Oikeustieteissä keskustelua on herättänyt oikeuttamisperuste -käsitteen käyttäminen syrjin-nän yhteydessä.70 Kyse on siitä, voiko syrjintää oikeuttaa. Oikeuttamisperuste -käsitteen käyttö viitattaessa yhdenvertaisuuslain mukaiseen syrjintään on selkeä – onhan yhdenvertai-suuslain 11 §:ssä säädetty erilaisen kohtelun oikeuttamisperusteista. Sen sijaan tasa-arvolain mukaisen syrjinnän yhteydessä termin käyttö näyttäisi olevan monimutkaisempaa.
Käsitteen ymmärtämiseksi täytyy ensin pohtia, mitä oikeuttamisella tarkoitetaan. Anttilan mukaan oikeuttaminen tarkoittaa sitä, että menettelyllä tavoitellaan suhteellisuusperiaatteen
69 HE 57/1985 vp, s. 21; Kairinen ym. 2013, s. 303.
70 Esimerkiksi Ahtela, Bruun, Koskinen, Nummijärvi ja Saloheimo ovat todenneet, että kirjallisuudessa on pohdittu välittömän syrjinnän oikeuttamista. Ks. Ahtela ym. 2006, s. 40. Tässä tutkielmassa käsitellään syrjin-nän oikeuttamista yleisesti, eikä tehdä eroa sen välille, onko kyse välittömästä vai välillisestä syrjinnästä.
mukaisesti jotakin hyväksyttävää päämäärää, vaikka menettelyllä onkin epäedullisia suku-puolivaikutuksia.71
Terminologian ymmärtäminen edellyttää myös syrjintä -käsitteen avaamista. Tasa-arvolain 7.2 §:n mukaan välittömällä sukupuoleen perustuvalla syrjinnällä tarkoitetaan naisten ja miesten eri asemaan asettamista sukupuolen perusteella. Myös välillisellä syrjinnällä tarkoi-tetaan eri asemaan asettamista (7.3 §). Lain esitöiden mukaan sukupuoleen perustuvaa syr-jintää on menettely, jolla naiset ja miehet asetetaan keskenään eri asemaan. Eri asemaan asettaminen tarkoittaa lähinnä sitä, että tiettyjä etuja tai oikeuksia myönnetään taikka tiettyjä velvollisuuksia, rajoituksia tai rasitteita asetetaan vain miehille tai naisille.72 Syrjinnän kä-sitteestä ei näyttäisi olevan epäselvyyttä. Syrjintä määritellään eri asemaan asettamiseksi.
Näillä perustein katson, että myös syrjinnän oikeuttaminen ja erilaisen kohtelun oikeuttami-nen tarkoittavat samaa asiaa.
Nummijärven mukaan syrjinnän yhteydessä voidaan käyttää käsitettä oikeuttamisperuste.
Hänen mukaansa syrjintäolettama ei tarkoita sitä, että syrjintää olisi tapahtunut. Välillisestä syrjinnästä on kysymys ainoastaan, jos säännökselle, perusteelle tai käytännölle, joka saa aikaan eriarvoisia vaikutuksia, ei ole olemassa oikeuttamisperustetta.73 Lisäksi hänen mu-kaansa syrjivän menettelyn oikeuttamiselle saadaan tukea EU-oikeudesta.74 Todistustaakka-direktiivin (97/80/EY)75 2 artiklan 2 kohdassa säädetään, että välillisestä syrjinnästä on kyse, jos jokin näennäisesti tasapuolinen käytäntö, säännös tai peruste vaikuttaa haitallisesti huo-mattavasti suurempaan osaan toista sukupuolta olevia henkilöitä, jollei kyseinen säännös, peruste tai käytäntö ole tarkoituksenmukainen ja tarpeellinen eikä sitä voida perustella asi-anosaisten sukupuoleen liittymättömillä puolueettomilla tekijöillä. Vuoden 2002 tasa-arvo-direktiivin (2002/73/EY)76 2 artiklan 2 kohdan 2 alakohdan mukaan välillisellä syrjinnällä tarkoitetaan tilannetta, jossa näennäisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden sukupuolen perusteella erityisen epäedulliseen asemaan toiseen sukupuoleen
71 Anttila 2010, s. 89.
72 HE 57/1985 vp, s. 15–16.
73 Nummijärvi 2004, s. 313.
74 Nummijärvi 2004, s. 314.
75 Neuvoston direktiivi 97/80/EY, annettu 15 joulukuuta 1997, todistustaakasta sukupuoleen perustuvissa syr-jintätapauksissa (OJ L 14, 20.1.1998, s. 6–8). Direktiivi ei ole enää voimassa, vaan se on kumottu uudella tasa-arvodirektiivillä.
