lupaus laillisin keinoin, sillä muutoin vastapuoli ei voisi saa-da aikaan voimaansaattamiskelpoista sopimusta.

Kuviossa 5 esitetään Craswellin version pohjalta tätä tutkimusta varten laadittu Suomen oikeustilaan sovellettu

564 Craswell (1993), 7–8.

malli alkuperäistä kohtuuttomuusharkintaa varten. Koska lain esitöiden ja oikeuskirjallisuuden mukaan pätemätöntä sopimusta ei voida sovitella, lähdetään mallissa ensimmäi-seksi liikkeelle siitä, täyttyvät sopimuksen pätemättömyys-edellytykset. Taloustieteellisesti tätä lähestymisjärjestystä voidaan perustella sillä, että näyttöä pakon, petollisen viet-telyn, pulan, riippuvaisen aseman tai tilapäisen oikeustoi-mikelvottomuuden hyväksikäytöstä tulee arvioida itsenäi-sesti sopimuksen ulkopuolisena seikkana. Jos sen sijaan näitä edellytyksiä lähdetään arvioimaan sopimuksen sisäl-löstä käsin, voidaan helposti päätyä noidankehään⁵⁶⁵.

Jos sopimuksen pätemättömyysedellytykset eivät täyty, tutkitaan mallin mukaan seuraavaksi sitä, täyttyvätkö so-pimuksenulkoiset sovitteluperusteet. Suomen sopimusoike-uden mukaan sopimuksen ulkoisia sovitteluperusteita ovat osapuolten epätasavertainen asema, olosuhteet sopimusta solmittaessa sekä muut seikat. Oikeus taloustieteessä sopi-muksenulkoisia sovitteluperusteita voidaan tiivistetysti ku-vata sillä, että toinen osapuoli on käyttänyt hyväkseen hä-nellä ollutta tilannemonopolia sopimusta solmittaessa. Mikäli sopimuksenulkoiset sovitteluperusteet eivät täyty, voi tuomi-oistuin mallin mukaan saattaa sopimuksen voimaan ilman, että se puuttuisi sopimuksen sisältöön (kuvio 5).

Siinä tapauksessa, että sopimuksenulkoiset sovitteluedel-lytykset täyttyvät, tutkitaan mallin mukaan seuraavaksi sitä, onko sopimuksen sisältö kohtuuton. Sopimuksen sisällölli-senä sovitteluperusteena pidetään OikTL 36 §:n mukaan so-pimuksesta johtuvien velvoitteiden huomattavaa epätasapai-noa. Oikeustaloustieteessä sisällölliseltä kohtuuttomuudelta edellytetään vastaavasti osapuolten oikeuk sien ja velvolli-suuksien törkeää epätasapainoa. Jos sopimuksen sisällölliset sovitteluperusteet eivät täyty, voi tuomioistuin mallin mu-kaan saattaa sopimuksen voimaan sellaisenaan (kuvio 5).

Silloin, kun sekä sopimuksenulkoiset että sopimuksen si-sällölliset sovitteluperusteet täyttyvät, on tuomioistuimella sekä oikeus- että taloustieteellisten argumenttien mukaan oikeus sovitella sopimusta. Oikeustoimilain 36 §:n yleisen

565 Craswell ja Schwartz (1994), 338 kuvaavat noidankehän syntymistä seuraavasti:

”the party is ruled incompetent, because the deal is bad, while the deal is ruled bad, because the party is incompetent.”.

kohtuullistamissäännöksen nojalla tuomioistuimella on käytettävissään neljä tapaa sovitella kohtuutonta sopimus-ta. Ensinnäkin tuomioistuin voi sovitella kohtuutonta eh-toa kohtuullisemmaksi ja toiseksi tuomioistuin voi siirtää kohtuuttoman ehdon syrjään. Kolmanneksi tuomioistuin voi tarvittaessa sovitella kohtuuttoman ehdon lisäksi myös muita sopimuksen ehtoja ja neljänneksi määrätä koko so-pimuksen raukeamaan. Varsinaisesta kohtuullistamisesta on itse asiassa kysymys silloin, kun tuomioistuin muuttaa ehdon sisältöä kohtuullisemmaksi tai asettaa syrjään siirtä-mänsä ehdon tilalle kohtuullisemmaksi katsomansa ehdon.

