Ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen oikeuttavat tasa-arvolain mukaiset perusteet työhönotossa
Itä-Suomen yliopisto Oikeustieteiden laitos Pro gradu, hallinto-oikeus 26.4.2019
Tekijä: Elisa Haverinen, 270824 Ohjaaja: Marjo Ylhäinen
Tiivistelmä
ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO Tiedekunta
Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta
Yksikkö
Oikeustieteiden laitos
Tekijä
Elisa Haverinen
Työn nimi
Ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen oikeuttavat tasa-arvolain mukaiset perusteet työhönotossa
Pääaine
Hallinto-oikeus
Työn laji
Pro gradu -tutkielma
Aika
26.4.2019
Sivuja
XI-74
Tiivistelmä
Tutkimuksen tutkimuskohteena on työnhakijoiden tasa-arvoisen kohtelun vaatimus työhönotto- menettelyssä. Naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annetun lain (609/1986, tasa-arvolaki) 8.1 §:n 1 kohdan mukaan työnantaja syyllistyy syrjintään, jos hän työhön ottaessaan syrjäyttää henkilön, joka on ansioituneempi kuin valituksi tullut toista sukupuolta oleva henkilö, ellei työn- antajan menettelyyn ole hyväksyttävää syytä. Tutkimuksen tavoitteena oli selvittää, mitkä ovat tasa-arvolain mukaisia hyväksyttäviä syitä syrjäyttää eri sukupuolta oleva, ansioituneempi ha- kija työhönotossa. Tutkielman tutkimusmetodina oli lainoppi.
Sukupuolisyrjiväksi väitettyä menettelyä arvioitaessa on ansioituneisuudella keskeinen merki- tys. Ansiovertailussa selvitetään hakijoiden muodolliset ansiot ja vertaillaan hakijoiden ansioita keskenään. Tasa-arvolain mukaan ansiovertailun lopputuloksena tulee olla ansioituneimman ha- kijan valitseminen tehtävään. Mikäli ansioituneinta hakijaa ei valita tehtävään, syntyy syrjintä- olettama. Ansioitunein voidaan kuitenkin syrjäyttää, mikäli syrjäyttämiselle on hyväksyttävä syy.
Tasa-arvolaki jättää paljon tulkinnanvaraa sen suhteen, mitä on pidettävä syrjintään oikeuttavina perusteina. Tutkimuksesta käy ilmi, että hyväksyttäviä syitä ansioituneemman syrjäyttämiseen on kolmenlaisia. Ensinnäkin ansioituneempi voidaan syrjäyttää, mikäli menettely johtuu muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Tällaisia seikkoja ovat lakiin perustuvat rajoitukset, tietyt sosiaaliset syyt ja henkilökohtaiset ominaisuudet. Toinen oikeuttamisperuste on tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy. Tällöin lain vaatimuksista johtuen tehtävään voi- daan valita vain tiettyä sukupuolta oleva henkilö. Kolmas hyväksyttävä syy on positiivinen eri- tyiskohtelu. Työnantaja voi syrjäyttää ansioituneemman suosimalla toista sukupuolta olevia ha- kijoita ja vetoamalla sukupuolten tasa-arvon edistämiseen.
Työhönottosyrjintä jää usein piiloon. Käytettävissä olevien oikeussuojakeinojen heikko velvoit- tavuus muodostuu ongelmaksi työhönottosyrjinnässä. Lainsäädäntöä tulisi kehittää syrjityn oi- keusasemaa tosiasiallisesti parantavaan suuntaan.
Avainsanat
työoikeus, sukupuolten tasa-arvo, tasa-arvolaki, sukupuolisyrjintä, ansioituneisuus
SISÄLLYS
LÄHTEET ... IV LYHENNELUETTELO... X
1 JOHDANTO ... 1
1.1 Tutkimuksen aihe, rajaukset ja tutkimuskysymykset ... 1
1.2 Aiheen merkitys ... 3
1.3 Tutkimusmetodi ja oikeuslähteet ... 5
2 SYRJINTÄKIELLOT ... 7
2.1 Tasa-arvosääntely kansainvälisessä normistossa ... 7
2.2 Syrjintäkiellot kansallisessa oikeusjärjestelmässä ... 9
2.3 Syrjinnän muodot ... 11
2.3.1 Välitön syrjintä ... 11
2.3.2 Välillinen syrjintä ... 13
2.4 Työelämän syrjintäsäännökset ... 15
2.5 Syrjinnän oikeuttaminen ... 16
3 ANSIOITUNEISUUDEN VERTAILU ... 20
3.1 Yleistä ... 20
3.2 Työnhakijoiden arviointi yksityissektorilla ... 22
3.3 Viranhakijoiden arviointi ... 23
3.3.1 Kelpoisuuden arviointi ... 23
3.3.2 Nimitysharkinta... 26
3.4 Lopullinen ansiovertailu ... 27
3.5 Ansiovertailun muoto ... 32
4 ANSIOITUNEEMMAN HENKILÖN SYRJÄYTTÄMINEN ... 36
4.1 Syrjintäolettama ... 36
4.1.1 Syrjintäolettaman syntyminen ja jaetun todistustaakan periaate ... 36
4.1.2 Syrjintäolettaman kumoaminen ... 38
4.2 Oikeuttamisperusteet ... 39
4.2.1 Muu hyväksyttävä seikka kuin sukupuoli ... 39
4.2.2 Työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy ... 44
4.2.3 Seikkoja, joita ei ole pidettävä syrjintään oikeuttavina perusteina ... 46
4.3 Positiiviset erityistoimet ... 49
5 SYRJITYN OIKEUSSUOJA JA SYRJINNÄN SEURAAMUKSET ... 54
5.1 Oikeussuojakeinot ... 54
5.1.1 Työnantajan velvollisuus antaa selvitys menettelystään ... 54
5.1.2 Lainvalvojien käytettävissä olevat keinot ... 55
5.1.3 Nimityspäätöksestä valittaminen ... 58
5.2 Syrjinnän seuraamukset ... 60
5.2.1 Tasa-arvolain mukainen hyvitys ... 60
5.2.2 Vahingonkorvaus ... 64 5.2.3 Rangaistus syrjinnästä työelämässä ... 67 6 YHTEENVETO JA JOHTOPÄÄTÖKSET ... 70
LÄHTEET
KIRJALLISUUS
Aaltonen, Milla, Tasa-arvolain ja rikoslain työsyrjintäsäännöksen soveltaminen oikeuskäy- tännössä vuosina 2008–2011. Ihmisoikeusliiton selvitys 2/2012. [https://www.tasa- arvo.fi/documents/10734/75302/Tasa-arvolain+ja+rikoslain+tyosyrjintasaannok- sen+soveltaminen+oikeuskaytannossa+vuosina+2008-2011.pdf/efa583c1-726e- 4713-b97f-92b1348811b1] (23.3.2019)
Ahtela, Karoliina – Bruun, Niklas – Koskinen, Pirkko K. – Nummijärvi, Anja – Saloheimo, Jorma, Tasa-arvo ja yhdenvertaisuus. Talentum Media Oy 2006. (Ahtela ym. 2006) Anttila, Outi, Sukupuolisyrjinnän kielto Suomen ja EU:n oikeudessa. Edilex Lakikirjasto
8.3.2010. [https://www-edilex-fi.ezproxy.uef.fi:2443/kirjat/6866.pdf]
Bell, Mark – Direct Discrimination, s. 185–322 teoksessa Schiek, Dagmar – Waddington, Lisa – Bell, Mark (toim.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law. Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. Hart Publishing 2007.
Bruun, Niklas – Koskinen, Pirkko K., Tasa-arvolaki. 2. uudistettu painos. Lakimiesliiton kustannus 1997.
Bruun, Niklas – Mäenpää, Olli – Tuori, Kaarlo, Virkamiesten oikeusasema. Kustannusosa- keyhtiö Otava 1995.
Ellis, Evelyn, EU Anti-Discrimination Law. Oxford University Press 2005.
Fredman, Sandra, Discrimination Law. Oxford University Press 2002.
Hallberg, Pekka, Hallintolainkäytön linjanvetoa. Lakimiesliiton kustannus 1990.
Husa, Jaakko – Mutanen, Anu – Pohjolainen, Teuvo, Kirjoitetaan juridiikkaa. 2. uudistettu painos. Talentum Media Oy 2008.
Kairinen, Martti – Koskinen, Seppo – Nieminen, Kimmo – Ullakonoja, Vesa – Valkonen, Mika, Työoikeus. Sanoma Pro Oy 2013. (Kairinen ym. 2013)
Kauppakamari, Kysely työvoiman saatavuudesta Uudellamaalla 02/2019.
[https://www.kauppakamarilehti.fi/wp-content/uploads/2019/03/kysely-tyovoiman- saatavuudesta.pdf?utm_source=kauppakamarilehtifi&utm_medium=linkki]
(23.3.2019)
Koskinen, Seppo – Kulla, Heikki,
- Virkamiesoikeuden perusteet. 6., uudistettu painos. Alma Talent Oy 2013.
- Virkamiesoikeuden perusteet. 7., uudistettu painos. Alma Talent Oy 2016.
Koskinen, Seppo – Nieminen, Kimmo – Valkonen, Mika, Työhönotto ja työsopimuksen eh- dot. WSOY 2008.
Miettinen, Tarmo – Muukkonen, Matti, Perustuslain 125.2 §:n nimitysperusteet ja kunnalli- nen virantäyttö. Lakimies 4/2006, s. 511–535.
Mäenpää, Olli, Hallinto-oikeus. 4. laitos. Alma Talent Oy 2003.
