4.1.1 Syrjintäolettaman syntyminen ja jaetun todistustaakan periaate
Syrjintäolettama syntyy, mikäli tehtävään ei valita ansioituneinta hakijaa.167 Mikäli syrjintä-olettama on syntynyt, tulevat sovellettavaksi säännökset jaetusta todistustaakasta. Periaate perustuu uuteen tasa-arvodirektiiviin. Uuden tasa-arvodirektiivin 19 artiklan mukaisesti hen-kilö, joka katsoo kärsineensä siitä, että häneen ei ole sovellettu tasa-arvoisen kohtelun peri-aatetta, esittää tuomioistuimessa tai muussa toimivaltaisessa elimessä tosiseikkoja, joiden perusteella voidaan olettaa, että kyseessä on välitön tai välillinen syrjintä, vastaajan on näy-tettävä toteen, ettei tasa-arvoisen kohtelun periaatetta ole rikottu. Tällä tarkoitetaan jaetun todistustaakan periaatetta: kantajan esitettyä näyttöä syrjinnästä siirtyy vastaajalle todistus-taakka siitä, että hänen menettelynsä ei ole syrjivää.168
Myös tasa-arvolain 9 a §:ssä säädetään todistustaakasta. Lainkohdan mukaan, jos joku, joka katsoo joutuneensa tasa-arvolaissa tarkoitetun syrjinnän kohteeksi, esittää tasa-arvolaissa tarkoitettua asiaa tuomioistuimessa tai toimivaltaisessa viranomaisessa käsiteltäessä tosi-seikkoja, joiden perusteella voidaan olettaa, että kyseessä on syrjintä sukupuolen perusteella, tulee vastaajan osoittaa, ettei sukupuolten välistä tasa-arvoa ole loukattu, vaan että menettely on johtunut muusta, hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Säännöstä ei sovelleta ri-kosasian käsittelyyn.
Todistustaakka on siis jaettu työnhakijan ja työnantajan kesken. Hakijan on osoitettava, että hän on valituksi tullutta, vastakkaista sukupuolta olevaa henkilöä ansioituneempi eli että syrjintäolettama on syntynyt. Pelkät väitteet tai epäilyt sukupuolisyrjinnästä eivät muodosta syrjintäolettamaa eikä työnantajan tarvitse esittää näyttöä niiden kumoamiseksi. On
167 Kairinen ym. 2013, s. 307. Ks. myös Ahtela ym. 2006, s. 45. Ahtela ym. näkemyksen mukaan syrjintäolet-tama muodostuu, mikäli kantaja näyttää toteen eri asemaan asettamisen tai joutumisen sekä syrjintäperusteen olemassaolon. Tasa-arvolain mukaan syrjintää on ansioituneemman syrjäyttäminen työhönotossa ilman hyväk-syttävää perustetta. Näin ollen syrjintä on tapahtunut, jos ansioituneempi työnhakija jätetään valitsematta teh-tävään. Jaetun todistustaakan periaatteen mukaisesti valitsematta jääneen työnhakijan tulee näyttää, että hän on ollut tehtävään ansioituneempi. Syrjintäolettama siis syntyy, jos tehtävään ei valita ansioituneinta hakijaa, ja kantaja tämän pystyy osoittamaan. Näin ollen esitetyt näkemykset ovat samanlaiset, vaikkakin ne on esitetty eri tavalla.
168 Anttila 2010, s. 51. Jaetun todistustaakan periaate on muodostunut yleiseksi oikeudelliseksi periaatteeksi syrjintäasioissa. Ks. HE 195/2004 vp, s. 38.
oitava, että syrjintäolettamaa ei synny, jos syrjäytettyä ei katsota tehtävään valittua ansioitu-neemmaksi.169 Syrjintäolettamaa ei puolestaan synny silloin, mikäli vertailtavat hakijat ovat lähes yhtä ansioituneita.170 Myös yhdenvertaisuus ja tasa-arvolautakunta on todennut, että jos hakijoita on pidettävä yhtä ansioituneina ja tasaveroisina, ei syrjintäolettamaa muo-dostu.171
Lausunnossa YVTLtk 18.1.2006, nro 1/06 lautakunta antoi Helsingin käräjäoikeudelle lausun-non asiassa, jossa kantaja katsoi maa- ja metsätalousministeriön menetelleen tasa-arvolain vas-taisesti nimitettyään ylitarkastajan määräaikaiseen virkaan naishakijan. Lautakunta totesi an-siovertailun kokonaisarviossa, että hakijoita oli pidettävä siinä määrin tasaveroisina hakijoina, ettei tasa-arvolaissa tarkoitettua syrjintäolettamaa ollut muodostunut. Vastaaja ei ollut mene-tellyt tasa-arvolain vastaisesti.
