97 Kairinen ym. 2013, s. 307. Kirjoituksessa todetaan syrjintäolettaman syntyvän, jos ansioituneinta naishakijaa ei valita, vaan vähemmän ansioitunut mies. On tarpeetonta yleistää syrjinnän kohdistuvaan ainoastaan naisha-kijoihin. Myös mieshakija voi olla tehtävään ansioitunein.
98 Ahtela ym. 2006, s. 81. Lain 8.1 §:n 1 kohtaa sovelletaan kuitenkin ainoastaan silloin, kun ansioituneempi henkilö on syrjäytetty. Ahtela ym. 2006, s. 81.
99 HE 77/2017 vp, s. 18.
100 Yhtäläisyyksiä käsitellään alajaksossa 3.4 lopullinen ansiovertailu.
101 Kairinen ym. 2013, s. 306–307. Ks. myös Bruun – Koskinen 1997, s. 105. Yksityissektorin työnantajalla ei ole laajaa selonottovelvollisuutta, mutta hänellä on oikeus ottaa selvää hakijoiden ansioista.
102 HE 57/1985 vp, s. 17.
103 Valkonen – Koskinen 2018, s. 314.
104 Bruun – Koskinen 1997, s. 100.
suuntaan. Tämä ilmenee usein alan työehtosopimuksissa.105 Työnantajan asettamat päte-vyys- tai kelpoisuusvaatimukset eivät kuitenkaan oikeudellisesti sido työnantajaa.106
Työnantaja ei kuitenkaan voi työhönotossa asettaa mielivaltaisia pätevyysvaatimuksia, vaan ansioituneisuuden vertailu edellyttää objektiivisuutta.107 Ansiovertailussa kiinnitetään huo-miota objektiivisesti osoitettaviin ansioihin, joista saadaan tietoa todistuksista ja muista asia-kirjoista.108 Työnantajan subjektiivinen käsitys jonkin koulutuksen paremmuudesta saattaa johtaa kiellettyyn sukupuoleen perustuvaan syrjintään, mikäli koulutuksella ei voida katsoa olevan objektiivista meriittiarvoa. Työtehtävien laatu ja alalla vallitsevat tavat määrittelevät, mitä vertailussa huomioidaan. Koska työnantaja määrittelee työtehtävät, voi hän kuitenkin tietyssä määrin välillisesti vaikuttaa olennaisiin tekijöihin.109
Ansiovertailussa merkityksellistä yksittäistapauksissa ovat itse työtehtävät ja työntekijän to-siasialliset edellytykset suoriutua niistä. Työpaikkailmoituksessa esitetyt vaatimukset ja toi-veet koskien koulutusta ja työkokemusta sekä tiedot tulevista työtehtävistä voivat kertoa siitä, mitä työnhakijalta edellytetään. Myös muulla informaatiolla, jota työnantaja antaa hen-kilöstön rekrytoinnin yhteydessä, voi olla merkitystä.110
3.3 Viranhakijoiden arviointi 3.3.1 Kelpoisuuden arviointi
Viranhakijoiden arviointi tapahtuu kahdessa vaiheessa: ensin selvitetään hakijoiden muo-dollinen kelpoisuus. Tämän jälkeen vertaillaan kelpoisuusvaatimukset täyttäviä hakijoita keskenään eli suoritetaan varsinainen nimitysharkinta.111 Tasa-arvolakiin sisältyvät edelly-tykset otetaan puolestaan huomioon hakijoiden ansiovertailussa silloin, kun hakijoina on sekä naisia että miehiä.112 Virkanimityksissä on vakiintuneesti erotettu toisistaan kelpoisuu-den arviointi, joka on oikeudellisesti sidottua ja nimitysharkinta, joka on väljärajaisempaa.
Vaikka jaottelu ei ole enää selvärajaista, on se edelleen systemaattisessa mielessä
105 Bruun – Koskinen 1997, s. 101; Ahtela ym. 2006, s. 79.
106 HE 57/1985 vp, s. 17.
107 Bruun – Koskinen 1997, s. 101.
108 Koskinen – Kulla 2016, s. 129. Ks. myös Bruun – Koskinen 1997, s. 101; Ahtela ym. 2006, s. 80.
109 Bruun – Koskinen 1997, s. 101; Ahtela ym. 2006, s. 80.
110 Bruun – Koskinen 1997, s. 101.
111 Mäenpää 2003, s. 95; Puronurmi 2009, s. 69, 203.
112 Valtiovarainministeriö 2016, s. 5.
tua. Kelpoisuusvaatimuksia on väljennetty, kun taas nimitysharkintaa ohjaavilla yleisillä ni-mitysperusteilla on entistä enemmän oikeudellista merkitystä.113 Myös tässä tutkimuksessa käytetään jaottelua kelpoisuuden arviointiin ja nimitysharkintaan.