Nieminen, Liisa, Objektista subjektiksi – Perus- ja ihmisoikeusjärjestelmän sukupuolisidon- naisuudesta, s. 58–84 teoksessa Riitta Turunen (toim.), Naisnäkökulmia oikeuteen.
Gaudeamus 1992.
Nieminen, Kimmo, Tasa-arvolaki työsuhteessa. Werner Söderström Osakeyhtiö 2005.
Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Oikeus ja sukupuoli, s. 325–352 teoksessa Kaijus Ervasti – Nina Meincke (toim.), Oikeuden tuolla puolen. Lakimiesliiton Kustannus 2002.
Nousiainen, Kevät, Tasa-arvon monet kasvot: kansainvälisistä vaikutuksista Suomen tasa- arvo-oikeudessa. Lakimies 7-8/2005, s. 1188–1209.
Nummijärvi, Anja, Palkkasyrjintä. Oikeudellinen tutkimus samapalkkaisuuslainsäädännön sisällöstä ja toimivuudesta. Edita Publishing Oy 2004.
Puronurmi, Niina, Syrjintäkiellot virantäytössä. Akateeminen väitöskirja. Tampereen yli- opisto 2009. Saatavana osoitteesta: [https://tampub.uta.fi/bitstream/han- dle/10024/66556/978-951-44-7922-9.pdf?sequence=1]
Suomen kuntaliitto, Henkilöstövalinnan perusteleminen. 2008. Saatavana osoitteesta:
[https://www.kuntaliitto.fi/sites/default/files/media/file/Henkilostovalinnan_peruste- leminen_Muistio_paiv.%20elo-2008.pdf] (14.4.2019)
Sutela, Marja – Määttä, Tapio – Myrsky, Matti, Ohjeita oikeustieteellisen tutkielman laati- miseen. Joensuun yliopiston oikeustieteellisiä julkaisuja 2003. Saatavana osoitteesta:
[http://www.uef.fi/documents/300201/0/graduopas/d97f8486-bc58-4b23-8468- 6dd693ba4e95] (23.3.2019)
Tasa-arvovaltuutetun vuosikertomus 2017. Tasa-arvojulkaisuja 2018:1.
Tiitinen, Kari-Pekka, Virkaehtosopimusoikeus. Lainopillisen ylioppilastiedekunnan kustan- nustoimikunta 1983.
Tilastokeskus, Työolojen muutokset 1977–2013. Tilastokeskus 2014. Saatavana osoitteesta:
[http://www.stat.fi/tup/julkaisut/tiedostot/julkaisuluet- telo/ytmv_197713_2014_12309_net.pdf] (23.3.2019)
Työ- ja elinkeinoministeriö, Työolobarometri 2017. Ennakkotiedot. 8.2.2018. Saatavana osoitteesta: [https://julkaisut.valtioneuvosto.fi/bitstream/handle/10024/160557/TEM- rap_3_2018_Tyoolobarometri.pdf?sequence=1&isAllowed=y] (23.3.2019)
Valkonen, Mika – Koskinen, Seppo, Yhdenvertainen kohtelu työsuhteessa. Alma Talent Oy 2018.
Valtiovarainministeriö, Ohje virantäytössä noudatettavista periaatteista VM 2118/00.00.00/2016. 29.11.2016. Saatavana osoitteesta: [http://vm.fi/docu- ments/10623/1115054/Ohje+virant%C3%A4yt%C3%B6ss%C3%A4+noudatetta- vista+periaatteista%2C+29.11.2016.pdf/04c8bb96-008b-4d73-aac2-088852a681b4]
(16.4.2019)
Valtiovarainministeriö, Suositus sukupuolten tasa-arvon edistämisestä valtion virastoissa.
VM/2497/00.00.01/2017. 19.12.2017. Saatavana osoitteesta: [https://vm.fi/docu- ments/10623/1115054/22007.pdf/086a1126-12bd-4471-81f3-6c5dacbef077]
(18.4.2019)
Ylhäinen, Marjo, Työoikeus ja prekaari yhteiskunta. Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisut 2015.
Äimälä, Markus – Kärkkäinen, Mika, Työsopimuslaki. 5., uudistettu painos. Alma Talent Oy 2017.
VIRALLISLÄHTEET
HE 238/1984 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle Valtion virkamieslainsäädännön uudista- misesta.
HE 57/1985 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle Naisten ja miesten välistä tasa-arvoa kos- kevaksi lainsäädännöksi.
HE 94/1993 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudistuksen toisen vaiheen käsittäviksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi.
HE 309/1993 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle perustuslakien perusoikeussäännösten muuttamisesta.
HE 1/1998 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle uudeksi Suomen Hallitusmuodoksi (Uusi ni- mike: Suomen perustuslaki, PeVM 10/1998 vp).
HE 3/2002 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi lasten kanssa työskentelevien rikos- taustan selvittämisestä ja rikosrekisterilain 6 ja 7 §:n muuttamisesta.
HE 196/2002 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi kunnallisesta viranhaltijasta ja laiksi kuntalain muuttamisesta.
HE 44/2003 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi yhdenvertaisuuden turvaamisesta sekä eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta.
HE 167/2003 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi vahingonkorvauslain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.
HE 195/2004 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi naisten ja miesten välisestä tasa- arvosta annetun lain muuttamisesta.
HE 181/2010 vp, Hallituksen esitys laiksi valtion virkamieslain muuttamisesta.
HE 19/2014 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle yhdenvertaisuuslaiksi ja siihen liittyviksi laeiksi.
HE 77/2017 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi valtion virkamieslain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.
INTERNET-LÄHTEET
Näkövammaisten liitto ry. Ihmisoikeusliitto, Seta, Näkövammaisten keskusliitto, Vammais- foorumi ja Suomen Nuorisoyhteistyö – Allianssi: Syrjinnän määritelmän oltava yksi- selitteinen. 3.4.2014. [https://www.nkl.fi/fi/etusivu/ajankohtaista/tiedotteet/syrjinnan- maaritelman-oltava-yksiselitteinen] (18.4.2019)
Ruotuväki. Rajavartiolaitos houkuttelee naisia palvelukseen. [https://ruotuvaki.fi/uutinen/- /asset_publisher/rajavartiolaitos-houkuttelee-naisia-palvelukseen] (23.3.2019)
Valtiovarainministeriö. Virkamiesten valinta. [https://vm.fi/valtio-tyonantajana/henkilosto- johtamisen-tuki/virkamiesten-valinta] (18.4.2019)
OIKEUSTAPAUKSET
Euroopan unionin tuomioistuin
43/75 Gabrielle Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena EU:C:1976:56
170/84 Bilka – Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz EU:C:1986:204
C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Vol- wassenen (VJV-Centrum) Plus, EU:C:1990:383
C-450/93 Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen EU:C:1995:322 C-409/95 Hellmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen EU:C:1997:533
C-158/97 Georg Badeck ym., Hessische Ministerpräsident ja Landesanwalt beim Staatsge- richtshof des Landes Hessen EU:C:2000:163
C-407/98 Katarina Abrahamsson ja Leif Anderson vastaan Elisabet Fogelqvist EU:C:2000:367
Korkein oikeus KKO 1974-II-40 KKO 1991:14 KKO 1996:140 KKO 1996:141 KKO 2002:42 KKO 2005:24 KKO 2005:25 KKO 2010:74
Korkein hallinto-oikeus KHO 1989-A-32
KHO 1989-A-40
KHO 17.8.1989 t. 2601 (ATK) KHO 17.8.1989 t. 2602 (ATK) KHO 18.10.1989 t. 3632 (ATK) KHO 1990-A-54
KHO 1991-A-39
KHO 9.4.2003 t. 890 (LRS) KHO 2013:46
KHO 28.3.2017 t. 1457 (muu päätös)
Hovioikeudet
Turun HO 12.4.2007, S 06/168 Rovaniemen HO 12.1.2012 t. 25 Itä-Suomen HO 9.11.2017 t. 596
Käräjäoikeudet
Hämeenlinnan käräjäoikeus 21.10.2005, tuomio nro 05/2921.