Muissa tapauksissa on sen sijaan kysymys siitä, että sopimus raukeaa osittain tai kokonaan.

Taloustieteellisesti asiaa voidaan tarkastella siitä näkö-kulmasta, milloin tuomioistuimen olisi taloudellisesti te-hokkaampaa suojella kohtuuttomuudesta kärsivää osapuolta varallisuussäännön avulla ja milloin taas korvaussäännön avulla. Taloudellisen tehokkuuden kannalta ratkaisevia ovat tällöin sekä osapuolten että tuomioistuimen kohtaamat tran-saktiokustannukset⁵⁶⁶. Osapuolten transaktiokustannuksilla viitataan siihen, että ilman transaktiokustannuksia osapuo-let voisivat laatia täydellisen sopimuksen. Tuomioistuimen transaktiokustannuksilla puolestaan viitataan siihen, että ilman transaktiokustannuksia tuomioistuimella ei olisi mi-tään vaikeuksia selvittää sitä, mitä osapuolet ovat sopimuk-sellaan tarkoittaneet⁵⁶⁷.

566 Craswell (1993) piti varallisuussäännön tai vastuusäännön valinnan kannalta ratkaisevana tekijänä vain osapuolten transaktiokustannuksia, kuten Calabresi ja Melamed (1972) aikoinaan. Tällöin oletuksena olisi ollut se, että tuomioistuimen arviointikustannukset ovat nolla. Polinskyn (1980) mukaan säännön tehokkuuteen vaikuttavat kuitenkin sekä transaktiokustannukset että tuomioistuimen arviointi-kustannukset. Myös Kaplow ja Shavell (1996) kritisoivat Calabresin ja Melamedin mallia siitä, ettei siinä oteta huomioon sitä, mikä vaikutus tuomioistuimen korkeilla arvioimiskustannuksilla on varallisuussäännön ja korvaussäännön tehokkuuteen.

He tulivat siihen tulokseen, että jos sekä transaktiokustannukset ja arviointikus-tannukset ovat korkeat, kumpikaan sääntö ei ole todennäköisesti tehokas. Sen sijaan, jos transaktiokustannukset ovat alhaiset, ei tuomioistuimen arviointikus-tannuksilla ole väliä, vaan molemmat säännöt ovat todennäköisesti yhtä tehokkai-ta. Korvaussääntö on selvästi tehokkaampi vain tilanteessa, jossa tuomioistuimen arviointikustannukset ovat alhaiset ja transaktiokustannukset korkeat. Hylton (2005) ei tyytynyt Kaplow ja Shavellin näkemykseen, vaan testasi uudelleen epä-muodollisen mallin avulla sääntöjen tehokkuutta ja tuli Calabresin ja Melamedin alkuperäiseen tulokseen siitä, että kun transaktiokustannukset ovat alhaiset, va-rallisuussääntö johtaa tehokkaampaan lopputulokseen.

567 Katso tuomioistuimen transaktiokustannuksista Katz (2005), 169,171.

Jotta tuomioistuin voisi valita tehokkaamman sovittelu-tavan, tuomioistuimen tulee mallin mukaan ensin tutkia ovatko osapuolten kohtaamat transaktiokustannukset olleet syynä siihen, miksi lupauksensaaja ei ole pystynyt hank-kimaan lupauksenantajalta tämän vapaaehtoisesti ja har-kitusti antamaa lupausta⁵⁶⁸. Transaktiokustannusten suu-ruutta voidaan testata kysymällä, onko lupauksenantajan vapaan ja harkitun tahdonilmaisun antamista rajoittanut sellainen seikka, jonka lupauksensaaja olisi pystynyt omil-la toimenpiteillään alhaisin kustannuksin poistamaan. Jos lupauksensaaja on hankkinut vastapuolelta lupauksen esi-merkiksi kiristämällä, kiirehtimällä taikka henkisesti toista painostamalla, olisi hän pystynyt poistamaan vastapuolen tahdonvapautta rajoittaneen seikan alhaisin kustannuksin siten, että hän olisi lakannut painostamasta vastapuolta lu-pauksen antamiseen.