Jaetun todistustaakan periaate ilmentää elementtejä, joista käsite syrjintä muodostuu.172 Tasa-arvolain 7.2 §:n ja 7.3 §:n 2 kohdan mukaisissa välittömän, sukupuoleen perustuvan syrjinnän ja välillisen, sukupuoleen liittyvään syyhyn perustuvan syrjinnän tilanteissa kan-tajan tulee osoittaa joutuneensa eri asemaan verrattuna toista sukupuolta olevaan verrokkiin tai verrokkiin, joka eroaa kantajasta sukupuoleen liittyvän syyn osalta, taikka verrattuna ti-lanteeseen, jossa syrjintäperusteeksi epäiltyä sukupuoleen liittyvää syytä (esimerkiksi ras-kaus) ei olisi ollut.173 Kantajan tulee syrjintäolettaman luomiseksi osoittaa joutuneensa eri asemaan ja että tämä eri asemaan joutuminen on perustunut sukupuoleen (tasa-arvolain 7.2
§:n mukainen välitön syrjintä), vanhemmuuteen tai perheenhuoltovelvollisuuteen (7.3 §:n 2 kohdan mukainen välillinen syrjintä) tai johonkin neutraaliin perusteeseen, jonka soveltami-nen johtaa siihen, että henkilöt tosiasiassa voivat joutua epäedulliseen asemaan sukupuolen perusteella (7.3 §:n 1 kohdan mukainen välillinen syrjintä).174 Jos kyse on tasa-arvolain 8, 8 b tai 8 c §:ssä kielletyistä syrjinnän muodoista, tulee kantajan osoittaa, että kyseessä olevassa säännöksessä ilmaistut syrjintäolettaman syntymisen edellytykset ovat täyttyneet.175
169 Ahtela ym. 2006, s. 96–97. Ks. jaetun todistustaakan periaatteesta myös Anttila 2010, s. 51 ja HE 195/2004 vp, s. 37–40.
170 Bruun – Koskinen 1997, s. 110. Mikäli työnhakijat ovat tasavertaisia, voi työnantaja valinnassaan päätyä kumpaan tahansa hakijoista. Tällöin syrjintäolettamaa ei synny. Ks. Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 255–256.
171 YVTltk 18.1.2006, nro 1/06.
172 Anttila 2010, s. 52.
173 HE 195/2004 vp, s. 39.
174 Anttila 2010, s. 52.
175 HE 195/2004 vp, s. 39.
Syrjintäolettaman synnyttyä tulee vastaajan kumota olettama osoittamalla, että kantaja ei ole joutunut eri asemaan, että eri asemaan joutuminen ei ole perustunut kiellettyyn syrjintäpe-rusteeseen tai että menettely on ollut oikeutettavissa.176
4.1.2 Syrjintäolettaman kumoaminen
Mikäli syrjintäolettama on syntynyt, siirtyy todistustaakka työnantajalle. Syrjintäepäilyt voi-daan oikeudellisessa menettelyssä kumota kahdella tavalla: osoittamalla, että kyse ei ole eriarvoisesta kohtelusta ja että tapaukset ovat olennaisella tavalla erilaisia, tai osoittamalla, että menettelylle on hyväksyttävät perusteet. Tällöin puhutaan syrjinnän oikeuttamisesta.177 Syrjintäolettaman kumoamisessa on syytä tarkastella välittömän ja välillisen syrjinnän tilan-teita erikseen.