Tasa-arvovaltuutetun lausunnot TAS 188/2015, annettu 17.9.2015 TAS 233/2015, annettu 6.11.2015 TAS 292/2013, annettu 24.4.2014
Yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunnan lausunnot YVTltk 26.2.2004 nro. 1/04
YVTltk 18.1.2006 nro. 1/06
LYHENNELUETTELO
ATK KHO:n ennen 30.9.2002 julkaisema muu kuin vuo-
sikirjapäätös
EY Euroopan yhteisö
GOR genuine occupational requirements
Hallitusmuoto Suomen Hallitusmuoto 94/1919
HE hallituksen esitys
HO hovioikeus
KHO korkein hallinto-oikeus
KKO korkein oikeus
LRS lyhyt ratkaisuseloste (KHO:n 30.9.2002 jälkeen
julkaisema muu kuin vuosikirjapäätös)
PL Suomen perustuslaki 731/1999
samapalkkaisuusdirektiivi Neuvoston direktiivi 75/117/ETY, annettu 10 päi- vänä helmikuuta 1975, miesten ja naisten sama- palkkaisuuden periaatteen soveltamista koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä sosiaaliturvadirektiivi Neuvoston direktiivi 79/7/ETY, annettu 19 päivänä
joulukuuta 1978, miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen asteittaisesta toteuttamisesta sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä
t. taltio
tasa-arvodirektiivi Neuvoston direktiivi 76/207/ETY, annettu 9 päi- vänä helmikuuta 1976, miesten ja naisten tasa-ar- voisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mah- dollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa
tasa-arvolaki Laki miesten ja naisten välisestä tasa-arvosta 609/1986
Tasa-arvoL Laki miesten ja naisten välisestä tasa-arvosta 609/1986
tietosuoja-asetus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/679, annettu 27 päivänä huhtikuuta 2016,
luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötieto- jen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta liik- kuvuudesta ja direktiivin 95/46/EY kumoamisesta todistustaakkadirektiivi Neuvoston direktiivi 97/80/EY, annettu 15 joulu-
kuuta 1997, todistustaakasta sukupuoleen perustu- vissa syrjintätapauksissa
TSL työsopimuslaki 55/2001
uusi tasa-arvodirektiivi Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/54/EY, annettu 5 päivänä heinäkuuta 2006, miesten ja naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpa- nosta työhön ja ammattiin liittyvissä asioissa (uu- delleenlaadittu toisinto)
vuoden 2002 tasa-arvodirektiivi Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2002/73/EY, annettu 23 päivänä syyskuuta 2002, miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaat- teen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa annetun neuvoston direktiivin 76/207/ETY muuttamisesta
vp valtiopäivät
viranhaltijalaki Laki kunnallisesta viranhaltijasta 304/2003
virkamieslaki Valtion virkamieslaki 750/1994
YK Yhdistyneet kansakunnat
YksTL Laki yksityisyyden suojasta työelämässä 759/2004
YVTltk yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunta
1 JOHDANTO
1.1 Tutkimuksen aihe, rajaukset ja tutkimuskysymykset
Tutkimuksen tutkimuskohteena on työnhakijoiden tasa-arvoisen kohtelun vaatimus työ- hönottomenettelyssä sukupuolisyrjinnän näkökulmasta. Selvityksen kohteena on työnhaki- joiden tasa-arvoisen kohtelun ja sukupuoleen perustuvan syrjintäkiellon asettamat vaatimuk- set koskien työhönottoa. Tutkimuksessa tarkastellaan naisten ja miesten välisestä tasa-ar- vosta annetun lain (609/1986, tasa-arvolaki) 8 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaista syrjintä- säännöstä, jonka mukaan työnantajan menettelyä on pidettävä tasa-arvolaissa kiellettynä syr- jintänä, jos työnantaja työhön ottaessaan taikka tehtävään tai koulutukseen valitessaan syr- jäyttää henkilön, joka on ansioituneempi kuin valituksi tullut toista sukupuolta oleva hen- kilö, jollei työnantajan menettely ole johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin suku- puolesta taikka jollei menettelyyn ole työn tai tehtävän laadusta johtuvaa painavaa ja hyväk- syttävää syytä. Tasa-arvolaissa tai sen esitöissä ei ole määritelty tarkemmin sitä, milloin työnantajan menettelyä on pidettävä kiellettynä syrjintänä. Laissa säännellään kiellettyjä syr- jintäperusteita yleisellä tasolla. Lainkohdan ilmaisut vaativat tulkintaa.1 Tutkimuksen tavoit- teena on selvittää, millaisten edellytysten tulee täyttyä, jotta tasa-arvolain vaatimukset muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta tai työn tai tehtävän laadusta johtuvasta painavasta ja hyväksyttävästä syystä täyttyvät. Tutkimuksessa käsitellään myös tasa-arvo- lain 9 §:n 4 kohdan mukainen positiivinen erityiskohtelu. Työnantaja voi työhön ottaessaan tietyin edellytyksin suosia toista sukupuolta olevia hakijoita ja vedota sukupuolten tasa-ar- von edistämiseen.2 Syrjintäsäännösten lisäksi tutkimuksessa käsitellään syrjityn oikeussuo- jakeinot ja syrjinnän seuraamukset.3
1 Bruun – Koskinen 1997, s. 99. Syrjinnän uhrin voi olla vaikea tunnistaa, milloin kyse on laissa kielletystä syrjinnästä. Syrjintää kokeneet eivät osaa tai uskalla peräänkuuluttaa omia oikeuksiaan. Työhönottoproses- seissa syrjintä jää usein piiloon. Ks. Näkövammaisten liitto ry, kohta Ihmisoikeusliitto, Seta, Näkövammaisten keskusliitto, Vammaisfoorumi ja Suomen Nuorisoyhteistyö – Allianssi: Syrjinnän määritelmän oltava yksise- litteinen.
2 HE 57/1985 vp, s. 21.
3 Syrjintäkieltoihin liittyvät oikeudelliset keinot ovat huonosti tunnettuja ja vähän käytettyjä. Ks. Nousiainen 2015, s. 1209.
Tutkimus keskittyy työhönottoon. Työhönottoa ei ole määritelty laissa.4 Oikeuskirjallisuu- den mukaan sillä tarkoitetaan palvelus-, työ- tai virkasuhteen synnyttäviä toimia.5 Työ- hönotto alkaa työpaikkailmoittelulla.6 Työnhakuprosessi kattaa kaikki toimenpiteet, jotka sisältyvät rekrytoinnin valmistelusta henkilön valintaan ja synnyttävät työ- tai virkasuhteen.
Siihen kuuluvat esimerkiksi työnhakuilmoitus, työhakemus, henkilöarviointi, referenssitar- kastukset ja muut yhteydenotot aikaisempiin työnantajiin, työnhakijan testaaminen, työeh- totoiveista keskusteleminen ja neuvotteleminen sekä valintapäätös ja siitä tiedottaminen.7 Syrjintäkielto sitoo työnantajaa työn hakemisesta palkkaamispäätöksen tekemiseen.8
Yksityisiin työsuhteisiin sovelletaan työsopimuslakia (55/2001, TSL). Työsopimuslain 1.1
§:n mukaan työsopimuslakia sovelletaan sopimukseen (työsopimus), jolla työntekijä tai työntekijät yhdessä työkuntana sitoutuvat henkilökohtaisesti tekemään työtä työnantajan lu- kuun tämän johdon ja valvonnan alaisena palkkaa tai muuta vastiketta vastaan. Virkasuhde on valtion virkamieslain (750/1994, virkamieslaki) 1.2 §:n mukaan julkisoikeudellinen pal- velussuhde, jossa valtio on työnantajana ja virkamies työn suorittajana. Vastaava säännös sisältyy kunnallisesta viranhaltijasta annetun lain (304/2003, viranhaltijalaki) 2 §:n, jonka mukaan virkasuhteella tarkoitetaan julkisoikeudellista palvelussuhdetta, jossa kunta on työn- antajana ja viranhaltija työn suorittajana. Virkamiesoikeus koostuu säännöksistä ja määräyk- sistä, joilla järjestetään valtion tai muun julkisoikeudellisen yhteisön virkamiesten oikeudet ja velvollisuudet – virkamiesten oikeusasema. Virkamiesoikeussääntely kattaa koko oikeus- normien hierarkian. Virkamiehiä koskevaa sääntelyä on niin perustuslaissa, laeissa ja ase- tuksissa, viranomaispäätöksissä, kunnallisissa ohje- ja johtosäännöissä kuin sopimusmää- räyksissäkin. Asiallisesti virkamiesoikeuteen luetaan säännökset esimerkiksi virkojen perus- tamisesta, virkakelpoisuudesta, nimittämismenettelystä ja virkamiesten velvollisuuksista.9
Tutkimuksen tutkimuskysymyksiä ovat: Miten tasa-arvolain ansioituneisuutta koskevaa säännöstä tulisi tulkita? Tutkimuksessa selvitetään, mitä ansioituneisuudella tarkoitetaan ja millä perusteilla hakija on katsottava ansioituneimmaksi. Keskeistä on syrjintäolettaman
4 Kairinen ym. 2013, s. 239.
5 Ahtela ym. 2006, s. 77. Tutkimuksessa käsitellään yksityissektorin työsuhteita sekä julkissektorin valtion- ja kunnallishallinnon virka- ja työsuhteita. Tarkoitettaessa yksityissektorin, valtionhallinnon ja kunnallishallin- non palvelussuhteita yhteisesti, käytetään palvelussuhde -termiä, ellei toisin ole mainittu.
6 Kairinen ym. 2013, s. 239.
7 Valkonen – Koskinen 2018, s. 313. Kairinen ym. 2013, s. 240.
8 Kairinen ym. 2013, s. 240. Kirjoitus koskee työsopimuslain ja yhdenvertaisuuslain mukaista syrjintäkieltoa.
Tämän voidaan kuitenkin analogisesti nähdä tarkoittavan myös tasa-arvolain mukaista syrjintää.
9 Tiitinen 1983, s. 1–2. Ks. myös Koskinen – Kulla 2016, s. 7.
edellytysten täyttymisen selvittäminen, sillä muun kuin ansioituneimman hakijan valitsemi- nen synnyttää syrjintäolettaman. Lisäksi selvitetään, mitkä ovat tasa-arvolain mukaisia hy- väksyttäviä syitä syrjäyttää eri sukupuolta oleva, ansioituneempi hakija työhönotossa? Tar- koituksena on selvittää, millä perusteilla työnantaja voi valita työnhakijoiden keskuudesta muun kuin ansioituneimman hakijan syyllistymättä kiellettyyn syrjintään, eli millaisin pe- rustein syrjintäolettama voidaan kumota.
Käsittelyn ulkopuolelle jää kirkollishallinnon työhönottomenettely.10 Myös syrjivä työpaik- kailmoittelu ja työnantajan velvollisuus edistää tasa-arvoa palvelussuhteen aikana jäävät kä- sittelyn ulkopuolelle. Tutkimuksessa ei myöskään käsitellä raskaussyrjintää.