76 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2002/73/EY, annettu 23 päivänä syyskuuta 2002, miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutuk-seen ja uralla etenemikoulutuk-seen sekä työoloissa annetun neuvoston direktiivin 76/207/ETY muuttamisesta (OJ L 269, 5.10.2002, s. 15 – 20). Direktiivi ei ole enää voimassa, vaan se on kumottu uudella tasa-arvodirektiivillä.
verrattuna, paitsi jos kyseisellä säännöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti perusteltavissa oleva oikeutettu tavoite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia. Nummijärven mukaan kyseisten direktiivien välillisen syrjin-nän määritelmät sallivat syrjivän menettelyn oikeuttamisen.77 Nummijärvi on myös nimen-omaisesti todennut tasa-arvolain 8.1 §:n sääntelevän eri asemaan asettamisen oikeutta-mista.78
Äimälän ja Kärkkäisen mukaan tasa-arvolain mukaiset oikeuttamisperusteet on muotoiltu yhdenvertaisuuslakia kapeammiksi välittömän syrjinnän osalta.79 Välittömän syrjinnän oi-keuttaminen tulee kysymykseen lähinnä silloin, kun työn tai tehtävän laatu oikeuttaa valin-nan sukupuolen perusteella, naisia suojellaan raskauden tai synnytyksen takia, taikka ky-seessä on positiivinen erityiskohtelu.80
Ahtela ym. käyttävät termiä oikeuttaminen. Heidän mukaansa työnantaja voi sukupuoleen perustuvaa syrjintää epäiltäessä oikeuttaa menettelynsä osoittamalla menettelylle muun, hy-väksyttävän syyn kuin työntekijän sukupuolen. Toisaalta he ovat myös todenneet, että eri asemaan asettaminen voidaan oikeuttaa silloin, kun menettelyn peruste on hyväksyttävissä.
Kysymyksessä ei heidän mukaansa ole tällöin syrjintä.81
Anttila on todennut tasa-arvolain 8.2 §:n tarkoittavan työelämän syrjintätilanteiden oikeut-tamisperusteita.82 Myös Koskisen ja Kullan mukaan syrjintä voidaan oikeuttaa. Syrjiväksi
77 Nummijärvi 2004, s. 314. Lisäksi Nummijärvi toteaa, että todistustaakkadirektiivin säännöksessä säädetään oikeuttamisperusteesta.
78 Nummijärvi 2004, s. 225.
79 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 135.
80 Nieminen 2005, s. 57. Ks. myös Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 135. Äimälä ja Kärkkäinen toteavat, että käytännössä välittömän sukupuoleen perustuvan syrjinnän väitteitä käsiteltäessä keskeisimpänä kysymyksenä on se, onko työnantajan menettely johtunut sukupuolesta tai siihen liittyvästä syystä tai onko väitetyn verrok-kihenkilön tilanne todella vertailukelpoinen – ei niinkään se, onko työnantajan menettelyä pidettävä oikeutet-tuna. Äimälän ja Kärkkäisen mukaan välillinen syrjintä voidaan oikeuttaa tasa-arvolain 7.4 §:n mukaan, mikäli erilaisella kohtelulla pyritään hyväksyttävään tavoitteeseen ja valittuja keinoja on pidettävä aiheellisina ja tar-peellisina tähän tavoitteeseen nähden.
81 Ahtela ym. 2006, s. 40, 90. Tämän näkemyksen mukaan syrjintää ei siis voisi oikeuttaa, vaan tällöin puhut-taisiin eri asemaan asettamisen oikeuttamisesta. Kuten edellä on todettu, syrjintä tarkoittaa eri asemaan asetta-mista, jolloin näkemyksessä näyttäisi olevan ristiriitaa.
82 Anttila 2010, s 75. Tuolloin voimassa olleen tasa-arvolain 8.2 §:n mukaan työnantaja ei ole rikkonut 8.1 §:n 2 – 5 kohdassa tarkoitettua syrjinnän kieltoa, mikäli kyse on 7.4 §:ssä tarkoitetusta tilanteesta ja säännöksen mukaisesta hyväksyttävästä syystä. Kyseisessä kohdassa Anttila kirjoittaa syrjintäolettaman kumoamisesta.
