Muu hyväksyttävä seikka kuin sukupuoli

Tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan mukaan työnantajan menettelyä on pidettävä kiellettynä syr-jintänä, jos työnantaja työhön ottaessaan syrjäyttää henkilön, joka on ansioituneempi kuin

181 Anttila 2010, s. 76; Bell 2007, s. 269–321. Välittömän syrjinnän käsitteeseen EU-oikeuden kontekstissa kuuluvat lainsäädännössä mainitut poikkeukset (exceptions) - eivät oikeuttamisperusteet (justifications). Ks.

Anttila 2010, s. 79. Bell on todennut, että kategoriat eivät ole selväpiirteisiä. Bell on määritellyt poikkeukset täsmällisiksi laissa identifioiduiksi seikoiksi, joiden perusteella tekoja, jotka muutoin määriteltäisiin lainvas-taiseksi välittömäksi syrjinnäksi, ei pidetä sellaisina. Pahantekijä ei ole vapaa nimeämään mitä tahansa laillista päämäärää teoilleen; laissa on jo identifioitu olosuhteet, joiden mukaan poikkeukset ovat sallittuja. Oikeutta-misperuste Bellin mukaan tarkoittaa välittömän syrjinnän pahantekijälle määrittelemättömiä mahdollisuuksia nimetä hyvä syy sille, miksi hänen tekojaan ei pitäisi kohdella lainvastaisina. Normaalisti vaaditaan, että pa-hantekijän tulee identifioida laillinen tavoiteltu päämäärä, ja välttämätön yhteys päämäärän ja tosiasiassa omaksuttujen toimenpiteiden välillä. Ks. Bell 2007, s. 270.

182 Anttila 2010, s. 76.

183 Anttila 2010, s. 75.

184 PeVL 40/2004 vp – HE 195/2004 vp.

185 Anttila 2010, s. 79.

186 HE 195/2004 vp, 39–40.

valituksi tullut toista sukupuolta oleva henkilö, jollei työnantajan menettely ole johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Lain esitöiden mukaan sanamuoto

”muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta” viittaa ensisijaisesti eroon henkilökoh-taisessa soveltuvuudessa valitun ja valitsematta jääneen kesken.¹⁸⁷ Hyväksyttäviä syitä on karkeasti ottaen kolmenlaisia: lakiin perustuvat rajoitukset eli suoraan laista johtuvat perus-teet, tietyt sosiaaliset syyt sekä hakijan henkilökohtaiset ominaisuudet eli esimerkiksi sopi-vuus.¹⁸⁸

Työnantajalla voi työhönotossa olla tasa-arvolain lisäksi myös muista laeista johtuvia vel-voitteita.¹⁸⁹ Laista johtuvana perusteena pidetään esimerkiksi työntarjoamisvelvoitetta irti-sanotulle työntekijälle. Työsopimuslain 6:6:n mukaan työnantajan on tarjottava työtä irtisa-nomalleen, työ- ja elinkeinotoimistosta edelleen työtä hakevalle entiselle työntekijälleen, mikäli työnantaja tarvitsee työntekijöitä neljän kuukauden kuluessa työsuhteen päättymi-sestä samoihin tai samankaltaisiin tehtäviin, joita irtisanottu työntekijä oli tehnyt. Mikäli työsuhde on jatkunut keskeytyksettä sen päättymiseen mennessä vähintään 12 vuotta, on takaisinottoaika kuusi kuukautta. Virkamieslain 32 §:n mukaan virasto, jonka palveluksesta virkamies on irtisanottu, on velvollinen tarjoamaan työtä irtisanotulle virkamiehelle, jos vi-rasto 24 kuukauden kuluessa irtisanomisajan päättymisestä tarvitsee työvoimaa samoihin tai samankaltaisiin tehtäviin. Kunnallissektorilla takaisinottovelvoite on lyhyempi, sillä viran-haltijalain 46 §:n mukaan takaisinottovelvollisuutta tulee noudattaa yhdeksän kuukautta ir-tisanomisajan päättymisestä. Virkasuhteissa takaisinottovelvoite ulottuu siis pidemmälle ajanjaksolle, kuin työsuhteissa. Huomattavaa on, että valtiolla takaisinottovelvoite on yli kaksinkertainen kunnallissektoriin nähden ja yli kuusinkertainen yksityiseen sektoriin näh-den. Tämän perusteella voidaan arvioida, että työntarjoamisvelvoite tulee valtionhallinnon syrjintätilanteissa sovellettavaksi tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan mukaisena oikeuttamispe-rusteena huomattavasti herkemmin, kuin kunta- tai yksityissektorilla.