Julkishallinnossa on tavallista, että tiettyyn tehtävään valittavalle on asetettu muodolliset kelpoisuusehdot, jotka sitovat julkistyönantajaa.114 Virkaan nimitettävältä edellytetään kel-poisuutta eli pätevyyttä. Virkakelpoisuus voidaan jaotella eri tavoilla. Perinteisesti virkakel-poisuus on jaettu muodolliseen kelpoisuuteen ja sopivuuteen. Muodollinen kelvirkakel-poisuus tar-koittaa lainsäädännössä määriteltyjä ominaisuuksia, kuten opillisia vaatimuksia. Sopivuus sen sijaan tarkoittaa lähinnä tosiasiallista kelpoisuutta ja kykyä hoitaa virkaan kuuluvia teh-täviä, kuten riittävää terveydentilaa. Sopivuuteen kuuluvat seikat on kuitenkin säänneltävä tarkasti ja täsmällisesti. Sopivuuteen kuuluvilla kriteereillä on merkitystä myös nimityshar-kinnassa. Virkakelpoisuus voidaan jakaa myös muodolliseen ja asialliseen kelpoisuuteen, jolloin muodollisella kelpoisuudella tarkoitetaan kelpoisuusvaatimusten mukaista päte-vyyttä ja asiallisella kelpoisuudella tosiasiallista kykyä hoitaa virkaa. Virkakelpoisuus jae-taan kuitenkin vakiintuneesti yleisiin ja erityisiin kelpoisuusehtoihin. Yleiset kelpoisuuseh-dot koskevat kaikkia virkoja, kun taas erityiset kelpoisuusehkelpoisuuseh-dot poikkeavat toisistaan viroit-tain tai virkatyypeittäin.115 Perustuslain 125.2 §:n mukaan yleiset nimitysperusteet julkisiin virkoihin ovat taito, kyky ja koeteltu kansalaiskunto.116
Valtionhallinnossa kelpoisuusvaatimuksista säädetään lailla, valtioneuvoston asetuksella tai ministeriön asetuksella.117 Valtion virkaan tai virkasuhteeseen nimitettävän tulee ensinnäkin täyttää yleiset kelpoisuusvaatimukset, joita ovat virkamieslain mukaan kielitaito (6.3 §), kansalaisuus (7 §) ja ikä (8 §). Erityisistä kelpoisuusvaatimuksista voi olla säännöksiä asi-anomaista virastoa koskevassa laissa tai viraston hallintoasetuksessa.118 Virkamieslain 8.4
§:n mukaan valtion virkaan vaadittavista tutkinnoista ja muista vastaavista erityisistä kelpoi-suusvaatimuksista voidaan säätää valtioneuvoston asetuksella, jos se on asianomaiseen vir-kaan kuuluvien tehtävien hoitamiseksi perusteltua ja jos niistä ei ole säädetty laissa.
113 Koskinen – Kulla 2016, s. 67.
114 HE 57/1985 vp, s. 17.
115 Koskinen – Kulla 2016, s. 68.
116 Kyseiseen perustuslain pykälään on viittaus sekä valtion virkamieslain 6 §:ssä, että kunnallisesta viranhal-tijasta annetun lain (304/2003) 6 §:ssä.
117 Koskinen – Kulla 2016, s. 68.
118 Valtiovarainministeriö 2016, s. 3.
sinä kelpoisuusvaatimuksina pidetään esimerkiksi vaadittavaa koulutusta tai tutkintoa, teh-tävien edellyttämää kokemusta taikka perehtyneisyyttä viran tehtäväalaan. Erityisiä kelpoi-suusvaatimuksia ei voida määritellä valtioneuvoston asetusta alemmalla tasolla.119 Valtion viranomainen ei voi itse määrätä, mitkä ovat viran erityiset kelpoisuusvaatimukset.120 Mikäli säädettyjä kelpoisuusvaatimuksia ei ole, ei hakuilmoituksessa voida antaa sellaista käsitystä, että tällainen vaatimus olisi olemassa.121 Esimerkiksi virkaan, jonka kelpoisuusvaati-mukseksi ei ole säädetty ylempää korkeakoulututkintoa, ei voida sellaista vaatikelpoisuusvaati-mukseksi asettaa.122
Kunnallishallinnossa virkasuhteeseen ottamisen yleisistä perusteista säädetään perustus-laissa. Lisäksi virkasuhteeseen otettavalla on oltava erikseen säädetty tai kunnan päättämä erityinen kelpoisuus. (Viranhaltijalaki 6.1 §) Kunnallishallinnossa lähtökohtana on, että ku-kin kunta päättää itsehallintonsa puitteissa kelpoisuusvaatimuksista virkaa perustettaessa, johtosäännössä tai erillisellä päätöksellä.123 Lakimääräisten virkojen opilliset ja käytännön kokemusta edellyttävät vaatimukset on puolestaan usein säädetty suoraan erityislainsäädän-nöllä.124 Kuntien itsehallinnon vuoksi nimitysperusteet eivät edellytä kunnissa yhtä tiukkaa tulkintaa kuin valtionhallinnossa.125 Toisaalta on huomioitava, että tasa-arvolain syrjintä-kielto rajoittaa kunnallista itsehallintoa ja voi asettaa kunnan toiminnalle tiukempia vaati-muksia, kuin yleiset virkamiesoikeudelliset tai hallinto-oikeudelliset periaatteet.126
Kelpoisuussäännökset ovat usein tulkinnanvaraisia, mutta lähtökohtana on, että ne ovat si-tovia oikeussääntöjä.127 Viranomainen ei voi poiketa niistä tapauskohtaisesti edes kaikkien
