Tasa-arvolain 9 §:ssä säädetään menettelystä, jota ei ole pidettävä tasa-arvolaissa tarkoitet-tuna sukupuoleen perustuvana syrjintänä. Kiellettyä syrjintää ei ole naisten erityinen suojelu raskauden tai synnytyksen vuoksi (1 kohta) eikä asevelvollisuuden säätäminen ainoastaan miehille (2 kohta). Syrjintänä ei myöskään pidetä vain joko naisten tai miesten hyväksymi-nen muun yhdistyksen kuin varsinaisen työmarkkinajärjestön jäseniksi, jos tämä perustuu yhdistyksen säännöissä olevaan nimenomaiseen määräykseen. Jos yhdistys on muu amma-tillista edunvalvontaa harjoittava järjestö, edellytetään lisäksi, että järjestö pyrkii tasa-arvo-lain tarkoituksen toteuttamiseen (3 kohta). Sukupuoleen perustuvana syrjintänä ei ole pidet-tävä myöskään väliaikaisia, suunnitelmaan perustuvia erityistoimia tosiasiallisen tasa-arvon edistämiseksi, joilla pyritään tasa-arvolain tarkoituksen toteuttamiseen (4 kohta).219 Sään-nöksessä mainituissa tapauksissa menettelyitä ei ole pidettävä sukupuoleen perustuvana syr-jintänä, vaikka se täyttäisikin 7 §:ssä ja 8 §:ssä säädetyt syrjinnän tunnusmerkit.220
Säännöksen 4 kohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että erityisesti työelämässä ja kou-lutuksessa voidaan syrjinnän kieltoa rikkomatta suosia heikommassa asemassa olevaa suku-puolta.221 Lainkohdan mukaan sallittuina pidetään lähinnä naisten aseman parantamiseen tähtäävät toimenpiteet, sillä naiset ovat työelämässä heikommassa asemassa ja tasa-arvolain yhdeksi tavoitteeksi on asetettu naisten aseman parantaminen erityisesti työelämässä.222 Mi-käli työnantaja esimerkiksi työhön ottaessaan suosii toista sukupuolta olevia hakijoita ja ve-toaa sukupuolten tasa-arvon edistämiseen – esimerkiksi pyrkimykseen tasoittaa yksipuolista sukupuolijakaumaa – työpaikalla, on työnantajan voitava näyttää, että menettely on osa suunnitelmallista tasa-arvon edistämispyrkimystä. Yksittäinen, suunnitelmaan perustumaton työhönottopäätös ei ole lainkohdan mukainen. Tällä vaatimuksella pyritään estämään mieli-valtaisia, suosivia päätöksiä.223 Perustuslaissa säädetty sukupuolten tasa-arvon edistämisvel-voite mahdollistaa 9 §:n 4 kohdan mukaiset niin sanotut positiiviset erityistoimet tosiasialli-sen tasa-arvon saavuttamiseksi.224
219 Tässä luvussa käsitellään ainoastaan 9 §:n 4 kohtaa, sillä se koskee työhönottotilanteita.
220 HE 57/1985 vp, s. 20.
221 HE 57/1985 vp, s. 21; Kairinen ym. 2013, s. 303.
222 HE 57/1985 vp, s. 21. Naisten aseman parantaminen erityisesti työelämässä on asetettu tasa-arvolain tar-koitukseksi tasa-arvolain 1 §:ssä.
223 HE 57/1985 vp, s. 21.
224 HE 195/2004 vp, s. 36. Tasa-arvon edistämisvelvoite sisältyy PL 6.4 §:ään.
Positiivisten erityistoimien kannalta merkityksellinen säännös on perustuslain yhdenvertai-suussäännös (PL 6 §).225 Säännös sisältää yleisen yhdenvertaisuussäännöksen, jonka mukaan ihmiset ovat yhdenvertaisia lain edessä (PL 6.1 §).226 Yleistä yhdenvertaisuussäännöstä täy-dentää 2 momentin mukainen syrjintäkielto227, jonka mukaan ketään ei saa ilman hyväksyt-tävää perustetta asettaa eri asemaan muun muassa sukupuolen perusteella. Lain esitöiden mukaan lainsäädännölle on ominaista, että se kohtelee ihmisiä eri tavoin tietyn hyväksyttä-vän yhteiskunnallisen intressin vuoksi edistääkseen muun muassa tosiasiallista tasa-arvoa.