1.2 Aiheen merkitys
Tutkimus sijoittuu työoikeuden oikeudenalalle. Tutkimuksen aiheena on ansioituneemman henkilön syrjäyttäminen työhönotossa tasa-arvolain mukaisilla perusteilla. Aiheen kannalta tärkeitä oikeudellisia teemoja ovat työhönotto, ansioituneisuus, tasa-arvo ja sukupuolisyr- jintä. Naisten ja miesten välinen tasa-arvo on ajankohtainen, paljon puhututtava ja tärkeä aihe niin kansallisella, kuin kansainväliselläkin tasolla. Oikeuden keinoin tasa-arvoa voidaan edistää kieltämällä syrjintä, erilaisten positiivisten toimien kautta tai sisällyttämällä tasa-ar- vokysymykset päätöksentekoon ja toimintaan (niin sanottu valtavirtaistaminen).11
Työoikeuden lisäksi tutkimuksen voidaan nähdä sijoittuvan myös naisoikeuden oikeuden- alalle. Oikeutta ja sukupuolta tutkivaa oikeustutkimusta nimitetään Suomessa ja muissa poh- joismaissa naisoikeudeksi. Yleisemmin voidaan puhua myös naistutkimuksesta, joka tie- teenalana on syntynyt yhteiskuntatieteiden ja humanististen tieteiden parissa 1970-luvulla.
Naistutkimuksen tavoitteena on tuottaa tietoa esimerkiksi sukupuolten välisestä suhteesta ja naisten asemasta. Naisoikeuden tehtävänä voidaan nähdä sukupuolen näkyväksi tekeminen erityisesti oikeudessa.12 Naistutkimuksen lähtökohtana on sukupuolten erilaisuus. Se ei kes-
10 Naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annetun lain (609/1986, tasa-arvolaki) 2.1 §:n 1 kohdan mukaan tasa-arvolain säännöksiä ei sovelleta evankelis-luterilaisen kirkon, ortodoksisen kirkkokunnan eikä muiden us- konnollisten yhdyskuntien uskonnonharjoitukseen liittyvään toimintaan. Tutkielma keskittyy tasa-arvolain säännöksiin, joten on tarkoituksenmukaista jättää kirkollishallinnon työhönottomenettely käsittelyn ulkopuo- lelle.
11 Anttila 2010, s. 20. Tieteen valtavirtaistamiseen sisältyy ajatus siitä, että sukupuoli huomioitaisiin kaikessa tutkimuksessa. Ks. Anttila 2010, s. 25.
12 Anttila 2010, s. 23.
kity miesten ja naisten vertaamiseen, vaan tutkii sitä, mikä on naisille erityistä. Tämä voi- daan nähdä erona tasa-arvotutkimukseen. Tasa-arvotutkimuksessa lähtökohtana on aina mies, johon naista – kritiikittömästi – verrataan. Tasa-arvotutkimuksessa lähtökohtana on palkkatyölle perustuva yhteiskunta, jossa nainen nähdään ongelmana.13
Tasa-arvo ja yhdenvertaisuus ovat nykyajan yhteiskunnalliseen arvokeskusteluun kuuluvia tärkeitä aiheita. Sukupuolten välistä tasa-arvoa pidetään Suomessa yhtenä perusarvoista, ja erilaisissa kansainvälisissä mittauksissa Suomi sijoittuu maailman tasa-arvoisimpien maiden joukkoon.14 Tasa-arvokysymykset on otettu huomioon myös lainsäädännössä. Lakien mu- kaan naisten ja miesten oikeudet ja velvollisuudet ovat yleensä samanlaiset.15 Muodollisen tasa-arvon saavuttaminen ei kuitenkaan välttämättä tarkoita sitä, että siitä seuraisi tosiasial- linen tasa-arvo.16 Naisten ja miesten asema eri elämänalueilla on käytännössä erilainen. Ero näkyy erityisesti työelämässä. Naiset ovat yleensä huonommin palkattuja ja heikommassa ammattiasemassa kuin miehet. Myös heidän mahdollisuutensa edetä työssään ovat yleisellä tasolla miehiä huonommat. Työmarkkinat ovat selvästi jakautuneet naisten ja miesten aloi- hin. Erot ovat pysyneet melko samanlaisina, vaikka yhteiskunnassa on muutoin tapahtunut suuria muutoksia viime vuosikymmeninä.17 Työ- ja elinkeinoministeriön työolobarometrin mukaan naisiin kohdistuva syrjintä työorganisaatioissa on selvästi yleisempää kuin miehiin kohdistuva. Vuonna 2017 seitsemän prosenttia vastaajista arvioi, että työpaikalla esiintyy naisiin kohdistuvaa syrjintää. Miehiin kohdistuvaa syrjintää oli havainnut yksi sadasta. Ba- rometrin mukaan sukupuoleen perustuva syrjintä ei ole juurikaan muuttunut reilun kymme- nen vuoden aikana.18
Tutkimus keskittyy erityisesti työhönottoon. Työoikeudellinen ajattelu on perinteisesti läh- tenyt siitä, että työntekijän katsotaan olevan suojelun tarpeessa vasta työsuhteessa ollessaan eli silloin, kun työ on jo aloitettu.19 Kuitenkin laki yksityisyyden suojasta työelämässä (759/2004, YksTL), yhdenvertaisuuslaki (1325/2014) ja tasa-arvolaki asettavat ehtoja sille,
13 Nieminen 1992, s. 66–67.
14 Tasa-arvovaltuutetun vuosikertomus 2017, s. 6.
15 Kairinen ym. 2013, s. 289.
16 Niemi-Kiesiläinen 2002, s. 331. Tosiasiallinen tasa-arvo on vielä kaukana, vaikka Suomea pidetään tasa- arvon mallimaana. Ks. Tasa-arvovaltuutetun vuosikertomus 2017, s. 6.
17 Kairinen ym. 2013, s. 289.
18 Työ- ja elinkeinoministeriö 2018, s. 80. Sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä ks. esim. Tilastokeskus 2014, s. 120–121.
19 Työsopimuslain 2.1 § mukaan työnantajan on kohdeltava työntekijöitä tasapuolisesti, jollei siitä poikkeami- nen ole työntekijän tehtävät ja asema huomioon ottaen perusteltua. Ks. myös Ylhäinen 2015, s. 189.
millä tavoin työntekijöitä voidaan hakea, mitä haastatteluissa saa kysyä ja kuinka työnteki- jöiden ansioita vertaillaan. Vaatimus tasapuolisesta kohtelusta, syrjintäkielto ja tasa-arvoisen ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet suojaavat työnhakijoita jo työhönotossa. Tarkoituk- sena on suojata heikommassa asemassa olevia työntekijöitä jo työnhakuvaiheessa, mutta säännöksillä myös rajataan työnantajan liikkeenjohtovaltaan kuuluvaa vapaata työhönotto- oikeutta. Ne edellyttävät työnantajalta harkintaa ja perusteltuja valintoja työhönottotilan- teissa. Normien voidaan nähdä suojaavan myös objektiivisesti arvioiden työtehtävän kan- nalta pätevimpiä ja ammattitaitoisimpia työntekijöitä. Normeihin on näin ollen sisäänraken- nettuna ajatus työntekijöiden keskinäisestä kilpailusta.20
Työelämässä tasainen sukupuolirakenne näkyy esimerkiksi tietojen, kokemuksen sekä eri- laisten ominaisuuksien ja taitojen laajempana hyväksikäyttönä. Tasa-arvoinen työyhteisö on osaava, motivoitunut, kilpailukykyinen ja tuloksellinen.21 Tasa-arvoisen kohtelun tulee olla osa työnantajan arvoja ja tavoitteita palvelussuhteen aikana. Tasa-arvokysymysten huomi- oiminen jo rekrytoinneissa tuo hyötyä työnantajille. Tasa-arvotyöllä voidaan nimittäin mer- kittävästi vaikuttaa myönteisen työnantajakuvan syntymiseen ja sitä kautta osaavan työvoi- man saamiseen.22 Osaavasta työvoimasta on nykyään pulaa.23 Tasa-arvokysymykset osana työhönottoa on huomioitu esimerkiksi valtionhallinnossa, jossa valtiovarainministeriö on antanut valtion virastoille suosituksen tasa-arvon edistämisestä valtion virastoissa.24
1.3 Tutkimusmetodi ja oikeuslähteet
Tutkimus on lainopillinen eli oikeusdogmaattinen. Oikeusdogmaattisen tutkimuksen keskei- simpänä tutkimusongelmana on selvittää, mikä on voimassa olevan oikeuden sisältö kulloin- kin käsiteltävässä oikeusongelmassa ja kuinka käsillä olevassa tilanteessa pitäisi toimia voi- massa olevan oikeuden eli oikeusjärjestyksen mukaan. Keskeisiltä osiltaan lainoppi on oi- keusjärjestykseen kuuluvien sääntöjen tutkimusta ja niiden sisällön tulkitsemista. Toisena oikeusdogmaattisen tutkimuksen keskeisenä tehtävänä voidaan pitää tutkimuskohteen eli oi-
20 Ylhäinen 2015, s. 189.
21 Valtiovarainministeriö 2017, s. 2.
22 Valtiovarainministeriö 2017, s. 2.
23 Kauppakamari 2019, s. 3, 7.
24 Valtiovarainministeriö 2017, s. 1.
keusjärjestyksen systematisointia. Tällä tarkoitetaan voimassa olevan oikeuden jäsentä- mistä.25 Lainoppi on siis voimassa olevan oikeuden tulkintaa ja systematisointia oikeusläh- teitä hyödyntäen.26
Tutkimuksen tutkimusaineistona on käytetty lainsäädännön lisäksi lain esitöitä, oikeuskir- jallisuutta ja oikeustieteellisiä tutkimuksia. Koska tutkimus kohdistuu tasa-arvolakiin, jonka taustalla on kansainvälisiä vaikutteita, on tutkimuksessa hyödynnetty myös yhteisöoikeuden säännöksiä. Tasa-arvolain tulkinnassa oikeuskäytäntö on merkittävä tutkimusaineisto. Koti- maisen oikeuskäytännön osalta on huomioitu erityisesti korkeimman oikeuden ja korkeim- man hallinto-oikeuden ratkaisuja. Myös hovioikeuksien ratkaisuja tarkastellaan jonkin ver- ran.27 Lisäksi on kiinnitetty huomiota EU-tuomioistuinten ratkaisuihin, joista on saatu mer- kittäviä linjauksia koskien syrjintäsäännösten tulkintaa. Myös tasa-arvoviranomaisten lau- sunnot ovat keskeisessä osassa tutkimuksessa.