119 Valtiovarainministeriö 2016, s. 3.
120 Koskinen – Kulla 2016, s. 68.
121 Koskinen – Kulla 2016, s. 68; Valtiovarainministeriö 2016, s. 4.
122 Valtiovarainministeriö 2016, s. 4.
123 Koskinen – Kulla 2016, s. 68; HE 196/2002 vp, s. 32.
124 Koskinen – Kulla 2016, s. 68. Esimerkkinä erityislainsäädännöstä, jossa säädetään lakimääräisistä viroista, on laki sosiaalihuollon ammattihenkilöstöstä (817/2015). Lain 2 luvussa säädetään oikeudesta toimia sosiaali-huollon ammattihenkilönä.
125 Koskinen – Kulla 2013, s. 112; KHO 2013:46. Vrt. Miettinen – Muukkonen 2006, s. 528. Miettisen ja Muukkosen näkemyksen mukaan kunnan itsehallinto virantäyttömenettelyssä tarkoittaa kunnan oikeutta nimi-tysperusteiden täsmentämiseen, ei oikeutta viranhaltijan vapaaseen valintaan.
126 TAS 188/2015. Tasa-arvovaltuutettu on todennut, että tasa-arvolain mukaisessa ansiovertailussa esimer-kiksi poliittinen toiminta voidaan huomioida vain siinä määrin kuin se lisää hakijan edellytyksiä virassa toimi-miselle.
127 Koskinen – Kulla 2016, s. 103; KHO 9.4.2003 t. 890 (LRS).
viranhakijoiden suostumuksella. Järjestelyn on nähty korostavan yleistä säädösohjausta ja yhdenvertaista kohtelua, mutta toisaalta samalla jäykistävän työvoiman rekrytointia.128
3.3.2 Nimitysharkinta
Hakijoiden muodollisen kelpoisuuden selvittämisen jälkeen seuraa nimitysharkinta. Nimi-tysharkinnassa vertaillaan kelpoisuusvaatimukset täyttäviä hakijoita keskenään.129 Vertailu ei ole vapaata harkintaa, vaan se tapahtuu soveltamalla yleisiä nimitysperusteita.130 Jul-kishallinnossa nimitysharkinnan perusteet on vahvistettu perustuslaissa.131 Virkanimityk-sissä sovellettava perussäännös on perustuslain 125 §:n 2 momentti, jonka mukaan yleiset nimitysperusteet julkisiin virkoihin ovat taito, kyky ja koeteltu kansalaiskunto. Taidolla tar-koitetaan lähinnä koulutuksen avulla hankittuja taitoja ja tietoja sekä tutkinnoilla, julkai-suilla tai muulla tavoin osoitettua tietopuolista perehtyneisyyttä virkaan kuuluviin asioihin.
Teoreettisten opintojen ohella ja lisäksi hakija voi osoittaa hankkineensa tarvittavia tietoja ja taitoja käytännön virkatoiminnassa saavuttamallaan kokemuksella. Tällaista kokemusta voi saavuttaa myös yksityisessä ja muussa sellaisessa toiminnassa, joka kehittää kyseiseen virkaan tarvittavaa ammattitaitoa.132 Kyky viittaa yleisesti tuloksellisen työskentelyn edel-lyttämiin henkilön ominaisuuksiin, esimerkiksi luontaiseen lahjakkuuteen, järjestelykykyyn, aloitteellisuuteen ja muihin vastaaviin tehtävien hoitamisen kannalta tarpeellisiin kykyihin.