Silloin, kun lupauksensaajan kustannukset saada vas-tapuolelta vapaaehtoinen ja harkittu lupaus ovat alhaiset, lupauksenantajaa voidaan mallin mukaan suojata varalli-suussäännön avulla. Tällöin tuomioistuin voi ensinnäkin määrätä koko sopimuksen raukeamaan, jolloin osapuolet voivat itse neuvotella entisen tilalle uuden, tehokkaamman sopimuksen. Toinen keino sovitella kohtuutonta ehtoa on se, että tuomioistuin siirtää kohtuuttoman ehdon kokonaan syrjään eikä aseta tilalle uutta ehtoa (kuvio 5). Tämän kei-non tarkoituksena on rangaista lupauksensaajaa siitä, ettei tämä hankkinut vapaaehtoista lupausta, vaikka se olisi ollut mahdollista.

Sen sijaan silloin, jos lupauksenantajan vapaan ja har-kitun tahdonilmaisun muodostamista rajoittaa sellainen seikka, jota lupauksensaaja ei pysty omilla toimenpiteillään poistamaan, nousevat transaktiokustannukset sitovan so-pimuksen aikaansaamiseksi ylivoimaisiksi. Tätä voidaan perustella sillä, että jos sopimuksen voimaansaattamisen edellytykset perustettaisiin lupauksenantajan ehdottomaan vapaaseen ja harkittuun tahtoon, ei sopimusta voitaisi saada ollenkaan voimaan. Lupauksensaajan kustannukset saat-tavat nousta ylivoimaisen suuriksi, jos lupauksenantajan

568 Calabresi ja Melamed (1972), 1118.

vapaan ja harkitun tahdon muodostamista on rajoittanut järkytyksestä johtunut tilapäinen oikeustoimikelvottomuus tai kognitiivisista rajoitteista johtuva arviointivirhe. Tällöin lupauksenantajaa voidaan suojella korvaussäännön avulla siltä, ettei hän joutuisi sidotuksi kohtuuttomaan sopimuk-seen. Mallin mukaan tuomioistuin voi tällöin joko sovitella kohtuutonta ehtoa kohtuullisemmaksi tai siirtää kohtuutto-man ehdon syrjään ja asettaa sen tilalle kohtuullisemkohtuutto-man ehdon (kuvio 5).

Seuraavaksi tarkastellaan taloustieteellisesti sitä, mikä vaikutus tuomioistuimen kohtaamilla transaktiokustan-nuksilla on siihen, minkä sovittelutavan tuomioistuin valit-see. Tuomioistuimen transaktiokustannuksia voi ensinnä-kin aiheuttaa epäsymmetrinen informaatio sopimuspuolten ja tuomioistuimen välillä. Epäsymmetrisen informaation vuoksi tuomioistuin ei saata kyetä arvioimaan sitä, täytty-vätkö edellytykset sopimuksen kohtuullistamiselle vai eivät, jolloin liian korkeat arviointikustannukset saattavat johtaa virhearvion.⁵⁶⁹ Jos tuomioistuin aliarvioi ehdon kohtuutto-muuden, eikä sovittele sopimusta, alkuperäinen sopimus voi johtaa resurssien tehottomaan allokaatioon. Jos tuomiois-tuin puolestaan yliarvioi ehdon kohtuuttomuuden ja sovit-telee sopimusta kohtuuttomana, se voi vesittää sopimuksen alkuperäisen tehokkuuden. Jos esimerkiksi lupauksensaa-ja arvostaa sopimuksenmukaista suoritusta korkeammalle kuin sen markkina-arvo on, eikä tuomioistuin voi saada tätä selville, tuomioistuin voi tehdä virhearvion pitäessään sub-jektiivisen arvostuksen mukaan määriteltyä sopimussakkoa kohtuuttoman suurena.