25 Husa – Mutanen – Pohjolainen 2008, s. 20.
26 Sutela – Määttä – Myrsky 2003, s. 10.
27 Hovioikeusratkaisujen saaminen osoittautui hankalaksi. Toisin kuin korkeimpien tuomioistuinten ratkaisut, ei hovioikeuksien ratkaisuja pääsääntöisesti julkaista yleisillä foorumeilla, vaan ne on pyydettävä hovioikeuk- sista erikseen. Tämä voi olla työlästä ottaen huomioon tutkimuksen laajuus. Eräästä hovioikeudesta kieltäy- dyttiin antamasta ratkaisua sähköisenä tallenteena vedoten muun muassa tietosuojalakiin (1050/2018) ja tieto- suoja-asetukseen (2016/679, Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/679, annettu 27 päivänä huhtikuuta 2016, luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta ja direktiivin 95/46/EY kumoamisesta).
2 SYRJINTÄKIELLOT
2.1 Tasa-arvosääntely kansainvälisessä normistossa
Naisten ja miesten välistä tasa-arvoa koskeva oikeusajattelu on saanut kansainvälisiä vaikut- teita.28 Tämä voidaan nähdä tasa-arvo-oikeuden erityispiirteenä, sillä työoikeuden lainoppi on muutoin ollut immuuni kansainvälisille vaikutteille.29 Kansallisen tasa-arvosääntelyn taustalla on useita kansainvälisiä sopimuksia ja säännöksiä. Yksi niistä on Yhdistyneiden kansakuntien (YK) ihmisoikeuksien yleismaailmallinen julistus (Universal Declaration of Human Rights), joka hyväksyttiin 10.12.1948. Syrjinnän kielto sisältyy ihmisoikeusjulistuk- sen 2 artiklaan, jonka mukaan jokainen on oikeutettu julistuksessa esitettyihin oikeuksiin ja vapauksiin ilman minkäänlaista rotuun, väriin, sukupuoleen, kieleen, uskontoon, poliittiseen tai muuhun mielipiteeseen, kansalliseen tai yhteiskunnalliseen alkuperään, omaisuuteen, syntyperään tai muuhun tekijään perustuvaa erotusta. Vuonna 1953 allekirjoitettiin naisten valtiollisia oikeuksia koskeva yleissopimus (SopS 30/1958) ja vuonna 1965 kaikkinaisen rotusyrjinnän poistamista koskeva kansainvälinen yleissopimus (SopS 37/1970). YK:n kaik- kinaisen naisten syrjinnän poistamista koskeva yleissopimus (SopS 68/1986, CEDAW)30 hyväksyttiin vuonna 1979. Sen 2 artiklan mukaan sopimusvaltiot tuomitsevat naisten syrjin- nän kaikki muodot ja sopivat siitä, että ryhtyvät kaikin asianmukaisin keinoin viipymättä poistamaan naisiin kohdistuvaa syrjintää.
EU:n oikeudessa sukupuoleen perustuvalla syrjinnän kiellolla on ollut erityinen asema jo siitä lähtien, kun Rooman sopimus allekirjoitettiin vuonna 1957.31 Euroopan unionin toimin- nasta tehdyn sopimuksen32 8 artiklan mukaan unioni pyrkii kaikissa toimissaan poistamaan eriarvoisuutta miesten ja naisten välillä sekä edistämään miesten ja välistä tasa-arvoa. Unioni myös pyrkii politiikkojensa ja toimiensa määrittelyssä ja toteuttamisessa torjumaan kaiken sukupuoleen, rotuun, etniseen alkuperään, uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän (10 artikla). Miehille ja nai- sille tulee 157 artiklan 1 kohdan mukaan maksaa samasta tai samanarvoisesta työstä sama palkka. Saman artiklan 4 kohdan mukaan jotta miesten ja naisten täysi tosiasiallinen tasa- arvo toteutuisi työelämässä, tasa-arvoisen kohtelun periaate ei estä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai toteuttamasta sellaisia erityisetuja tarjoavia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena
28 Ylhäinen 2015, s. 10. Ks. myös Nummijärvi 2004, s. 65.
29 Ylhäinen 2015, s. 10.
30 UN Concention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women
31 Anttila 2010, s. 28.
32 Sopimus Euroopan unionin toiminnasta (konsolidoitu toisinto) EYVL C 202, 7.6.2016.
on helpottaa aliedustettuna olevan sukupuolen ammatillisen toiminnan harjoittamista taikka ehkäistä tai hyvittää ammattiuraan liittyviä haittoja. Tällä mahdollistetaan niin sanotut posi- tiiviset toimet.33
EU:ssa sukupuolten tasa-arvoa koskevia direktiivejä hyväksyttiin 1970-luvulla, jolloin sää- dettiin kolme tärkeää direktiiviä.34 Niitä ovat samapalkkaisuusdirektiivi (75/117/ETY)35, tasa-arvodirektiivi (76/207/ETY)36 ja sosiaaliturvadirektiivi (79/7/ETY)37. Samapalkkai- suusdirektiivi ja tasa-arvodirektiivi sekä muutamia muita direktiivejä yhdistettiin ja uudis- tettiin uudeksi tasa-arvodirektiiviksi (2006/54/EY).38 Uuden tasa-arvodirektiivin 3 luvussa säädetään yhdenvertaisesta kohtelusta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutuk- seen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa. Direktiivin 14 artiklan 1 kohdan a alakohdassa on työhönottoa koskeva säännös, jonka mukaan julkisella tai yksityisellä sektorilla, julkiset laitokset mukaan lukien, ei saa olla välitöntä tai välillistä sukupuoleen perustuvaa syrjintää työpaikan, itsenäisenä ammatinharjoittajana tehdyn työn tai toimen saamisen ehtojen, va- linta- ja työhönottoperusteet mukaan lukien, toimialasta ja ammattialasta riippumatta, uralla eteneminen mukaan lukien, koskevien seikkojen suhteen. Direktiivin 14 artiklan 2 kohta si- sältää kuitenkin poikkeuksen välittömän ja välillisen sukupuolisyrjinnän kieltoon. Sen mu- kaan jäsenvaltiot voivat säätää työnsaannin ja työhön valmistavan koulutuksen osalta, että erilainen kohtelu, joka perustuu sukupuoleen liittyvään ominaisuuteen, ei ole syrjintää, jos tiettyjen työtehtävien luonteen tai niiden yhteyksien vuoksi, joissa tehtävät suoritetaan, ky- seinen ominaisuus on todellinen ja ratkaiseva työhön liittyvä vaatimus, edellyttäen, että sen tavoite on oikeutettu ja että vaatimus on oikeasuhteinen.
33 Anttila 2010, s. 28–29.
34 Anttila 2010, s. 30.
35 Neuvoston direktiivi 75/117/ETY, annettu 10 päivänä helmikuuta 1975, miesten ja naisten samapalkkaisuu- den periaatteen soveltamista koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä (EYVL L 45, 19.2.1975, s. 19—20).
36 Neuvoston direktiivi 76/207/ETY, annettu 9 päivänä helmikuuta 1976, miesten ja naisten tasa-arvoisen koh- telun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa (EYVL L 39, 14.2.1976, s. 40—42).
37 Neuvoston direktiivi 79/7/ETY, annettu 19 päivänä joulukuuta 1978, miesten ja naisten tasa-arvoisen koh- telun periaatteen asteittaisesta toteuttamisesta sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä (EYVL L 6, 10.1.1979, s. 24—25).
38 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/54/EY, annettu 5 päivänä heinäkuuta 2006, miesten ja naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta työhön ja am- mattiin liittyvissä asioissa (uudelleenlaadittu toisinto) (EUVL L 204, 26.7.2006, s. 23—36).
2.2 Syrjintäkiellot kansallisessa oikeusjärjestelmässä
Kansallisella tasolla yhdenvertaisuuden perussäännös on Suomen perustuslain (731/1999, PL) 6.1 §:ssä, jonka mukaan ihmiset ovat yhdenvertaisia lain edessä. Lain esitöiden mukaan säännös ilmaisee yhdenvertaisuutta ja tasa-arvoa koskevan pääperiaatteen. Kyseessä on ylei- nen yhdenvertaisuussäännös, johon sisältyy mielivallan kielto ja vaatimus samanlaisesta kohtelusta samanlaisissa tapauksissa. Yhdenvertaisuus lain edessä on perinteisesti merkin- nyt ensi sijassa vaatimusta yhdenvertaisuudesta lakia sovellettaessa. Säännös sisältää peri- aatteen, jonka mukaan viranomaisen on sovellettava lakia tekemättä muita eroja kuin mitä laista ilmenee. Lainsoveltajaan kohdistuvana yhdenvertaisuusperiaate on harkintavallan ra- joitusperiaate tuomioistuimille ja muille viranomaisille. Säännös kohdistuu myös lainsäätä- jään.39
Yleistä yhdenvertaisuussäännöstä täydentää syrjintäkielto, josta säädetään perustuslain 6.2
§:ssä. Säännöksen mukaan ketään ei saa ilman hyväksyttävää perustetta asettaa eri asemaan sukupuolen, iän, alkuperän, kielen, uskonnon, vakaumuksen, mielipiteen, terveydentilan, vammaisuuden tai muun henkilöön liittyvän syyn perusteella. Muuna henkilöön liittyvänä syynä voidaan lain esitöiden mukaan pitää esimerkiksi yhteiskunnallista asemaa, varalli- suutta, yhdistystoimintaan osallistumista, perhesuhteita, raskautta, aviollista syntyperää, su- kupuolista suuntautumista ja asuinpaikkaa. Luetteloa ei ole tarkoitettu tyhjentäväksi, sillä kaikkien käytännössä mahdollisten syrjintätilanteiden ennakointi on vaikeaa.40
Naisten ja miesten välisen tasa-arvon perussäännös sisältyy PL 6 §:n 4 momenttiin, jonka mukaan sukupuolten tasa-arvoa edistetään yhteiskunnallisessa toiminnassa ja työelämässä.