Koeteltu kansalaiskunto tarkoittaa yleisessä kansalaistoiminnassa saatuja, viran hoidon kan-nalta merkityksellisiä ansioita sekä nuhteetonta käytöstä.133 Nuhteettomalla käytöksellä tar-koitetaan sitä, että henkilö ei ole virkatoiminnassa eikä muutoin syyllistynyt moitittavaan käyttäytymiseen tai rangaistaviin tekoihin.134
128 Koskinen – Kulla 2016, s. 103. Huomioitavaa on, että erityisistä kelpoisuusvaatimuksista voidaan tietyissä tilanteissa poiketa. Viranhaltijalain 6.2 §:n mukaan henkilö voidaan ottaa määräaikaiseen virkasuhteeseen eri-tyisistä kelpoisuusvaatimuksista riippumatta, jos siitä erikseen säädetään tai kunta erityisestä syystä yksittäis-tapauksessa toisin päättää. Tällainen tilanne voi olla esimerkiksi silloin, kun työvoimapulan vuoksi ei ole saa-tavissa kelpoisuusvaatimukset täyttäviä henkilöitä ja virkasuhdetta hoitamaan on välttämättömästi saatava hen-kilö. Yleensä kyse on tällöin sijaisuuden tai avoinna olevan virkasuhteen hoitamisesta. Ks. HE 196/2002 vp, s.
33. Määräaikaiseen virkasuhteeseen nimittäminen ei sinänsä ole peruste kelpoisuusvaatimuksista tinkimiseen, ja epäpätevä voidaan nimittää virkasuhteeseen ainoastaan poikkeuksellisesti. Ks. Koskinen – Kulla 2016, s.
104.
129 Mäenpää 2003, s. 95.
130 Mäenpää 2003, s. 95.
131 Virkamieslain 6.1 §:n mukaan nimittämisen yleisistä perusteista säädetään perustuslaissa. Vastaava säännös sisältyy viranhaltijalain 6.1 §:iin, jonka mukaan virkasuhteeseen ottamisen yleisistä perusteista säädetään pe-rustuslaissa. Ks myös Koskinen – Kulla 2016, s. 108.
132 HE 238/1984 vp, s. 13.
133 HE 1/1998 vp, s. 180.
134 HE 238/1984 vp, s. 13
Virkaa täytettäessä tulee ratkaista, mitä yleisillä nimitysperusteilla juuri tietyssä virantäyttö-tilanteessa on ymmärrettävä. Lähtökohtana on yleinen kriteeri ”mitä menestyksellinen vi-ranhoito edellyttää”. Tulkinta-apuna voidaan käyttää pätevyyttä ja ansioita tarkentavia kri-teerejä, joita ovat ensisijaisesti kelpoisuusehdot, viran nimi ja tehtäväpiiri sekä konkreettiset työtehtävät.135 Koska virka on perustettu julkisten tehtävien hoitamiseksi, tulee virkaan ni-mittää sellainen hakija, jolla on parhaat edellytykset hoitaa virkaan kuuluvia tehtäviä menes-tyksellisesti.136
3.4 Lopullinen ansiovertailu
Yleensä huomionarvoista ansiovertailussa on työnhakijoiden koulutus, aikaisempi työkoke-mus sekä sellaiset työnhakijan ominaisuudet, tiedot ja taidot, jotka ovat eduksi tehtävän hoi-tamisessa ja voidaan näin ollen katsoa lisäansioiksi.137 Näitä kriteerejä ovat korostaneet myös tasa-arvolautakunta ja tasa-arvovaltuutettu. Korkein hallinto-oikeus ja muut tuomiois-tuimet ovat kuitenkin – muutamaa poikkeusta lukuun ottamatta – sisällyttäneet ansiovertai-luun vain koulutuksen, työkokemuksen sekä sellaiset taidot ja tiedot, jotka ovat yksiselittei-sesti ja objektiiviyksiselittei-sesti osoitettavissa.138 Myös oikeuskirjallisuudessa on katsottu, että ansio-vertailussa kiinnitetään huomiota objektiivisesti osoitettaviin ansioihin, joista saadaan tietoa todistuksista ja muista asiakirjoista.139
Hakijoiden koulutusta, työkokemusta ja muita ansioita on verrattava keskenään. Koulutusta vertailtaessa tärkeintä on koulutuksen sisällön sopivuus avoinna olevan tehtävän hoitami-sessa. Korkeampaa koulutusta ei välttämättä pidetä lisäansiona, jos muodollinen kelpoisuus täyttyy.140 Ammattikokemuksella on katsottu olevan suurempi merkitys kuin työkokemuk-sella yleensä. Ammattikokemuktyökokemuk-sella tarkoitetaan työkokemusta, joka on saatu tietyn amma-tin harjoittamisesta, kun taas työkokemus on henkilön ylipäätään työelämässä hankkima ko-kemus. Pelkästään työ- tai ammattikokemuksen pituus ei ole ollut ratkaisevaa käytännön kokemusta arvioitaessa. Työkokemuksen merkitystä arvioitaessa etenkin korkein