Tuomioistuimen arviointikustannuksia voi nostaa myös tuomioistuimen jäsenten rajoittunut rationaalisuus ja sii-tä johtuvat todennäköisyyksien arviointivirheet ja päätös-harhat, sillä markkinaosapuolten tavoin myös oikeudelliset päätöksentekijät voivat kärsiä kognitiivisista rajoitteista ai-heutuvista harhoista⁵⁷⁰. Arviointikustannuksia voi nostaa ensinnäkin jälkiviisausharha, sillä tuomioistuimen jäsenet saattavat jälkiviisausharhan vuoksi yliarvioida sen,

olisivat-569 Katso lähemmin Kaplow ja Shavell (1996).

570 Katso esim. Korobkin ja Ulen (2000), 1095.

ko osapuolet voineet ennakoida olosuhteiden muutokset jo sopimusta solmiessaan⁵⁷¹. Arviointikustannuksia voivat nos-taa myös päätösharhat. Tuomarien yleisenä päätösharhana pidetään kompensaatioperusteista päätöksentekoa. Tällä tarkoitetaan sitä että, kun vahinko on aiheutunut, tuomarilla on halu kompensoida vahingonkärsijää, jolloin hän päätyy herkemmin arvioimaan vahingonaiheuttajan aiheuttaneen vahingon tuottamuksellaan.⁵⁷² Arviointikustannuksia voi nostaa myös kehysvaikutus. Koska tuomarin tulee ratkaista, miten paljon kohtuutonta ehtoa tulisi sovitella, jotta sopimus olisi riittävän kohtuullinen, voi tuomari päätyä virheratkai-suun siitä syystä, että hän käyttää kehysvaikutuksen vuoksi vertailuarvona väärää arvoa.⁵⁷³

Taloustieteellisestä näkökulmasta tarkasteltuna tuo-mioistuimen virhearviot aiheuttavat yhteiskunnalle tehok-kuustappioita. Ensinnäkin, jos tuomioistuimen virhearvi-oiden määrä on suuri, lisääntyy kansalaisten epävarmuus, jolloin halukkuus sopimusten solmimiseen vähenee.

Epävarmuudesta on seurauksena myös se, että sopimus-ten teon transaktiokustannukset kasvavat, sillä osapuolet haluavat suojautua lisääntynyttä epävarmuutta vastaan.

Toiseksi, jos virhearvioiden määrä on suuri, lisääntyy so-pimusten taloudellinen tehottomuus, sillä tuomioistuimen virhearvio voi johtaa resurssien tehottomaan allokaatioon.⁵⁷⁴ Kolmanneksi virhearviot voivat luoda kannustimia oppor-tunistiseen käyttäytymiseen. Esimerkiksi, jos tuomioistuin sovittelee kohtuutonta ehtoa liian paljon, se luo heikom-malle osapuolelle kannustimia moraalikatoon. Sen sijaa, jos tuomioistuin sovittelee kohtuutonta ehtoa liian vähän, se luo vahvemmalle osapuolelle kannustimia opportunistiseen

571 Esimerkiksi riskiperusteisessa tuottamusvastuun arvioinnissa vahingonaiheut-taja tulisi asettaa tuottamusvastuuseen, jos hän ei ole ryhtynyt riittäviin toimenpi-teisiin vahingon ehkäisemiseksi eli toisin sanoen jos riskiin varautumiskustannuk-set jäävät pienemmiksi kuin odotettu haitta. Jälkiviisausharhan johdosta tuomarin on vaikea tehdä objektiivista arviota vahingon tapahtumisen todennäköisyydestä jälkikäteen, kun vahinko on jo tapahtunut. Tuomari pitää todennäköisyyttä todelli-suutta suurempana ja katsoo siten herkemmin tuottamuksen tapahtuneen ja tekee siten virhearvion rangaistusta asettaessaan. Esimerkki on artikkelista Jolls et al.