Yksityiskohtaiset säännökset tasa-arvosta on laissa naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta (609/1986, tasa-arvolaki). Tasa-arvolaki kieltää niin naisten kuin miestenkin syrjinnän su- kupuolen perusteella. Lain tarkoituksena on 1 §:n mukaan estää sukupuoleen perustuva syr- jintä, edistää naisten ja miesten välistä tasa-arvoa sekä parantaa naisten asemaa erityisesti työelämässä. Myös valtion virkamieslain (750/1994, virkamieslaki) 11 §:ssä ja kunnallisesta viranhaltijasta annetun lain (304/2004, viranhaltijalaki) 12 §:ssä on säännös virkamiesten ja viranhaltijoiden tasapuolisen kohtelun vaatimuksesta. Vastaava, yksityissektorin työsuhteita koskeva säännös on työsopimuslain 2 luvun 2 §:ssä.
39 HE 309/1993 vp, s. 42.
40 HE 309/1993 vp, s. 43–44.
Ennen tasa-arvolain säätämistä ja perustuslain uudistusta säännökset yhdenvertaisuudesta sisältyivät Suomen hallitusmuotoon (94/1919, hallitusmuoto). Hallitusmuodon 5 §:n mu- kaan ihmiset ovat yhdenvertaisia lain edessä. Tämän katsottiin velvoittavan viranomaisia kohtelemaan kansalaisia yhdenvertaisesti. Kansalaisten yhdenvertaisuus merkitsee muun maussa sitä, että viranomaiset eivät saa asettaa miehiä ja naisia eri asemaan ilman laissa edellytettyä tai sallittua perustetta.41 Hallitusmuodon 86 §:ssä säädettiin yleisistä ylennyspe- rusteita valtionvirkoihin. Niitä olivat taito, kyky ja koeteltu kansalaiskunto. Hallitusmuodon 5 §:n on yhdessä 86 §:n kanssa katsottu merkitsevän sitä, että ketään ei saa syrjiä esimerkiksi sukupuolen perusteella virkaan otettaessa.42 Nimenomainen syrjintäsäännös sisältyi työso- pimuslain (320/70) 17.3 §:ään (611/1986), jonka mukaan työnantajan on kohdeltava työnte- kijöitään tasapuolisesti, niin ettei ketään perusteettomasti aseteta toisiin nähden eri asemaan syntyperän, uskonnon, iän, poliittisen tai ammattiyhdistystoiminnan tahi muun näihin ver- rattavan seikan vuoksi.43
Tasa-arvolaki säädettiin, koska Suomessa voimassa ollut lainsäädäntö ei ollut merkittävästi edistänyt tasa-arvon toteutumista ja monella elämänalueella esiintyi edelleen merkittävää sukupuolesta johtuvaa eriarvoisuutta. Erityisen tärkeänä pidettiin kaikenlaisen sukupuoleen perustuvan syrjinnän ehkäisemistä. Voimassa olleet syrjintäkiellot eivät koskeneet merkittä- vää työelämän vaihetta – työhönottoa. Tasa-arvolaki oli säädettävä myös YK:n naisten syr- jinnän poistamista koskevan yleissopimuksen ratifioimiseksi.44 Tasa-arvolain säätämiseen suhtautuivat myönteisesti viranomaiset, poliittiset puolueet sekä palkansaaja- ja työntekijä- järjestöt. Sen sijaan työnantaja- ja yrittäjäjärjestöt suhtautuivat lakiehdotukseen kielteisesti.
Eräiden, lähinnä työnantajien edustajien, näkemyksen mukaan lakiehdotuksen toteuttamisen
41 HE 57/1985 vp, s. 4–5.
42 HE 57/1985 vp, s. 5.
43 Myös merimieslaissa (423/1978) oli syrjintäsäännös. Lain 5 a §:n (24/2004) mukaan Työnantaja ei saa ilman hyväksyttävää perustetta asettaa työntekijöitä eri asemaan iän, terveydentilan, vammaisuuden, kansallisen tai etnisen alkuperän, kansalaisuuden, sukupuolisen suuntautumisen, kielen, uskonnon, mielipiteen, vakaumuk- sen, perhesuhteiden, ammattiyhdistystoiminnan, poliittisen toiminnan tai muun näihin verrattavan seikan vuoksi. Sukupuoleen perustuvan syrjinnän kiellosta säädetään naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta anne- tussa laissa (609/1986). Siitä, mitä syrjinnän käsitteellä tarkoitetaan, vastatoimien kiellosta ja todistustaakasta syrjintäasiaa käsiteltäessä säädetään yhdenvertaisuuslaissa (21/2004).
44 HE 57/1985 vp, s. 8–9. Yleissopimusta ei voitu ratifioida säätämättä tasa-arvolakia. Ks. Ahtela ym. 2006, s.
22.
nähtiin merkitsevän kohtuuttomia hankaluuksia ja kustannuksia työnantajille sekä supista- van työllistämishalukkuutta ja -mahdollisuuksia.45
Nykyään virkamieslain 11 §:ssä ja viranhaltijalain 12 §:ssä on säännös virkamiesten ja vi- ranhaltijoiden tasapuolisen kohtelun vaatimuksesta. Vastaava, yksityissektorin työsuhteita koskeva säännös on nykyisen työsopimuslain 2 luvun 2 §:ssä.
Tasa-arvolain 7 §:ssä on yleissäännös sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä. Lain 7.1 §:n mukaan välitön ja välillinen syrjintä sukupuolen perusteella on kielletty. Tasa-arvolain esi- töiden mukaan lain 7 §:n syrjinnän kielto on tarkoitettu koskemaan – 2 §:ssä säädettävin poikkeuksin46 – kaikkia yhteiskuntaelämän aloja ja kaikkia tilanteita, joissa sukupuoleen pe- rustuvaa eriarvoisuutta voi esiintyä. Kielto on soveltamisalaltaan ja luonteeltaan yleinen.47 Yleissäännöstä täydentää tasa-arvolain 8 §, 8a § ja 8d §, jotka koskevat syrjintää työelä- mässä. Yleissäännöksellä ja sen esitöillä on merkitystä työelämää koskevan 8 §:n syrjintä- kiellon soveltamisalaa arvioitaessa. Erityiskiellon tarkoittama syrjintä on kuitenkin selvästi yleiskieltoa rajoitetumpi.48
2.3 Syrjinnän muodot 2.3.1 Välitön syrjintä
Välittömällä syrjinnällä tarkoitetaan uuden tasa-arvodirektiivin 2 artiklan 1 kohdan a ala- kohdan mukaan tilannetta, jossa henkilöä kohdellaan sukupuolen perusteella epäsuotuisam- min kuin jotakuta muuta kohdellaan, on kohdeltu tai kohdeltaisiin vertailukelpoisessa tilan- teessa. EU-oikeuden määritelmässä korostetaan vertailukelpoista tilannetta (vertailtavuus- periaate), vaikkakin hyväksytään myös hypoteettinen verrokki.49
45 HE 57/1985 vp, s. 8. Toisaalta korostettiin olevan työnantajien edun mukaista, että työelämässä sukupuoli- roolit vähenisivät, sekä että koulutukseen ja ammatteihin hakeuduttaisiin kykyjen ja taipumusten, ei totunnais- ten roolikäsitysten perusteella. Sukupuolten välistä tasa-arvoa katsottiin kuitenkin parhaiten edistettävän asen- nekasvatuksella ja valistuksella.
46 Tasa-arvolain 2 §:n mukaan lain säännöksiä ei sovelleta esimerkiksi kirkon toimintaan eikä yksityiselämän piiriin kuuluviin suhteisiin.
47 HE 57/1985 vp, s. 15.
48 Kairinen ym. 2013, s. 298–299.
49 Anttila 2010, s. 41–42; Puronurmi 2009, s. 207; Ellis 2005, s. 90. Vertailtavuudesta ja sitä kohtaan esitetystä kritiikistä ks. Fredman 2002, s. 95–102.
Välittömän syrjinnän käsite on täsmentynyt EU:n oikeuskäytännössä.50 Ensimmäisen kerran EY:n tuomioistuin käytti käsitettä vuonna 1976 tapauksessa Defrenne II51. Tapauksessa Dekker52tuomioistuin totesi, että koska raskaus voidaan esittää työhön ottamisesta kieltäy- tymisen syyksi ainoastaan naisten kohdalla, on kyse tällöin sukupuoleen perustuvasta välit- tömästä syrjinnästä. Se, että työnantaja perustelee työhön ottamisesta kieltäytymistä raskau- desta johtuvan poissaolon taloudellisilla seurauksilla, on välitöntä syrjintää.