135 Koskinen- Kulla 2016, s. 109; HE 1/1998 vp, s. 180.
136 Koskinen – Kulla 2016, s. 112.
137 HE 57/1985 vp, s. 17. Muista tehtävistä kertyneille lisäansioille saa valinnassa antaa painoarvoa, mutta ne ovat luonteeltaan muita ansioita täydentäviä. Ks. TAS 233/2015.
138 Hallberg 1990, s. 181–186; Bruun – Koskinen 1997, s. 102–103. Ahtela ym. 2006, s. 81. Ks. KKO 1991:14 ja KKO 2005:24. Poikkeuksena KHO 18.10.1989 t. 3632 (ATK).
139 Koskinen – Kulla 2016, s. 129. Ks. myös Bruun – Koskinen 1997, s. 101; Ahtela ym. 2006, s. 80.
140 Bruun – Koskinen 1997, s. 103; Ahtela ym. 2006, s. 81-82. Kirjoituksissa puhutaan ansiovertailusta nimi-tysharkinnassa, mutta koulutusta, työkokemusta ja muita ansioita tulee verrata myös yksityissektorilla tehtä-vässä ansiovertailussa.
oikeus on linjannut, että suuretkaan määrälliset palvelusvuosierot eivät välttämättä merkitse sitä, että kauemmin työssä ollutta pidettäisiin ansioituneempana.141 Vasta huomattavilla pal-velusvuosieroilla on ollut merkitystä.142 Pitkäaikaisellakaan työkokemuksella ei välttämättä ole merkitystä, jos se koostuu lyhytaikaisista jaksoista.143
Työ- ja ammattikokemuksen lisäksi myös erilaisilla luottamustehtävillä on merkitystä ansi-oituneisuutta arvioitaessa. Laaja kokemus erilaisista kunnallisista ja muista luottamustehtä-vistä on osoittanut ansioituneisuutta, kun taas lyhyellä kokemuksella ei ole ollut merkitystä ansiovertailussa. Myös hallinnolliselle kokemukselle on annettu painoarvoa.
Ratkaisussa KHO 17.8.1989 t. 2601 (ATK) oli kysymys yhteyspäällikön viran täyttämisestä.
Virkaan valittu oli toiminut kaupunginvaltuuston jäsenenä ja kaupunginhallituksen jäsenenä, sekä kaupunginhallituksen jäsenenä ollessaan toiminut kaupunginhallituksen jaoston, kaupun-kisuunnittelujaoston ja yleisjaoston jäsenenä. Lisäksi hän oli toiminut monissa kaupungin luot-tamustehtävissä. Virkaan valitsematta jääneellä, toista sukupuolta olevalla Y:llä ei ollut koke-musta luottamustehtävistä. Kun huomioitiin yhteyspäällikön tehtävät sekä virkaan valitun koulutus ja työkokemus, kuten myös hänen laaja kokemuksensa erilaisissa kunnallisissa ja muissakin luottamustehtävissä, ei virkaan valitsematta jäänyttä voitu pitää yhteyspäällikön virkaan siihen valittua ansioituneempana. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että kaupunginhalli-tus oli siten voinut valita virkaan X:n, eikä kaupunginhallituksen päätös, jolla virka oli täytetty, ollut naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annetun lain vastainen.
Ratkaisussa KHO 1991-A-39 oli kysymys liikuntatoimenjohtajan viran täyttämisestä. Virkaan valittu X oli valmistunut voimistelunopettajaksi ja oli valmistumisensa jälkeen työskennellyt eri oppilaitoksissa liikunnanopettajana tai lehtorina sekä vastaanottokodissa hoitajan viransi-jaisena ja ohjaajan viransiviransi-jaisena. X oli myös toiminut useissa luottamustehtävissä asianomai-sessa kaupungissa, kuten liikuntalautakunnan jäsenenä vuosina 1985–1988. Virkaa hakenut Y oli suorittanut liikuntakasvatuksen kandidaatin tutkinnon ja hän oli muun ohessa työskennellyt
141 Bruun – Koskinen 1997, s. 103; Ahtela ym. 2006, s. 82; KHO 1989-A-32. Tapauksessa virkaan valitsematta jääneellä oli pitempiaikainen työkokemus kuin virkaan valitulla, mutta häntä ei pidetty ansioituneempana vir-kaan. Huomionarvoisena pidettiin virkaan valitun tutkinnon luonnetta, muutoin saamaansa koulutusta ja työ-kokemusta.