Perustuslain esitöissä on myös todettu, että syrjintäsäännös koskee myös pelkkää erilliskoh-telua eri segretaatiota. Näin ollen yhtäläisten palvelujen tarjoaminen erikseen eri väestöryh-mille syrjintäkiellossa mainitun perusteen mukaisesti on kiellettyä, ellei sitä voida jonkin hyväksyttävän syyn perusteella määrätyssä tilanteessa pitää oikeutettuna. Säännös ei kiellä kaikenlaista erottelua ihmisten välillä, vaikka erottelu perustuisi syrjintäsäännöksessä ni-menomaisesti mainittuun seikkaan. Olennaista on, voidaanko erottelu perustella perusoi-keusjärjestelmän kannalta hyväksyttävästi. Perustelulle asetettavat vaatimukset ovat erityi-sesti kiellettyjen erotteluperusteiden kohdalla korkeat. Säännös ei kuitenkaan estä tarpeel-lista positiivista erityiskohtelua eli tietyn ryhmän asemaa ja olosuhteita parantavia toimia tosiasiallisen tasa-arvon turvaamiseksi.228 Perustuslaki siis mahdollistaa positiiviset erityis-toimet, mutta asettaa niiden käyttämiselle rajat.229
Positiivisilla erityistoimilla tarkoitetaan tasa-arvon näkökulmasta naisten ja miesten yhtäläi-siä mahdollisuuksia ja tasa-arvoa edistäviä toimenpiteitä yleensä. Positiiviset erityistoimet voidaan jakaa varsinaisiin positiivisiin erityistoimiin ja positiiviseen syrjintään. Varsinaisilla positiivisilla erityistoimilla tarkoitetaan toimia, joiden tarkoituksena on auttaa lähinnä naisia kilpailemaan tehokkaammin miesten kanssa. Ne tähtäävät yleensä yhtäläisten mahdollisuuk-sien luomiseen esimerkiksi vain naisille tarkoitettujen koulutusjärjestelyjen muodossa.
Myös se, että aliedustettua sukupuolta rohkaistaan hakuilmoituksessa hakemaan virkaa, on varsinainen positiivinen erityistoimi. Positiivisessa syrjinnässä vähemmistössä olevan suku-puolen edustajat asetetaan etusijalle työhönotossa, ylennyksissä tai muissa tilanteissa.
225 Ahtela ym. 2006, s. 260.
226 Kyseessä on yhdenvertaisuutta ja tasa-arvoa koskeva pääperiaate. Ks. HE 309/1993 vp, s. 42. Kyseinen hallituksen esitys koskee hallitusmuodon perusoikeussäännösten muuttamista. Aikaisempi hallitusmuodon 5
§:n 1–2 momentti vastaa sanamuodoltaan nykyistä perustuslain 6 §:n 1–2 momenttia.