Anttilan kirjoitusta voidaan kuitenkin tulkita niin, että syrjintä voidaan hänen mukaansa oikeuttaa. Hän ei esi-merkiksi tässä kohtaa kirjoita, että tarkoittaisi, että syrjintäolettaman kumoaminen voitaisiin oikeuttaa. Toi-saalta Anttila on todennut myös, että syrjintäolettama voidaan kumota niin sanotuilla oikeuttamisperusteilla.
Ks. Anttila 2010, s. 42, 89. On perusteltua ajatella, että syrjintäolettaman kumoaminen oikeuttamisperusteilla
väitettyä kohtelua arvioidaan siten, että tehtävään valitun ja valitsematta jääneen ansioita verrataan toisiinsa. Ansioituneisuus on näin ollen keskeinen käsite. Tasa-arvolain 8 §:ssä sitä on käytetty suppeassa merkityksessä. Toinen peruste on syrjivään kohteluun oikeuttava, ob-jektiivisesti hyväksyttävissä oleva syy.83
Puronurmi on esittänyt oikeuttaminen -käsitteen käyttämistä kohtaan kritiikkiä, mutta kui-tenkin päätynyt käyttämään käsitettä itsekin. Hänen mukaansa syrjintäkielloissa on kysymys siitä, että on kiellettyä asettaa ihmisiä eri asemaan ilman hyväksyttävää perustetta. Eri ase-maan asettaminen ei sinänsä ole kiellettyä, jos menettelylle on olemassa hyväksyttävä pe-ruste. Syrjintäepäilyt voidaan kumota kahdella tavalla. Ensinnäkin kumoaminen voi tapah-tua osoittamalla, että kyse ei ole eriarvoisesta kohtelusta ja että tapaukset ovat olennaisella tavalla erilaisia. Toiseksi eri asemaan asettaminen voidaan tietyissä tilanteissa oikeuttaa sil-loin, kun menettelyn peruste on hyväksyttävissä oleva. Kyse on tällöin syrjinnän oikeutta-misesta. Oikeuttaminen -käsite on harhaanjohtava, sillä tosiasiallisesti syrjintää ei voida mis-sään tilanteessa oikeuttaa. Oikeastaan kysymys on oikeudesta poiketa syrjinnän kiellosta.84 Käsitteellisesti syrjintänä ei pidetä oikeutettua eriarvoiseen asemaan asettamista.85 Edellä esitetystä riippumatta Puronurmi on päätynyt käyttämään oikeuttamisperuste -käsitettä, sillä se on oikeuskirjallisuudessa vakiintunut.86
Oikeuttamisperustetta käytetään oikeuskirjallisuudessa eri tavoin. Vaikka oikeuttaminen -käsitteen käyttäminen on osittain epäjohdonmukaista, ei sen käyttäminen syrjinnän yhtey-dessä ole ainakaan poissuljettua. Tämän vuoksi käytän kirjoituksessani oikeuttaminen -kä-sitettä.
ja syrjinnän oikeuttaminen tarkoittavat samaa asiaa. Syrjintäolettaman kumoaminenhan tarkoittaa sitä, että työnantaja esittää hyväksyttäviä perusteita menettelylleen. Myös syrjinnän oikeuttamisessa on kyse samasta asiasta.
83 Koskinen – Kulla 2016, s. 129. Kirjoituksessa puhutaan tasa-arvolain 8 §:n 1 kohdasta, mutta siinä lienee tarkoitetun 8.1 §:n 1 kohtaa.
84 Puronurmi 2009, s. 42.
85 Bruun – Koskinen 1997, s. 82. Bruunin ja Koskisen teokseen on myös Puronurmi viitannut kirjoituksensa tueksi. Ks. Puronurmi 2009, s. 42.
86 Puronurmi 2009, s. 42. Puronurmi esimerkiksi kirjoittaa välillisen työsyrjinnän oikeuttamisesta ja välittömän syrjinnän oikeuttamismahdollisuudesta sivuilla 201 ja 230–231. Tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan oikeuttamis-perusteet hän mainitsee nimenomaisesti sivulla 232. Toisaalta Puronurmi on työsyrjintädirektiivin yhteydessä käyttänyt termiä erilaisen kohtelun oikeutus. Ks. Puronurmi 2009, s. 60.