142 Bruun – Koskinen 1997, s. 103; Ahtela ym. 2006, s. 82; KHO 1989-A-40. Tapauksessa virkaan valitsematta jääneellä oli työkokemusta enemmän kuin virkaan valitulla. Työnantajan katsottiin syrjäyttäneen hakijan, jota oli pidettävä ansioituneempana. Kun huomioitiin viran tehtävänkuva, valintaperusteet, haastattelut ja psykolo-giset testit, katsottiin työnantajan menettelyn johtuneen muusta, hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta.
143 KHO 17.8.1989 t. 2602 (ATK). Niin sanottujen pätkätöiden yleistyminen on johtanut tilanteeseen, jossa lyhytkestoisten työssäolojaksojen vähäisempi painoarvo verrattuna pitkäkestoiseen työkokemukseen voi ai-heuttaa olettaman välillisestä sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä. Ratkaisu ei siis ole täysin ajanmukainen.
Ks. Ahtela ym. 2006, s. 83.
erään toisen kaupungin liikuntatoimenjohtajana. Kun otettiin huomioon liikuntatoimenjohta-jan tehtävät, oli Y:tä työkokemuksensa perusteella pidettävä tasa-arvolain 8 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla X:ää ansioituneempana puheena olevaan virkaan. Asiassa ei ollut esitetty riittävää selvitystä siitä, että kaupunginhallituksen menettelyyn sen syrjäyttäessä ansioitu-neemman toista sukupuolta olevan hakijan oli ollut työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy taikka sen menettely oli johtunut muusta, hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Kaupunginhallituksen päätös oli siten tasa-arvolain 7 §:ssä tarkoitettuna kiellet-tynä syrjintänä lainvastainen.
Tapauksessa KHO 1990-A-54 oli kysymys rehtorin viran täyttämisestä. Rehtorin virkaa hake-neet täyttivät peruskouluasetuksen144 mukaiset kelpoisuusvaatimukset. Asetuksen 58 §:n mu-kaan virmu-kaan on valittava säädetyt kelpoisuusehdot täyttävistä hakijoista taitavin ja soveliain.
Virkaan valittu Y oli suorittanut luonnontieteiden kandidaatin tutkinnon, kasvatustieteessä ar-vosanan approbatur ja kouluhallinnon alimman arar-vosanan. Virkaan valitsematta jäänyt X oli suorittanut filosofian kandidaatin tutkinnon, kasvatustieteessä arvosanan laudatur ja kouluhal-linnon keskimmäisen arvosanan. Y:llä oli opettajakokemusta 11 vuotta 5 kuukautta ja hän oli toiminut täytettävänä olevan viran väliaikaisena hoitajana kaksi lukukautta sekä apulaisrehto-rina lähes 8 vuotta. X:llä oli opettajakokemusta 15 vuotta 10 kuukautta ja hän oli toiminut muun muassa kunnan kouluviraston suunnittelijana noin 2 vuotta. Koulun johtokunta ja opet-tajakunta olivat yksimielisesti esittäneet virkaan Y:tä. Kouluhallitus katsoi päätöksessään, että vaalissa oli sivuutettu taitavin ja soveliain ja palautti asian uudelleen käsiteltäväksi. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että kun otettiin erityisesti huomioon Y:n hallinnollinen kokemus, oli häntä pidettävä rehtorin virkaan taitavampana ja soveliaampana, kuin X:ää. Koululautakunnan päätös, jolla se oli valinnut virkaan Y:n, ei näin ollen ollut peruskoululain 58 §:n eikä tasa-arvolain 8 §:n vastainen.
Pelkkä työkokemuksen pituus ei siis ole ratkaisevaa, kuten ei myöskään se, että henkilöllä on kokemusta vastaavista tehtävästä.145
Ansiovertailussa tulee huomioida, että erityyppisten ansioiden painoarvot poikkeavat toisis-taan.146 Työnantajalla on kelpoisuusehtojen puitteissa oikeus arvioida ja painottaa hakijoiden
144 Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisuselosteessa viitataan peruskouluasetukseen. Todellisuudessa kelpoi-suusvaatimuksista säädettiin peruskoululaissa (476/1983).
145 Bruun – Koskinen 1997, s. 103; Ahtela ym. 2006, s. 82; KHO 1991-A-39.
146 Koskinen – Kulla 2016, s. 129.
ansioita tavalla, jonka se parhaiten arvioi edistävän työnantajan tarpeita.147 Vaikka ansiover-tailussa päätettäisiin painottaa tiettyjä ansioita, on myös muilla sellaisilla ansioilla, joita teh-tävän menestyksellinen hoitaminen vaatii, merkitystä.148 Ansiovertailun ja ansioiden paino-tuksen tulee tapahtua tiukasti asetettujen kelpoisuusehtojen puitteissa ja tehtävän pohjalta.149 Ansioiden painottamisesta on esimerkkinä kaksi korkeimman oikeuden ratkaisua.