227 HE 309/1993 vp, s. 43.
228 HE 309/1993 vp, s. 43, 44.
229 Ahtela ym. 2006, s. 261.
tiiviseen syrjintään viitataan käsitteellä positiivinen erityiskohtelu. Positiivinen syrjintä jae-taan edelleen välittömään ja välilliseen positiiviseen syrjintään. Välittömästä positiivisesta syrjinnästä on kyse, kun huonommassa asemassa olevan sukupuolen edustajat asetetaan etu-sijalle koulutuksessa tai työelämässä etenkin valintatilanteissa. Tällöin yksilö asetetaan su-kupuolensa perusteella eri asemaan. Välillisellä positiivisella syrjinnällä tarkoitetaan työ-hönotossa, tehtävään valinnassa tai muussa vastaavassa tilanteessa sellaisten arviointiperus-teiden käyttöä, jotka ovat sinänsä sukupuolineutraaleja, mutta jotka tosiasiallisesti asettavat toisen sukupuolen eri asemaan.230
Erityistoimia, joilla suositaan heikommassa asemassa olevaa sukupuolta, voidaan soveltaa ainoastaan niin kauan, kuin vallitsee tosiasiallinen eriarvoisuus.231 Suosivasta menettelystä tulee luopua, kun yhtäläisten mahdollisuuksien ja tasa-arvoisen kohtelun päämäärät on saa-vutettu. Muutoin menettely voi muuttua kielletyksi syrjinnäksi.232
Positiivisten erityistoimien käytön mahdollistaminen perustuu uuden tasa-arvodirektiivin 3 artiklaan. Sen mukaan jäsenvaltiot voivat pitää voimassa tai toteuttaa perustamissopimuksen 141 artiklan 4 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä miesten ja naisten välisen täyden tosiasi-allisen tasa-arvon varmistamiseksi työelämässä. EY:n perustamissopimuksen233 141 artiklan 4 kohdan mukaan jotta miesten ja naisten välinen täysi tosiasiallinen tasa-arvo toteutuisi työelämässä, tasa-arvoisen kohtelun periaate ei estä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai to-teuttamasta sellaisia erityisetuja tarjoavia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on helpottaa aliedustettuna olevan sukupuolen ammatillisen toiminnan harjoittamista taikka ehkäistä tai hyvittää ammattiuraan liittyviä haittoja.
Euroopan unionin tuomioistuin on antanut merkittäviä ratkaisuja koskien positiivisen eri-tyiskohtelun sallimista. Kalanke -tapauksessa tuomioistuin linjasi, että erityiskohtelu on sal-littua silloin, kun yhtä pätevistä hakijoista etusijalle ei automaattisesti aseteta aliedustettua sukupuolta olevaa hakijaa.234 Marschall -ratkaisun mukaan erityiskohtelu sallitaan vain, jos hakemuksia käsitellään objektiivisesti siten, että kaikki hakijoiden henkilöön liittyvät
230 Ahtela ym. 2006, s. 258–259.
231 Kairinen ym. 2013, s. 303.
232 HE 57/1985 vp, s. 21.
233 Euroopan yhteisön perustamissopimus (konsolidoitu toisinto) EYVL C 325, 24.12.2002.
234 C-450/93 Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen.
teet huomioidaan ja aliedustettuina oleville naisille annettava etusija sivuutetaan, jos tällai-sen perusteen vuoksi etusija on annettava miespuoliselle hakijalle.235 Abrahamsson -ratkai-sussa tuomioistuin totesi, että positiivinen erityiskohtelu on sallittua silloin, kun hakijat ovat ansioiltaan joko yhtä tasaveroisia tai lähes tasaveroisia.236
Yhteisöoikeus mahdollistaa positiiviset erityistoimet määrittelemissään puitteissa – ei vel-voita niihin. Yhteisöoikeuden asettamia puitteita ei voida kansallisella tasolla ylittää, mutta kansallisessa oikeudessa voidaan säilyttää tai määrittää erityistoimille yhteisöoikeutta sup-peammat rajat. Yhteisöoikeudessa sallittu positiivinen erityiskohtelu on useimmiten sallittua myös kansallisella tasolla. On kuitenkin arvioitu, että kansallinen oikeus on yhden positiivi-sen erityiskohtelun soveltamisperusteen osalta asettanut yhteisöoikeutta ahtaammat rajat.