187 HE 195/2004 vp, s. 29

188 Bruun – Koskinen 1997, s. 107; Koskinen – Kulla 2016, s. 130. Ahtelan, Bruunin, Koskisen, Nummijärven ja Saloheimon mukaan neljäs, hyväksyttävä syy saattaa olla se, että hakija ei hyväksy haettavana olevan tehtä-vän ehtoja. Ks. Ahtela ym. 2006, s. 87.

189 Bruun – Koskinen 1997, s. 107; Ahtela ym. 2006, s. 87.

Toisena hyväksyttävänä syynä ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseksi voidaan pitää tiettyjä sosiaalisia seikkoja. Sosiaalisena syynä voidaan pitää esimerkiksi työnantajan tar-koitusta suosia vaikeasti työelämään sijoitettavaa henkilöä työhönotossa.¹⁹⁰ Tällaisena hen-kilönä pidetään esimerkiksi vammaista tai vankeusrangaistuksen kärsinyttä.¹⁹¹ Yksityissek-torilla sukulaisen tai tuttavan suosiminen työhönotossa on sosiaalisten seikkojen vuoksi mahdollista. Yksityinen työantaja voi nimittäin valita tehtävään tietyn henkilön, esimerkiksi sukulaisensa tai tuttavansa, huolimatta siitä, että tämän muodolliset ansiot olisivat muita teh-tävään pyrkineiden, vastakkaista sukupuolta olevien henkilöiden ansioita vähäisemmät.¹⁹²

Kolmas, hyväksyttävä syy on hakijan henkilökohtainen soveltuvuus. Tasa-arvolain esitöiden mukaan työnantaja voi valita tehtävään henkilökohtaisten ominaisuuksiensa perusteella so-veltuvamman henkilön, vaikka tämä olisi vähemmän ansioitunut kuin valitsematta jäänyt toista sukupuolta oleva henkilö.¹⁹³ Jos hakijan henkilökohtaisia ominaisuuksia käytetään vir-kanimityksen perusteena, tulee näiden ominaisuuksien olla virkatehtävien hoidon kannalta merkityksellisiä.¹⁹⁴ Näin ollen seikat, jotka eivät ole olennaisia viran hoitamisen kannalta, eivät saa vaikuttaa virkanimitykseen tai ansioituneemman hakijan syrjäyttämiseen.

Ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen oikeuttavana, henkilökohtaista soveltuvuutta osoittavana ominaisuutena pidetään esimerkiksi johtamiskykyä.

Tapauksessa KKO 1996:140 valtio oli virantäytössä syrjäyttänyt ansioituneemman, naispuo-lisen hakijan. Valtio oli kuitenkin näyttänyt, että valintaan oli ollut muu kuin sukupuolesta johtuva, hyväksyttävä syy. Syrjintään oikeuttavana syynä pidettiin virkaan valitun henkilö-kohtaisia ominaisuuksia, kuten johtamiskykyä, kykyä yhteistyöhön alaisten kanssa ja aktiivi-suutta muun muassa etutahojen suuntaan.

Myös tehokkuus työssä voi oikeuttaa syrjintään.

Tapauksessa Turun HO 12.4.2007, S 06/168 oli kyse kolmen hallinto-oikeussihteerin viran täyttämisestä. Miespuolinen viranhakija katsoi työnantajan menetelleen tasa-arvolain vastai-sesti nimittäessään virkoihin naispuoliset hakijat. Käräjäoikeuden tekemän kokonaisarvion

190 HE 57/1985 vp, s. 18.

191 Ahtela ym. 2006, s. 89.

192 HE 57/1985 vp, s. 18.

193 HE 57/1985 vp, s. 18.

194 Valtiovarainmininisteriö 2016, s. 17.

mukaan mieshakija oli naispuolisia hakijoita ansioituneempi kyseiseen virkaan. Koska syrjin-täolettama oli syntynyt, tuli tarkastella, oliko työnantajan menettely johtunut muusta, hyväk-syttävästä seikasta kuin viranhakijan sukupuolesta. Tasa-arvolautakunta totesi käräjäoikeu-delle antamassa lausunnossaan, että tehokkuus työssä, kyky tulokselliseen työskentelyyn ja kyvykkyys laadulliseen työskentelyyn olivat tasa-arvolain 8 §:n 1 momentin mukaisia, ansi-oituneemman viranhakijan syrjintään oikeuttavia muita, hyväksyttäviä seikkoja.¹⁹⁵ Myös kä-räjäoikeus totesi, että työnantajan soveltuvuusarvioita ei ollut sinänsä pidettävä syrjivinä. Tu-run hovioikeus hyväksyi käräjäoikeuden ratkaisun näiltä osin.