(1998), 1523–1524.

572 Jolls et al. (1998), 1531.

573 Katso Krauss (2000), 789.

574 Craswell (1993), 9 ja 33.

käyttäytymiseen.⁵⁷⁵ Tuomioistuimen virhearvion riski kas-vaa sitä suuremmaksi, mitä enemmän tuomioistuin joutuu puuttumaan sopimuksen sisällölliseen kohtuuttomuuteen.

Sen vuoksi tuomioistuimen tulisi puuttua sopimuksen sisäl-töön mahdollisimman vähän, jotta tuomioistuimen virhear-vioiden määrä voitaisiin minimoida.

575 Katso Shavell (2007), 332–333, jossa hän toteaa, että jos kohtuuttomia pelastus-palkkioita sovitellaan liian vähän, se luo kannustimia pelastajille ryhtyä toimenpi-teisiin, joiden avulla he saattavat toisia pulaan ja pelastavat sen jälkeen.

141

Kuvio 5 Sovitteluharkinnan malli alkuperäisen kohtuuttomuuden perusteella.

Taloustieteellisesti asiaa voidaan tarkastella siitä näkökulmasta, milloin tuomioistuimen olisi taloudellisesti tehokkaampaa suojella kohtuuttomuudesta kärsivää osapuolta varallisuussäännön avulla ja milloin taas korvaussäännön avulla? Taloudellisen tehokkuuden kannalta ratkaisevia ovat tällöin sekä osapuolten että tuomioistuimen

Täyttyvätkö sopimuksen pätemättömyyden edellytykset?

Kyllä

Täyttyvätkö

menettely-kohtuuttomuuden edellytykset?

Ei Täyttyvätkö sisällöllisen

kohtuuttomuuden edellytykset?

Sopimus saatetaan voimaan Onko mahdollista saada

lupauksenantajalta harkittu ja vapaaehtoinen lupaus alhaisin kustannuksin?

Kyllä Ei

Varallisuussääntö:

sopimusta/ehtoa ei saateta voimaan

Korvaussääntö:

ehtoa voidaan sovitella kohtuulliseksi tai ehto voidaan siirtää syrjään ja korvata se Kyllä

Ei

Kyllä _Ei

Kuvio 5 Sovitteluharkinnan malli alkuperäisen kohtuuttomuuden perusteella.

Taloustieteellisen tehokkuuden kannalta tuomioistuimen tulisi suosia sellaisia sovittelutapoja, jotka valtiovallan in-tervention sijaan pyrkivät jättämään sopimuksen kohtuul-listamisen osapuolten itsensä ratkaistavaksi niin usein kuin se on mahdollista.⁵⁷⁶ Virheriskin välttämisen kannalta te-hokkain sovittelutapa on varallisuussääntö, sillä jos tuomi-oistuin suojelee kohtuuttomuudesta kärsivää osapuolta va-rallisuussäännön avulla, sen ei tarvitse ollenkaan puuttua sopimuksen sisältöön. Varallisuussäännön etuna voidaan myös pitää sitä, että sen avulla osapuolille luodaan kannus-timia neuvotella itse tehokkaampi sopimus entisen tilalle.

Varallisuussäännön avulla voidaan myös paremmin suojella osapuolten subjektiivisia arvostuksia, sillä tuomioistuimen ei tarvitse arvioida sopimuksen sisällöllistä kohtuuttomuut-ta⁵⁷⁷. Varallisuussäännön käyttämisestä on myös se etu, että se poistaa huolen siitä, että kasvanut sovitteluriski johtaisi hintojen nousuun, jolloin osa ostajista syrjäytyisi pois mark-kinoilta. Koska varallisuussääntö antaa osapuolille mahdol-lisuuden uudelleenneuvotteluun, vastapuoli voi itse arvioida, onko korkealaatuisempi ehto hintansa arvoinen vai ei.⁵⁷⁸