Tapauksessa KKO 1991:14 oli kyse maatilahallituksen suunnittelutoimiston toimistopäällikön virantäytöstä. Virkaa hakivat naispuolinen A ja miespuolinen B. Ministeriö oli painottanut virkavalinnassa B:n kansainvälistä kokemusta ja kielitaitoa, ja nimittänyt tämän virkaan. Ta-pauksessa tasa-arvovaltuutettu oli antanut lausunnon, jossa oli vertailtu hakijoiden koulutusta, työkokemusta ja muita ansioita. A:lla oli valtion palvelusta yli 11 vuotta, kun taas B:llä yli 4 vuotta. Virkaa hakenutta, mutta siihen nimittämättä jäänyttä naispuolista A:ta pidettiin maata-loushallinnon suunnittelutehtävissä saamansa pitkäaikaisen ja monipuolisen kokemuksen pe-rusteella ansioituneempana, kuin virkaan nimitettyä miespuolista B:tä. Virkaan nimitetyn B:n eduksi esitetyt kansainvälinen kokemus ja kielitaito tai B:n työnjohdollinen kokemus eivät ansiovertailussa tehneet häntä hakijaa A pätevämmäksi. Ratkaisussa katsottiin, että valtioneu-vosto ei ollut näyttänyt, että ansioituneemman hakijan A:n syrjäyttämiseen oli ollut työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy, eikä myöskään, että menettely oli joh-tunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Nimitys oli johjoh-tunut sukupuoleen perustuvasta syystä. Valtioneuvoston menettelyä oli pidettävä kiellettynä sukupuoleen perus-tuvana syrjintänä.
Tapauksessa KKO 2005:24 valtion taidemuseon johtajan virkaan nimitettäessä oli painotettu työkokemusta ja näin pidetty virkaan nimitettyä naispuolista henkilöä A ansioituneempana, kuin miespuolista hakijaa B. Hakijaa B oli puolestaan pidetty ansioituneempana koulutuksen, kielitaidon ja teoreettisen asiantuntemuksen kannalta. Sanottua ansioiden painottamista voitiin
147 KKO 1996:140, jossa painotettiin johtamiskykyä ennen työkokemusta ja koulutusta; KKO 1996:141, jossa painotettiin korkeakoulututkintoa ennen alalla arvostettua koulua. Jälkimmäistä ratkaisua on pidetty ongelmal-lisena, sillä se saattaa oikeuttaa muutoin syrjivänä pidettävän menettelyn painottamalla tarkoitushakuisesti an-sioita, joita tehtävään valitulla on, mutta joita tehtävään valitsematta jääneellä ei ole, silloin, kun ansioiden painoarvot ovat erilaiset. Ks. Ahtela ym. 2006, s. 84.
148 TAS 233/2015. Tapauksessa oli kyse lehtorin virantäytöstä. Ratkaisevaksi tekijäksi valinnassa näytti muo-dostuneen digipedagogiikan käyttö ja kehittäminen. Tasa-arvovaltuutettu korosti, että vaikka valinnassa pai-notettaisiin digitaalista osaamista, on myös muilla sellaisilla ansioilla merkitystä, joita tehtävän menestyksel-linen hoitaminen vaatii. Lopulmenestyksel-linen ansiovertailu on työkokemuksen, koulutuksen ja lisäansioiden kokonaisar-viointia. Keskiössä on tehtävän menestyksellinen hoitaminen.
149 Ahtela ym. 2006, s. 84–85.
pitää viran tehtävien menestyksellisen hoitamisen kannalta objektiivisesti arvioiden hyväksyt-tävänä, eikä valtion katsottu syrjineen nimityksessä henkilöä B hänen sukupuolensa perus-teella.
Lopullinen ansiovertailu on kokonaisarviointia. Siinä huomioidaan osa-alueista saadut tu-lokset.150 Tasa-arvolain mukaiseen ansiovertailuun eivät sisälly kaikki ne seikat, jotka todel-lisuudessa vaikuttavat nimitys- tai työhönottopäätökseen.151 Ansiovertailussa tärkeää on huomioida hakijoiden koulutus, työkokemus ja objektiivisesti arvioitavissa olevat lisäansiot.