Tehtävästä hakijalle aiheutuva suuri työmäärä voi muodostaa muun kuin sukupuolesta joh-tuvan hyväksyttävän syyn ansioituneemman syrjäyttämiseen työhönotossa.

Tapauksessa Rovaniemen HO 12.1.2012 t. 25 oli kyse lukion opinto-ohjauksen lehto-rin viransijaisuuden täyttämisestä. Valinnassa oli syrjäytetty miespuolinen hakija, joka oli hakijoista ainoana täyttänyt tehtävän muodolliset kelpoisuusvaatimukset. Kyseinen hakija oli tehtävään ansioituneempi, kuin tehtävään valittu henkilö, joten tasa-arvolain mukainen syrjintäolettama oli syntynyt. Työnantajan mukaan hakijaa ei valittu tehtä-vään, sillä hänellä oli jo päätoiminen tehtävä aikuislukiossa. Käräjäoikeus oli katsonut, että syrjäytetylle hakijalle ei olisi ollut mahdotonta hoitaa opinto-ohjaajan viransijai-suutta. Käräjäoikeus kuitenkin totesi, että kenelläkään opettajalla ei tulisi olla hoidet-tavanaan kahta täysipäiväistä opettajan työtä. Mikäli syrjäytetty hakija olisi valittu teh-tävään, olisi hänellä ollut huomattavasti suurempi työmäärä kuin kenelläkään muulla opettajalla. Käräjäoikeus katsoi, että työmäärien tasainen ja tarkoituksenmukainen ja-kautuminen ja viransijaisuudesta syrjäytetylle aiheutuva suuri työmäärä olivat muo-dostaneet muun kuin sukupuolesta johtuneen hyväksyttävän syyn ansioituneemman syrjäyttämiselle. Hovioikeus piti käräjäoikeuden päätöksen voimassa.

Työnantajan tulee osoittaa tosiasiallisesti punninneensa valituksi tulleen ja valitsematta jää-neen kykyjä ja ominaisuuksia toisiinsa.¹⁹⁶ Työnantajalta vaaditaan syrjintäolettaman kumoa-miseksi näyttöä siitä, että valittu on ollut soveltuvampi tehtävään ja että se on ollut valinnan todellinen ja hyväksyttävä syy. Soveltuvuuden arvioinnin tulee olla huolellista. Soveltuvuu-den arviointiperusteet ja menettely itsessään eivät saa olla sukupuolen perusteella syrjiviä.¹⁹⁷

195 YVTltk 26.2.2004 nro 1/04.

196 HE 57/1985 vp, s. 18.

197 Kairinen ym. 2013, s. 307.

Tapauksessa KKO 1996:140 korkein oikeus totesi, että tasa-arvolailla ei ole tarkoitettu puuttua työnantajan oikeuteen valita tehtävään soveliaimmaksi katsomansa henkilö, sikäli kuin sove-liaisuuden arviointi itsessään ei ole sukupuolen perusteella syrjivää. Jotta lain tarkoituksen toteuttaminen ei vesittyisi, tulee työnantajan esittää syrjintäolettaman kumoamiseksi näyttöä siitä, että tehtävään valitun soveltuvuus on ollut parempi kuin syrjäytetyksi väitetyn ja että se on ollut todellinen ja hyväksyttävä syy valinnalle. Työnantajan tulee myös näyttää, että sovel-tuvuuden arviointi on ollut huolellista ja että sovelsovel-tuvuuden arviointiperusteet ja arviointime-nettely eivät ole olleet sukupuolen perusteella syrjiviä.

Tapauksen Turun HO 12.4.2007, S 06/168 perustana olleessa käräjäoikeuden ratkaisussa kä-räjäoikeus katsoi, että työnantaja ei ollut valintamenettelyn yhteydessä esimerkiksi verrannut mieshakijan soveltuvuutta muihin hakijoihin asiamäärien perusteella, vaan tiedot asiamäärien vertailusta oli hankittu todennäköisesti myöhemmin. Käräjäoikeus katsoi, että valintamenet-tely ei ollut täyttänyt objektiivisuuden ja huolellisuuden vaatimuksia. Työnantajan perusteet jättää mieshakija valitsematta olivat riittämättömät. Turun hovioikeus hyväksyi käräjäoikeu-den ratkaisun näiltä osin.

