Seikkoja, joita ei ole pidettävä syrjintään oikeuttavina perusteina

Edellä mainitut seikat oikeuttavat sukupuoleen perustuvaan syrjintään. Jotta oikeuttamispe-rusteista saa kokonaisvaltaisen käsityksen, on syytä tuoda esille seikkoja, joita ei ole pidet-tävä tasa-arvolain mukaisina oikeuttamisperusteina.

Muuna, hyväksyttävänä syynä syrjäyttämiselle ei ole pidetty työnhakijaa koskevaa esitut-kintaa. Sillä, koskeeko rikosepäily haettavana olleen tehtävän kannalta tärkeään asiankoko-naisuuteen, ei ole merkitystä.

Itä-Suomen hovioikeus on ottanut asiaan kantaa 9.11.2017 antamassaan ratkaisussa numero 596. Tapauksessa on ollut kyse syrjintäolettaman kumoamisesta eli siitä, onko työnantajan katsottu osoittaneen, että virkanimityksessä ansioituneemman naispuolisen henkilön syrjäyt-täminen on johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Työnantajan mukaan syrjäyttämisen perusteena oli ollut hakijaan kohdistunut rikosepäily, joka oli kohdistunut ha-ettavana olleen tehtävän kannalta kriittiseen asiakokonaisuuteen. Rikosepäilyn perusteella työnantaja oli pitänyt hakijaa soveltumattomana hoitamaan kyseistä virkaa. Tuomiossaan ho-vioikeus on katsonut, että viranhakijan toimintaa koskeva esitutkinta ei ole ollut hyväksyttävä

211 Puronurmi 2009, s. 202.

212 Ruotuväki, kohta Rajavartiolaitos houkuttelee naisia palvelukseen.

syy hänen syrjäyttämiselleen virkavalinnassa. Hovioikeuden mukaan tasa-arvolain mukaista syrjintäolettamaa ei oltu kumottu.²¹³

Työnantajan käsitystä siitä, että hakija ei tosiasiassa ole kiinnostunut työtehtävästä, ei ole pidetty muuna, hyväksyttävänä syynä ansioituneemman syrjäyttämiselle. Työnantajan täl-laista käsitystä ei ole pidettävä asiallisena, eikä se myöskään ole peruste jättää ansioitu-neempi haastattelematta.

Tapauksessa KKO 2002:42 oli kyse terveyskeskushammaslääkärin viran täyttämisestä. Kunta oli valinnut terveyskeskuslääkärin virkaan B:n. Myös A, jonka työkokemus oli ollut pitempi kuin B:n, oli hakenut virkaa, mutta häntä ei oltu kutsuttu haastatteluun. Korkein oikeus katsoi, että A:ta on pidemmän ammattikokemuksensa perusteella pidettävä selvästi B:tä ansioitu-neempana kyseiseen virkaan. Kunta on siten viran täyttäessään syrjäyttänyt miehen, joka on ollut ansioituneempi kuin virkaan valittu nainen. B:n valintaa kunta oli perustellut sillä, että kunnalla on oikeus valita vikaan parhaiten sopiva henkilö. B oli hoitanut hammaslääkärin vi-ransijaisuutta kunnassa noin vuoden ajan ennen viran täyttämistä. Kunnalle oli tuona aikana syntynyt B:stä hyvä käsitys. A:n syrjäyttämistä kunta oli perustellut sillä, että kunnan käsityk-sen mukaan A ei tosiasiassa ollut kiinnostunut virasta. Kunnan mukaan tätä osoittivat muun muassa se, että A:n hakemus oli ollut hyvin lyhyt ja että hän ei ollut ottanut yhteyttä valinnan