Tapauksessa Dekker haki kouluttajan paikkaa VJV:n ylläpitämässä nuorten aikuisten koulu- tuskeskuksessa. Virkaan ei ollut miespuolisia hakijoita. Pian hakemisen jälkeen hän ilmoitti hakemuksia käsittelevälle toimikunnalle olevansa neljättä kuukautta raskaana. Toimikunta piti Dekkeriä virkaan parhaiten soveltuvana ja ehdotti VJV:n johtokunnalle hänen valitsemistaan.
VJV kuitenkin ilmoitti, ettei Dekkeriä valittaisi tehtävään. VJV ilmoitti päätöksensä johtuvan siitä, että VJV ei pystyisi taloudellisten syiden vuoksi ottamaan sijaista Dekkerin äitiysloman ajaksi ja olisi näin ollen työvoimaltaan vajaalukuinen. Työnantajan vakuutusyhtiö ei olisi kor- vannut työantajalle päivärahoja, jotka se joutuisi maksamaan Dekkerille tämän äitiysloman aikana, koska Dekker oli ollut raskaana jo ehdokkaaksi asettuessaan. Lisäksi VJV katsoi, että merkitystä oli myös sillä seikalla, että tehtävään ei ollut miespuolisia ehdokkaita. VJV:n mu- kaan kyse ei ollut jonkin abstraktin toimenpiteen syrjivästä vaikutuksesta, vaan työnantajan konkreettisesta päätöksestä olla ottamatta työhön tiettyä ehdokasta. VJV:n mukaan työnanta- jan tehdessä valinnan ainoastaan naispuolisista hakijoista, ei valintaan voi liittyä sukupuoleen perustuvaa syrjintää, koska tällöin työnantajan valinta perustuu muihin, taloudellisiin tai hal- linnollisiin seikkoihin. Tuomioistuin katsoi, että koska raskaus voidaan esittää työhön ottami- sesta kieltäytymisen syyksi ainoastaan naisten kohdalla, on tällöin kyse sukupuoleen perustu- vasta välittömästä syrjinnästä. Tuomioistuin totesi, että työhön ottamisesta kieltäytymisen, jonka perusteena ovat raskaudesta johtuvan poissaolon taloudelliset seuraukset, on katsottava johtuvan olennaisesti raskaudesta. Kyseisen kaltaista syrjintää ei voida tuomioistuimen mu- kaan perustella niillä taloudellisilla menetyksillä, joita työnantajalle aiheutuu raskaana olevan naisen työhön ottamisesta hänen äitiyslomansa aikana. Tuomioistuimen mukaan se, onko nai- sen työhön ottamisesta kieltäytyminen välitöntä vai välillistä syrjintää, riippuu kieltäytymisen perusteista – jos perusteluna on naisen raskaana oleminen, on päätös suora seuraus hakijan sukupuolesta. Tuomioistuin totesi, että tällöin miespuolisten ehdokkaiden puuttuminen ei vai- kuta ratkaisuun.
50 Puronurmi 2009, s. 207.
51 43/75, Gabrielle Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, EU:C:1976:56, koko- elma 1976, s. 455.
52 C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV- Centrum) Plus, EU:C:1990:383, kokoelma 1990, s. I-03941.
Kansallisella tasolla välitön syrjintä on määritelty tasa-arvolain 7.2 §:ssä. Sen mukaan välit- tömällä sukupuoleen perustuvalla syrjinnällä tarkoitetaan naisten ja miesten asettamista eri asemaan sukupuolen (1 kohta), raskaudesta tai synnytyksestä johtuvan syyn (2 kohta) taikka sukupuoli-identiteetin tai sukupuolen ilmaisun (3 kohta) perusteella. Eri asemaan asettami- nen tarkoittaa lähinnä tiettyjen etujen tai oikeuksien myöntämistä taikka tiettyjen velvolli- suuksien, rajoituksien tai rasitteiden asettamista vain miehille tai naisille.53 Perimmäinen ky- symys jokaisessa välittömän syrjinnän tilanteessa on se, miksi henkilöä kohdeltiin vähem- män suotuisasti.54 Ainoastaan silloin, kun henkilöä kohdellaan kielletyllä syrjintäperusteella epäedullisemmin kuin jotakuta toista, voidaan puhua välittömästä syrjinnästä.55 Välittömän syrjinnän olemassaolo edellyttää vertailukelpoista tilannetta. Vertailukohteena on usein hen- kilö, jonka voidaan katsoa olevan samassa tai vertailukelpoisessa asemassa, mutta vertailu on mahdollista myös aiempaan vallinneeseen kohteluun sekä hypoteettiseen tilanteeseen nähden.56 Määritelmä vastaa tasa-arvodirektiivin määritelmää välittömästä syrjinnästä.
2.3.2 Välillinen syrjintä
Eriarvoinen kohtelu, joka ei perustu nimenomaisesti kiellettyyn syrjintäperusteeseen eli su- kupuoleen tai raskauteen, voi kuitenkin olla välillistä syrjintää.57 Uuden tasa-arvodirektiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa välillinen syrjintä on määritelty tilanteeksi, jossa näennäi- sesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden sukupuolen perusteella erityisen epäedulliseen asemaan toiseen sukupuoleen verrattuna, paitsi jos kyseisellä sään- nöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti perusteltavissa oleva oikeutettu ta- voite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia.
Tasa-arvolain 7.3 §:n määritelmän mukaan välillistä sukupuoleen perustuvaa syrjintää on eri asemaan asettaminen sukupuoleen, sukupuoli-identiteettiin tai sukupuolen ilmaisuun nähden neutraalilta vaikuttavan säännöksen, perusteen tai käytännön nojalla, jos menettelyn vaiku- tuksesta henkilöt voivat tosiasiallisesti joutua epäedulliseen asemaan sukupuolen perusteella ( 1 kohta). Välillistä syrjintää on myös eri asemaan asettaminen vanhemmuuden tai perheen- huoltovelvollisuuden perusteella (2 kohta).
53 HE 57/1985 vp, s. 15–16.
54 Bell 2007, s. 205.
55 Ahtela ym. 2006, s. 34.
56 Nieminen 2005, s. 56.
57 Nieminen 2005, s. 57.
Suurin ero EU-oikeuden ja tasa-arvolain välillistä syrjintää koskevissa määritelmissä on siinä, että tasa-arvolaissa määritellään kaksi välillisen syrjinnän muotoa. Toinen perustuu, kuten EU:n oikeudessa, syrjivään lopputulokseen. Toinen puolestaan perustuu kahteen itse- näiseen syrjintäperusteeseen, eli vanhemmuuteen ja perheenhuoltovelvollisuuteen.58
Välillisen syrjinnän kielto ei koske ainoastaan tasa-arvolain 7 §:n mukaisia tilanteita, vaan se kattaa myös 8 §:ssä kielletyn syrjinnän työelämässä sukupuolen perusteella.59 Tasa-arvo- lain mukaiset välilliseen sukupuolisyrjintään viittaavat perusteet eivät ole 8.1 §:n tarkoitta- malla tavalla hyväksyttäviä syitä ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen.60
On kuitenkin huomioitava, että vaikka työnantajan menettely täyttäisi välillisen syrjinnän tunnusmerkit, ei sitä välttämättä ole pidettävä kiellettynä syrjintänä. Tasa-arvolaissa on vä- lillistä syrjintää koskeva erityinen oikeuttamisperuste. Lain 7.4 §:n mukaan menettely ei ole syrjintää, jos sillä pyritään hyväksyttävään tavoitteeseen ja valittuja keinoja on pidettävä ai- heellisina ja tarpeellisina tähän tavoitteeseen nähden. Menettely ei ole hyväksyttävää, jos sama tavoite voidaan saavuttaa keinoilla, jotka eivät syrji lainkaan tai jotka ovat vähemmän syrjiviä.61 Tästä esimerkkinä on Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkotapaus Bilka.62
Tavaratalo Bilka oli perustanut työntekijöilleen lisäeläkejärjestelmän. Osa-aikaiset työntekijät kuuluivat järjestelmän piiriin ainoastaan, jos he olivat tehneet kokoaikatyötä vähintään 15 vuotta yhteensä 20 vuoden aikana. Tuomioistuin katsoi, että osa-aikaisten työntekijöiden sul- keminen eläkejärjestelmän ulkopuolelle oli syrjivää, kun huomattavasti pienempi osa naisista kuin miehistä työskenteli kokoaikaisesti, eikä työnantaja voinut selittää käytäntöään sukupuo- leen perustuvan syrjinnän poissulkevilla tekijöillä. Tuomioistuimen antaman oikeusohjeen mukaan syrjintäkieltoa rikotaan, jos toimenpide koskee huomattavasti suurempaa määrää nai- sia kuin miehiä, ellei työnantaja pysty osoittamaan, että kyseinen toimenpide perustuu objek- tiivisesti perusteltuihin tekijöihin, jotka eivät ole millään tavalla sukupuolen perusteella syrji- viä. Työnantajan tulee osoittaa, että syrjiväksi väitetyn menettelyn tavoite vastaa yrityksen todellista tarvetta ja että valitut keinot soveltuvat tavoitteen saavuttamiseen ja ovat tältä kan- nalta välttämättömiä.
58 Anttila 2010, s. 44.
59 HE 63/1992 vp, s. 6.
60 Bruun – Mäenpää – Tuori 1995, s. 99.
61 Nieminen 2005, s.60.
62 170/84 Bilka – Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz.