Henkilökohtaisiin ominaisuuksiin perustuvan arvion voi perustaa esimerkiksi testeistä, haas-tatteluista tai aikaisempien tehtävien hoitamisesta saatuihin tietoihin.¹⁹⁸ Soveltuvuuden ar-viointi voi siis perustua esimerkiksi psykologisiin testeihin.¹⁹⁹ Hakijoiden soveltuvuuden selvittämisessä voidaan käyttää henkilö- ja soveltuvuusarviointitestejä, joista säädetään yk-sityisyyden suojasta työelämässä annetun lain 13 §:ssä. YksTL 13.1 §:n mukaan työntekijää voidaan hänen suostumuksellaan testata henkilö- ja soveltuvuusarvioinnein työtehtävien hoidon edellytysten tai koulutus- ja muun ammatillisen kehittämisen tarpeen selvittämiseksi.

Työnantajan tulee varmistaa, että testejä tehtäessä käytetään luotettavia testausmenetelmiä, niiden suorittajat ovat asiantuntevia ja testauksella saatavat tiedot ovat virheettömiä. Tieto-jen virheettömyyttä varmistettaessa on huomioitava testausmenetelmä ja sen luonne. Työn-antajan tai tämän osoittaman testaajan on työntekijän pyynnöstä annettava työntekijälle mak-sutta henkilö- tai soveltuvuusarvioinnissa annettu kirjallinen lausunto. Mikäli lausunto on annettu työnantajalle suullisena, tulee työntekijän saada selvitys lausunnon sisällöstä.

(YksTL 13.2 §). Testausmenetelmät eivät saa olla syrjiviä.²⁰⁰

198 HE 57/1985 vp, s. 18.

199 Kairinen ym. 2013, s. 307.

200 Kairinen ym. 2013, s. 307.

Soveltuvuusarviointia voidaan käyttää valinnan apuvälineenä esimerkiksi silloin, kun viran-hakijoita on paljon, hakijat ovat tasaväkisiä tai kun ansioituneimmat hakijat eivät ole viras-ton palveluksessa jo ennestään, jolloin heidän henkilökohtaisia ominaisuuksiaan ei tun-neta.²⁰¹ Viranhakijan osallistuminen testeihin on vapaaehtoista eikä hakijaa voida jättää ot-tamatta huomioon virantäytössä ainoastaan sillä perusteella, että hän ei ole osallistunut tes-teihin. Testeistä kieltäytyneen hakijan soveltuvuutta tehtävään on tämän vuoksi arvioitava muiden selvitysten pohjalta. Lausunnoilla, joita hakijoista annetaan henkilö- ja soveltuvuus-arvioinnissa, on merkitystä lähinnä nimitysharkinnassa eli harkittaessa, kuka kelpoisuuseh-dot täyttävistä hakijoista nimitetään virkaan. Nimitystä ei voi tehdä pelkästään testien no-jalla, koska arvioinnissa on huomioitava kaikki hakijoiden kelpoisuutta ja ansioita koskevat selvitykset.²⁰²

Soveltuvuusarvioinnin tulee olla ulkopuolisen puolueettoman arvioijan kannalta selkeä ja ymmärrettävä, vaikkakin käytännössä on usein jälkikäteen hankalaa selvittää tarkoin perus-teita, joiden mukaan työnantaja on ratkaisunsa hakijan sopivuudesta työhön tehnyt. Henki-lökohtainen soveltuvuusarviointi ei voi perustua subjektiiviseen harkintaan. Soveltuvuusar-viointia ei voi edes suorittaa, mikäli hakija ei täytä tehtävälle asetettuja perusvaatimuksia.

Olosuhteiden ja perusteiden, joilla työnantaja ratkaisunsa perustelee, tulee olla asiallisia ja vakuuttaa objektiivisesti siitä, että tehdyllä työhönottopäätöksellä ei ole yhteyttä vedottuun syrjintäperusteeseen.²⁰³

Soveltuvuuden arvioinnissa voidaan käyttää myös haastatteluja ja hakijoiden aikaisempien tehtävien hoitamisesta saatuja tietoja. On kuitenkin huomioitava, että esimerkiksi haastatte-lussa esitettävät kysymykset eivät saa olla syrjiviä.²⁰⁴