Korvaussääntöä käytettäessä tuomioistuin joutuu sen si-jaan arvioimaan myös sopimuksen sisällöllistä kohtuutto-muutta. Tällöin tuomioistuin voi pienentää virheriskiä so-vittelukeinon valinnan avulla. Tuomioistuin voi ensinnäkin valita, sovitteleeko se ehtoa kohtuullisemmaksi vai siirtääkö se kohtuuttoman ehdon syrjään. Toiseksi tuomioistuin voi valita, jättääkö se aukon täyttämättä vai täyttääkö se aukon kohtuullisemmalla ehdolla. Taloudellisen tehokkuuden nä-kökulmasta tuomioistuimen tulisi täyttää aukko joko enem-mistösäännön avulla tai rangaistuksen luonteisen ehdon avulla⁵⁷⁹. Jos tuomioistuin katsoo tarpeelliseksi sovitella sopimusta siten, että sopimus olisi sovittelun jälkeen enem-mistön kannalta kohtuullinen, tuomioistuin voi täyttää au-kon enemmistösäännön avulla. Tällöin tuomioistuin valitsee

576 Craswell (1993), 30–31.

577 Katso Calabresi ja Melamed (1972), 1092, 1105. Hylton (2005), 70, joka toteaa, että varallisuussääntö suojaa omistusoikeuden haltijan subjektiivista arvostusta, kun taas korvaussääntö ei.

578 Katso Craswell (1993), 31.

579 Katso tehokkaasta aukkojen täyttämisestä Ben-Shahar (2004) ja (2007), 7–8.

puuttuvan ehdon tilalle sen ehdon, jonka enemmistö osapuo-lista olisi valinnut, jos transaktiokustannukset olisivat olleet alhaiset ja osapuolet olisivat voineet neuvotella ehdosta⁵⁸⁰. Tuomioistuin voi täyttää aukon myös soveltamalla aukon tilalla sopimusoikeuden tahdonvaltaista säännöstä. Jos tah-donvaltaiset säännökset on valittu niiden taloudellisen te-hokkuuden perusteella, johtaa tahdonvaltaisen ehdon käyt-täminen enemmistön osalta tehokkaaseen lopputulokseen.

Jos osapuoli kuuluu vähemmistöön, jolle enemmistösäännön avulla valittu tahdonvaltainen ehto ei ole tehokas, sopimuk-sen tehokkuus ei kuitenkaan parane.⁵⁸¹

Aukon täyttäminen enemmistösäännön avulla ei ole toi-miva keino silloin, kun tuomioistuin katsoo tarpeelliseksi luoda kohtuuttoman ehdon laatineelle osapuolelle kannus-timia olla käyttämättä kohtuuttomia ehtoja tulevaisuudessa.

Syynä siihen, miksi enemmistösääntö ei luo riittävää kan-nustinvaikutusta on se, että tuomioistuimen sovitellessa eh-toa kohtuulliselle tasolle, kohtuuttoman ehdon laatija ei saa riittävää sanktiota opportunistisesta käyttäytymisestään, sil-lä hän päätyy sovittelun avulla siihen tilaan, johon hän olisi päätynyt, jos olisi alun pitäen käyttänyt kohtuullista ehtoa⁵⁸². Tässä tilanteessa tuomioistuimen olisi kannustinvaikutuksen luomisen kannalta tehokkaampaa käyttää

Syynä siihen, miksi enemmistösääntö ei luo riittävää kan-nustinvaikutusta on se, että tuomioistuimen sovitellessa eh-toa kohtuulliselle tasolle, kohtuuttoman ehdon laatija ei saa riittävää sanktiota opportunistisesta käyttäytymisestään, sil-lä hän päätyy sovittelun avulla siihen tilaan, johon hän olisi päätynyt, jos olisi alun pitäen käyttänyt kohtuullista ehtoa⁵⁸². Tässä tilanteessa tuomioistuimen olisi kannustinvaikutuksen luomisen kannalta tehokkaampaa käyttää

In document Kohtuuttomat oikeustoimen ehdot ja niiden sovittelu : oikeustaloustieteellinen tarkastelu (sivua 176-190)