Tasa-arvolain esitöiden mukaan 7 §:ssä kiellettyä menettelyä ei ole pidettävä syrjintänä, jos tietyn menettelyn vaikutuksesta naiset ja miehet joutuvat eri asemaan, mutta erot ovat vähäi- siä. Esitöiden mukaan syrjintää on vasta naisten ja miesten joutuminen keskenään selvästi eri asemaan.63
2.4 Työelämän syrjintäsäännökset
Niin yhteisö- kuin kansallisessakin oikeudessa on omat säännöksensä koskien syrjintää työ- elämässä. Yhteisöoikeudessa työhönottoa koskeva syrjintäsäännös sisältyy uuteen tasa-ar- vodirektiiviin. Työhönotossa erilainen kohtelu sukupuolen perusteella on uuden tasa-arvo- direktiivin 14 artiklan 2 kohdan mukaan sallittua, jos työtehtävien luonteen tai niiden yh- teyksien vuoksi, joissa tehtävät suoritetaan, kyseinen ominaisuus on todellinen ja ratkaiseva työhön liittyvä vaatimus. Lisäksi edellytetään, että tavoite on oikeutettu ja vaatimus on oi- keasuhtainen.64
Tasa-arvolain 7 §:n sukupuolisyrjinnän yleissäännöstä ei ole pidetty riittävänä työelämän oloja varten65, joten tasa-arvolakiin on otettu työelämää koskeva syrjintäsäännös. Lain 8.1
§:n 1 kohdan mukaan työnantaja syyllistyy syrjintään, jos hän työhön ottaessaan taikka teh- tävään tai koulutukseen valitessaan syrjäyttää henkilön, joka on ansioituneempi kuin vali- tuksi tullut toista sukupuolta oleva henkilö. Syrjinnästä ei ole kyse, jos työnantajan menettely on johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta taikka jos menettelyyn on työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy. Kyseessä on työsyrjintää koskeva erikoiskielto, jota täydentää yleinen syrjintäkielto.66 Lainkohtaa sovelletaan silloin, kun työpaikkaa, tehtävää tai koulutukseen pääsyä hakee eri sukupuolta olevia henkilöitä.67 Tasa-arvolain esitöiden mukaan tällaisella sukupuoleen liittyvällä valintaperusteella tulee olla läheinen asiallinen yhteys asianomaiseen työhön tai tehtävään.68
63 HE 57/1985 vp, s. 16.
64 Säännös vastaa tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohtaa. Tasa-arvolain mukaisia poikkeuksia (muu hyväksyttävä seikka kuin sukupuoli ja työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy) kutsutaan yhteisöoi- keudessa niin sanotuiksi GOR-poikkeuksiksi (genuine occupational requirements). Ks. Anttila 2010, s. 76;
Bell 2007, s. 275–289.
65 HE 57/1985 vp, s. 16.
66 Puronurmi 2009, s. 63.
67 Kairinen ym. 2013, s. 304.
68 HE 57/1985 vp, s. 18.
Raskaussyrjintää työhönotossa sääntelee tasa-arvolain 8.1 §:n 2 kohta. Lainkohdan mukaan työnantajan menettelyä pidetään tasa-arvolaissa kiellettynä syrjintänä, jos työnantaja menet- telee työhönotossa, tehtävään tai koulutukseen valitessaan tai palvelussuhteen kestosta tai jatkumisesta taikka palkka- tai muista palvelussuhteen ehdoista päättäessään siten, että hen- kilö joutuu raskauden, synnytyksen tai muun sukupuoleen liittyvän syyn perusteella epä- edulliseen asemaan.
Myös syrjintä työsuhteen aikana on kielletty. Työnantaja ei saa soveltaa palkka- tai muita palvelussuhteen ehtoja siten, että työntekijä tai työntekijät joutuvat sukupuolen perusteella epäedullisempaan asemaan kuin yksi tai useampi muu työnantajan palveluksessa samassa tai samanarvoisessa työssä oleva työntekijä. Kiellettyä on myös johtaa työtä, jakaa työtehtä- viä tai muutoin järjestää työoloja siten, että yksi tai useampi työntekijä joutuu muihin ver- rattuna epäedullisempaan asemaan sukupuolen perusteella. Myös palvelussuhteen irtisano- minen, purkaminen tai muutoin lakkauttaminen sekä yhden tai useamman työntekijän siirtä- minen tai lomauttaminen on kiellettyä. (Tasa-arvolaki 8.1 § 3–5 kohdat)
Työelämässä voidaan kuitenkin suosia heikommassa asemassa olevaa sukupuolta syrjinnän kieltoa rikkomatta.69 Tällä tarkoitetaan niin sanottua positiivista erityiskohtelua. Tasa-arvo- lain 9 §:n 4 kohdan mukaan sukupuoleen perustuvana syrjintänä ei pidetä väliaikaisia, suun- nitelmaan perustuvia erityistoimia tosiasiallisen tasa-arvon edistämiseksi. Positiivisista eri- tyistoimista on tarkempi kuvaus jaksossa 4.3.
2.5 Syrjinnän oikeuttaminen
Oikeustieteissä keskustelua on herättänyt oikeuttamisperuste -käsitteen käyttäminen syrjin- nän yhteydessä.70 Kyse on siitä, voiko syrjintää oikeuttaa. Oikeuttamisperuste -käsitteen käyttö viitattaessa yhdenvertaisuuslain mukaiseen syrjintään on selkeä – onhan yhdenvertai- suuslain 11 §:ssä säädetty erilaisen kohtelun oikeuttamisperusteista. Sen sijaan tasa-arvolain mukaisen syrjinnän yhteydessä termin käyttö näyttäisi olevan monimutkaisempaa.
Käsitteen ymmärtämiseksi täytyy ensin pohtia, mitä oikeuttamisella tarkoitetaan. Anttilan mukaan oikeuttaminen tarkoittaa sitä, että menettelyllä tavoitellaan suhteellisuusperiaatteen
69 HE 57/1985 vp, s. 21; Kairinen ym. 2013, s. 303.
70 Esimerkiksi Ahtela, Bruun, Koskinen, Nummijärvi ja Saloheimo ovat todenneet, että kirjallisuudessa on pohdittu välittömän syrjinnän oikeuttamista. Ks. Ahtela ym. 2006, s. 40. Tässä tutkielmassa käsitellään syrjin- nän oikeuttamista yleisesti, eikä tehdä eroa sen välille, onko kyse välittömästä vai välillisestä syrjinnästä.
mukaisesti jotakin hyväksyttävää päämäärää, vaikka menettelyllä onkin epäedullisia suku- puolivaikutuksia.71
Terminologian ymmärtäminen edellyttää myös syrjintä -käsitteen avaamista. Tasa-arvolain 7.2 §:n mukaan välittömällä sukupuoleen perustuvalla syrjinnällä tarkoitetaan naisten ja miesten eri asemaan asettamista sukupuolen perusteella. Myös välillisellä syrjinnällä tarkoi- tetaan eri asemaan asettamista (7.3 §). Lain esitöiden mukaan sukupuoleen perustuvaa syr- jintää on menettely, jolla naiset ja miehet asetetaan keskenään eri asemaan. Eri asemaan asettaminen tarkoittaa lähinnä sitä, että tiettyjä etuja tai oikeuksia myönnetään taikka tiettyjä velvollisuuksia, rajoituksia tai rasitteita asetetaan vain miehille tai naisille.72 Syrjinnän kä- sitteestä ei näyttäisi olevan epäselvyyttä. Syrjintä määritellään eri asemaan asettamiseksi.
Näillä perustein katson, että myös syrjinnän oikeuttaminen ja erilaisen kohtelun oikeuttami- nen tarkoittavat samaa asiaa.
Nummijärven mukaan syrjinnän yhteydessä voidaan käyttää käsitettä oikeuttamisperuste.
Hänen mukaansa syrjintäolettama ei tarkoita sitä, että syrjintää olisi tapahtunut. Välillisestä syrjinnästä on kysymys ainoastaan, jos säännökselle, perusteelle tai käytännölle, joka saa aikaan eriarvoisia vaikutuksia, ei ole olemassa oikeuttamisperustetta.73 Lisäksi hänen mu- kaansa syrjivän menettelyn oikeuttamiselle saadaan tukea EU-oikeudesta.74 Todistustaakka- direktiivin (97/80/EY)75 2 artiklan 2 kohdassa säädetään, että välillisestä syrjinnästä on kyse, jos jokin näennäisesti tasapuolinen käytäntö, säännös tai peruste vaikuttaa haitallisesti huo- mattavasti suurempaan osaan toista sukupuolta olevia henkilöitä, jollei kyseinen säännös, peruste tai käytäntö ole tarkoituksenmukainen ja tarpeellinen eikä sitä voida perustella asi- anosaisten sukupuoleen liittymättömillä puolueettomilla tekijöillä. Vuoden 2002 tasa-arvo- direktiivin (2002/73/EY)76 2 artiklan 2 kohdan 2 alakohdan mukaan välillisellä syrjinnällä tarkoitetaan tilannetta, jossa näennäisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden sukupuolen perusteella erityisen epäedulliseen asemaan toiseen sukupuoleen
71 Anttila 2010, s. 89.
72 HE 57/1985 vp, s. 15–16.
73 Nummijärvi 2004, s. 313.
74 Nummijärvi 2004, s. 314.
75 Neuvoston direktiivi 97/80/EY, annettu 15 joulukuuta 1997, todistustaakasta sukupuoleen perustuvissa syr- jintätapauksissa (OJ L 14, 20.1.1998, s. 6–8). Direktiivi ei ole enää voimassa, vaan se on kumottu uudella tasa- arvodirektiivillä.
76 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2002/73/EY, annettu 23 päivänä syyskuuta 2002, miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutuk- seen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa annetun neuvoston direktiivin 76/207/ETY muuttamisesta (OJ L 269, 5.10.2002, s. 15 – 20). Direktiivi ei ole enää voimassa, vaan se on kumottu uudella tasa-arvodirektiivillä.