Muu sopivuus on jätetty ansiovertailun ulkopuolelle.152 Ansiovertailun perusteita ei voi ylei-sesti määritellä tyhjentävästi, sillä kussakin työhönottopäätöksessä on omat erityispiirteensä, jotka vaikuttavat ratkaisuun. Kyseessä on ansioituneisuus tiettyyn tehtävään. Tämän vuoksi rajanveto ansiovertailussa objektiivisesti arvioitavissa olevien lisäansioiden ja ansiovertai-lun ulkopuolelle jäävän sopivuusharkinnan välillä ei ole kiinteä. Työnantaja voi välillisesti vaikuttaa ansiovertailussa huomioitaviin seikkoihin määrittelemällä tehtävät sekä niiden suorittamiseen tarvittavat tiedot ja taidot. On myös mahdollista, että tietyt työnhakijan omi-naisuuksia koskevat tiedot voivat olla relevantteja niin ansiovertailu- kuin syrjintäolettaman kumoamisvaiheessakin. Työnhakija voisi tällöin väittää olevansa ansioituneempi ja vedota hänen kannaltaan suotuisiin testituloksiin. Työnantaja puolestaan voisi kumota syrjintäolet-taman osoittamalla, että testatulla ominaisuudella on vain vähän merkitystä kysymyksessä olevan tehtävän kannalta.153
Oikeuskäytännön mukaan ansiovertailussa on käytetty samanlaisia perusteita. Tasa-arvolain 8.1 §:n tulkinnan kannalta on kuitenkin keskeistä, miten olennaiset eroavaisuudet hakijoiden välillä tulee olla, jotta syrjäytetty voidaan katsoa tehtävään valittua ansioituneemmaksi. Epä-selvää on ollut, kuinka paljon ansioituneempi syrjäytetyn hakijan tulee olla, jotta syrjintä-olettama on syntynyt. Tämä on tehnyt oikeuskäytännöstä epäyhtenäistä. Aivan pienet erot eivät riitä.154 Syrjintäolettamaa ei synny, jos kokonaisarvioinnin lopputuloksena on se, että hakijat ovat siinä määrin tasavertaisia, että työnantaja olisi valinnassa voinut päätyä kum-paan tahansa heistä.155 Toisaalta, mikäli syrjäytetyn hyväksi edellytetään hyvin suuria eroja
150 Bruun – Koskinen 1997, s. 105; Ahtela ym. 2006, s. 86.
151 Bruun – Koskinen 1997, s. 109–110.
152 Bruun – Koskinen 1997, s. 105.
153 Bruun - Koskinen 1997, s. 110.
154 Bruun – Koskinen 1997, s. 105, 110. Lisäksi oikeuskäytännön mukaan ei ole selvää, minkälaista näyttöä työnantajalta vaaditaan syrjintäolettaman kumoamiseksi.
155 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 255-256; Bruun – Koskinen 1997, s. 110.
hakijoiden koulutuksen ja työkokemuksen laadussa ja määrässä, supistuu todistustaakka-säännöksen soveltamisala merkittävästi. Tämän vuoksi lähtökohtana voidaan pitää sitä, että syrjäytetyn hyväksi suhteellisen vähäisetkin, mutta selvät erot voivat olla riittäviä. Tämä pe-rustuu siihen käsitykseen, että tasa-arvolain 8.1 §:ää on yksittäistapauksessa tulkittava ko-konaisuutena. Myös työnantajan todistustaakalle asetettavat vaatimukset tulee suhteuttaa siovertailuun. Mikäli ansiovertailun lopputuloksena on, että syrjäytetty on vain niukasti an-sioituneempi kuin tehtävään valittu, ei työnantajan vastanäytöltä voida vaatia kovinkaan pal-joa. Vastaavasti vastanäytöltä voidaan vaatia enemmän, jos ansiovertailu osoittaa hyvin
hakijoiden koulutuksen ja työkokemuksen laadussa ja määrässä, supistuu todistustaakka-säännöksen soveltamisala merkittävästi. Tämän vuoksi lähtökohtana voidaan pitää sitä, että syrjäytetyn hyväksi suhteellisen vähäisetkin, mutta selvät erot voivat olla riittäviä. Tämä pe-rustuu siihen käsitykseen, että tasa-arvolain 8.1 §:ää on yksittäistapauksessa tulkittava ko-konaisuutena. Myös työnantajan todistustaakalle asetettavat vaatimukset tulee suhteuttaa siovertailuun. Mikäli ansiovertailun lopputuloksena on, että syrjäytetty on vain niukasti an-sioituneempi kuin tehtävään valittu, ei työnantajan vastanäytöltä voida vaatia kovinkaan pal-joa. Vastaavasti vastanäytöltä voidaan vaatia enemmän, jos ansiovertailu osoittaa hyvin