213 Tilanne voi muuttua, jos rikostuomio on annettu. Rikostaustalla on merkitystä esimerkiksi ammateissa, joissa työskennellään lasten kanssa. Lasten kanssa työskentelevien rikostaustan selvittämisestä annetun lain (504/2002) 3.1 §:n mukaan työnantajan tulee pyytää henkilöltä ote rikosrekisteristä, kun henkilö ensi kerran otetaan tai nimitetään työ- tai virkasuhteeseen, johon kuuluu ilman huoltajan läsnäoloa tapahtuvaa alaikäisen kasvatusta, opetusta, hoitoa tai muuta huolenpitoa taikka muuta työskentelyä henkilökohtaisessa vuorovaiku-tuksessa alaikäisen kanssa. Lain 3 §:n 3 momentin mukaan virkamieslain mukaiseen virkaan tai virkasuhtee-seen nimittämisen edellytyksenä on, että henkilö on pyynnöstä toimittanut viranomaiselle nähtäväksi otteen rikosrekisteristä. Lain esitöiden mukaan ennen nimittämistä tapahtuva ansiovertailu tehtäisiin noudattaen nor-maalia menettelyä. Ansiovertailun perusteella ansioituneimmalta viranhakijalta tulisi rekisteriote pyytää näh-täväksi. Mikäli otteen perusteella työnantaja arvioi yleisten nimittämisperusteiden nojalla, että hakijan sovel-tuvuudessa on este, voidaan hakija jättää nimittämättä. Tällöin asianomaisen henkilön muistiossa voidaan esimerkiksi todeta otteen esittämistä koskevan merkinnän lisäksi, että nimitysperusteet huomioiden hakijaa ei esitetä nimitettäväksi. Tämän jälkeen ansiovertailun toiseksi parhaalta hakijalta pyydetään ote nähtäväksi.

Lain esitöiden mukaan rikosrekisterissä oleva merkintä ei merkitse nimitys- tai toimintakieltoa. Hakijan tai muun henkilön soveltuvuus jää työnantajan harkintaan. Ammattikieltoa ei ole haluttu erityisesti siksi, että rekisteriotteessa on tietoja myös muista rikoksista kuin lapseen kohdistuneesta seksuaalirikoksesta. Menette-lyn käyttöönoton on arvioitu vaikuttavan ennaltaehkäisevästi siten, että henkilö, jolla on rikosrekisterissä merkintä kyseisistä rikoksista, ei hae työskentelemään lasten pariin. Jos näin kuitenkin kävisi, voi yksittäista-pauksessa olla painavia erityisiä syitä valita henkilö kyseiseen tehtävään merkinnästä huolimatta. Tilanne voisi tulla kysymykseen esimerkiksi silloin, jos henkilö on aikaisemmin syyllistynyt huumausainerikoksiin, mutta pystyy luotettavalla tavalla osoittamaan, että ei itse käytä huumeita ja on muutoinkin muuttanut elä-mäntapansa. Todennäköisenä voidaan pitää sitä, että työnantaja palkkaa kysymyksessä olevasta rikoksesta tuomitun henkilön ainoastaan huolellisen harkinnan jälkeen, ja että seksuaalirikoksesta tuomitun palkkaami-sessa harkinta on korostuneen huolellista. Rikosrekisteriotteessa oleva merkintä ei merkitse sinänsä estettä nimitykselle, vaan merkitys harkitaan perustuslaissa säädettyjen nimitysperusteiden (taito, kyky, koeteltu kansalaiskunto) mukaisesti. Ks. HE 3/2002 vp, s. 33, 39, 40.

valmistelijoihin ennen valintaesityksen tekemistä. Kunnan käsitykseen oli vaikuttanut myös se, että toisen kunnan päällikköhammaslääkärinä oleva A haki nyt tavallisen hammaslääkärin virkaa. Syrjäyttämiseen oli vaikuttanut myös se, että A:n hakemuksen liitteistä oli ilmennyt A:lla olevan myös yksityisvastaanotto, jollaisesta kunta kertoi saaneensa aikaisemmin huonoja kokemuksia. Kunta on pitänyt B:tä, joka oli jo sijaisena hoitanut täytettävää virkaa ja jota oli virkaa täytettäessä haastateltu, A:ta sopivampana virkaan. Kun ammattikokemukseltaan sel-västi ansioituneempaa A:ta ei ole haastateltu eikä kunta muullakaan tavoin ole selvittänyt A:n sopivuutta, ei kunnalla ole ollut perusteita pitää B:tä henkilökohtaisten ominaisuuksiensa puo-lesta virkaan A:ta sopivampana. Korkeimman oikeuden mukaan seikat, joilla kunta on perus-tellut A:n syrjäyttämistä, eivät perustu sellaisiin asiallisiin perusteisiin, joita voitaisiin pitää hyväksyttävinä. Kunta ei ole siten näyttänyt, että sillä olisi ollut muusta, hyväksyttävästä sei-kasta kuin sukupuolesta johtuva syy syrjäyttää A.²¹⁴