Sekä kansallisella tasolla, että yhteisöoikeudessa on positiivisen erityiskohtelun edellytysten määrittelyssä käytetty käsitettä ’aliedustettu sukupuoli’. Käsitteen tulkinta on epäselvää esi-merkiksi sen osalta, kuinka suuri aliedustuksen tulee olla, jotta positiivisen erityiskohtelun säännöksiä voidaan soveltaa.237 Tasa-arvolain esitöissä todetaan, että syrjintäkieltoa rikko-matta erityisesti työelämässä voidaan suosia heikommassa asemassa olevaa sukupuolta.238 Mikä tahansa ero miesten ja naisten välillä ei oikeuta positiiviseen erityiskohteluun. Eron tulee liittyä heikompaan asemaan – taustalla tulee olla esimerkiksi aiempaa syrjintää. Kysy-mys tulee esille erityisesti tarkasteltaessa eri ammattiryhmien sukupuolijakaumaa. On esi-tetty kysymys siitä, voiko toisen sukupuolen aliedustus automaattisesti johtaa siihen, että kyseistä sukupuolta tulee suosia. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on hyväk-sytty positiivinen erityiskohtelu niissäkin tilanteissa, joissa aliedustetun sukupuolen osuus on ollut alle puolet.239
Kansallisella tasolla positiivisen erityiskohtelun käyttöala ei ole näin laaja. Suomessa am-mattiryhmät ovat jakautuneet voimakkaasti sukupuolen perusteella. Jos toisen sukupuolen aliedustus automaattisesti johtaisi siihen, että positiivinen erityiskohtelu olisi mahdollista,
235 C 409/95 Hellmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen. Ks. myös C-158/97 Georg Badeck ym., Hes-sische Ministerpräsidentin ja Landesanwalt beim Staatsgerichtshof de Landes Hessen, jossa tuomioistuin lin-jasi, että hakemukset on arvioitava objektiivisesti ja ottaen huomioon kaikki hakijoiden henkilöön liittyvät seikat.
236 C-407/98 Katarina Abrahamsson ja Leif Anderson v. Elisabeth Fogelqvist.
237 Ahtela ym. 2006, s. 265.
238 HE 57/1985 vp, s. 21.
239 Ahtela ym. 2006, s. 266. Kirjoituksessa viitataan Marschall -ratkaisuun.
voisi suuri osa työhönotosta olla positiivisen erityiskohtelun piirissä. Positiiviselta erityis-kohtelulta edellytetään korkeat vaatimukset täyttäviä perusteluita. Positiivisia erityistoimia voidaan käyttää esimerkiksi silloin, kun voidaan tilastollisesti osoittaa, että toista sukupuolta on avoimesti tai piiloisesti syrjitty työhönotossa. Tällöin positiivisen erityiskohtelun salli-mista voidaan puoltaa, sillä kyse on tosiasiallisen tasa-arvon edistämisestä heikommassa asemassa olevan sukupuolen osalta.240
On huomioitava, että virkanimityksissä positiivisen erityiskohtelun käyttöä rajaa perustus-lain 125.2 §:n mukaiset yleiset nimitysperusteet, joita ovat taito, kyky ja koeteltu kansalais-kunto.241 Tasa-arvosuunnitelma ei virkaan nimitettäessä oikeuta poikkeamaan yleisistä ni-mitysperusteista. Sen sijaan hakijoista, jotka ovat nimitysperusteiden mukaan samanveroi-sia, voidaan tasa-arvosuunnitelman nojalla nimittää virkaan kyseisissä tehtävissä vähemmis-tönä olevaa sukupuolta oleva henkilö.242 Muissa kuin virkanimityksissä positiivisen erityis-kohtelun rajat määritellään perustuslain, yhteisön lainsäädännön ja oikeuskäytännön kautta.
Positiivisen erityiskohtelun käyttäminen yksityissektorilla ei kuitenkaan käytännössä eroa julkisesta sektorista. Vaikka yksityissektorilla ei sovelleta yleisiä nimitysperusteita, rajaa pe-rustuslain ja yhteisöoikeuden säännökset sekä oikeuskäytäntö positiivisen erityiskohtelun liikkumavaran yksityissektorin työhönotossa kutakuinkin samaksi, kuin virkanimitysten kohdalla.243
240 Ahtela ym. 2006, s. 266.
241 Ahtela ym. 2006, s. 267.
242 Valtiovarainministeriö 2016, s. 5.
243 Ahtela ym. 2006, s. 270–271. On myös katsottu, että työhönotossa vähemmän ansioitunut voidaan valita positiivisen erityiskohtelun vuoksi. Ahtela ym. edustavat tiukempaa tulkintalinjaa.