Välittömän syrjinnän tapauksissa oleellisena seikkana voidaan pitää sen selvittämistä, miksi henkilöä kohdeltiin huonommin – oliko kyse sukupuolesta vai esimerkiksi siitä, että työsuo-ritus oli odotettua huonompi. Välittömässä syrjinnässä eri asemaan asettamisen perusteena on sukupuoli. Syrjivän kohtelun perusteena voi olla sukupuoli, vaikka tekijä ei tätä olisikaan ottanut huomioon.178 Välittömän syrjinnän tapauksissa epäilyn voi kumota osoittamalla, että epäedullisen aseman ja sukupuolesta johtuvan syyn välillä ei ole syy-yhteyttä.179 Poikkeuk-sellisesti tasa-arvolain työsyrjintää koskeva 8.1 §:n 1 kohdan perusteella syntynyt syrjintä-olettama kumoutuu sellaisessakin tapauksessa, että syrjintäperusteen ja eri asemaan asetta-misen välillä on syy-yhteys, mikäli menettelylle on ollut työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä peruste.180 Mikäli työnantaja myöntää, että työntekijä on asetettu
176 Anttila 2010, s. 52; HE 195/2004 vp, s. 39–40.
177 Puronurmi 2009, s. 42.
178 Anttila 2010, s. 52.
179 Nummijärvi 2004, s. 224; Anttila 2010, s. 75. Anttila on tulkinnut tämän tarkoittavan sitä, että työnantaja voi siis osoittaa tasa-arvolain 9 a §:n todistustaakkasäännöksen mukaisesti, että menettelylle on ollut muu hy-väksyttävä peruste kuin sukupuoli. Vastaajan tulee esimerkiksi osoittaa, että työnhakijaa ei syrjäytetty ras-kauden vuoksi, vaan koska hän ei ollut tehtävään sopiva. Vrt. Ahtela ym. 2006, s. 46. Ahtela ym. mukaan
”yleensä hyväksyttävä syy kuitenkin ilmaisee eri asemaan asettamiselle jonkin muun, materiaalisen eli asial-lisen perusteen kuin sukupuolen.” Heidän mukaansa on katsottu, että esimerkiksi työhönotossa hakijan hen-kilökohtaiset ominaisuudet on hyväksyttävä syy eri asemaan asettamiselle. Tästä voidaan tulkita, että työnan-taja voi osoittaa syy-yhteyden katkeamisen myös tasa-arvolain 8.1 §:n 1 mukaisilla perusteilla ”muu hyväk-syttävä seikka kuin sukupuoli” ja ”työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväkhyväk-syttävä syy”. Henkilö-kohtaiset ominaisuudet nimittäin kuuluvat lainkohdassa tarkoitettuihin muihin hyväksyttäviin seikkoihin kuin sukupuoleen.
180 Ahtela ym. 2006, s. 46.
sukupuolen perusteella eri asemaan, voidaan syrjintäolettama kumota ainoastaan osoitta-malla, että syrjinnän kiellosta on poikettu laissa mainitun poikkeuksen puitteissa.181 Välittö-män syrjinnän kiellosta on EU-oikeudessa tehty eräitä poikkeuksia.182
Välillisen syrjinnän tilanteissa syrjintäolettama on kumottavissa tasa-arvolain 7.4 §:n mu-kaisin hyväksyttävin syin (hyväksyttävä tavoite ja keinot aiheellisia ja tarpeellisia tavoittee-seen nähden). Kyse on tällöin välillisen syrjinnän oikeuttamisperusteista.183 Perustuslakiva-liokunta on pitänyt ongelmallisena sitä, että tasa-arvolain 7.4 § koskee ainoastaan välillistä sukupuolisyrjintää. Se on todennut, että perustuslain näkökulmasta hyväksyttävän perusteen olemassaolo tekee oikeasuhtaiset toimet eri asemaan asettamiseksi sallituiksi niin välittömän kuin välillisenkin syrjinnän osalta.184 Anttila on todennut tämän vastaavan ihmisoikeuskon-tekstissa muotoutunutta doktriinia. Hän on painottanut, että Suomen perustuslakia tulee tul-kita EU-oikeuden mukaisesti. Anttilan mukaan perustuslakimme on EU-oikeuden vastainen, mikäli perustuslain mukaan välitön sukupuolisyrjintä on oikeutettavissa muilla kuin laissa erikseen mainituilla perusteilla.185
Tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan tarkoittamissa tilanteissa työnantaja voi kumota syrjintäolet-taman näyttämällä toteen, että menettely on johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta tai että menettelyyn on ollut työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hy-väksyttävä syy.186 Näitä oikeuttamisperusteita tarkastellaan seuraavaksi.