Tasa-arvolain 8.1 §:n mukaisina hyväksyttävinä seikkoina ei voida pitää epärationaalisia syitä tai subjektiivisia mieltymyksiä. Esimerkiksi vastenmielisyys punahiuksisia tai tiettyä murretta puhuvia kohtaan ei saa vaikuttaa työhönottopäätökseen.²¹⁵ Myöskään asiakkaiden, muiden työntekijöiden tai yhteistyökumppaneiden ennakkoluulot eivät ole syrjintään oikeut-tavia, hyväksyttäviä syitä.²¹⁶

Työn tai tehtävän laadusta johtuvana, painavana ja hyväksyttävänä syynä ei voida pitää su-kupuolirajoitusten perustelemista työn vaarallisuudella tai epämukavuudella.²¹⁷ Painava ja hyväksyttävä syy sukupuolirajoituksille on puolestaan se, että lainsäädännössä nimenomaan kielletään käyttämästä naisia joihinkin tehtäviin.²¹⁸ Suomessa ei ole voimassa lakeja, joissa nimenomaisesti kiellettäisiin naisten palkkaaminen joihinkin tehtäviin.

214 Ratkaisussa on kiinnitettävä huomiota myös niihin perusteisiin, joilla työnantaja katsoi, että työnhakija ei tosiasiassa ollut kiinnostunut tehtävästä. Työnhakijan ei tarvitse kiinnostusta osoittaakseen tehdä pitkää työha-kemusta, eikä ottaa työnantajaan yhteyttä ennen työhönottopäätöksen tekemistä. Tällaisilla seikoilla voisi olla käytännössä merkitystä silloin, kun työnantaja valitsee hakijoita haastatteluun. On kuitenkin huomioitava, että seikat eivät ole tasa-arvolain mukaisia perusteita syrjäyttää ansioituneempi hakija.

215 Bruun – Koskinen 1997, s. 108. Kirjoituksen mukaan työnantajan työhönottopäätös voi syrjiä hakijaa hänen sukupuolensa perusteella, vaikka syyt tai vaikuttimet eivät olisikaan sukupuoleen liittyviä. Tällä kirjoittajat tarkoittanevat sitä, että punatukkaisuus tai tietty puhetapa ovat tekijöitä, jotka voidaan liittää sukupuoleen.

Näillä tekijöillä ei voida nähdä olevan merkitystä nimenomaisesti sukupuolen kanssa. Ne ovat pikemminkin henkilön mieltymyksiin perustuvia tekijöitä. Sukupuolella ei välttämättä ole vaikutusta siihen, miten henkilö pukeutuu tai kuinka hän puhuu. Koska hiusten väri ja puhetapa eivät liity sukupuoleen, on tulkittavissa, että ne eivät voi myöskään olla tasa-arvolain mukaisia kiellettyjä syrjintäperusteita. Henkilön ulkonäköä ja puhetapaa voitaisiin sen sijaan pitää yhdenvertaisuuslain 8 §:ssä kiellettynä henkilöön liittyvänä syrjintäperusteena.

216 HE 19/2014 vp, s. 123.

217 Bruun – Koskinen 1997, s. 106. Vrt. tasa-arvolain 9 §:n 1 kohta, jonka mukaan sukupuolisyrjivänä menet-telynä ei pidetä naisten erityistä suojelua raskauden tai synnytyksen vuoksi.

218 Bruun – Koskinen 1997, s. 106. Sitä, että tehtäviin valitaan joko naisia tai miehiä, ei yleensä voida perustella käymälöiden ja suihkujen puuttumisella.