Välittömällä syrjinnällä tarkoitetaan uuden tasa-arvodirektiivin 2 artiklan 1 kohdan a ala-kohdan mukaan tilannetta, jossa henkilöä kohdellaan sukupuolen perusteella epäsuotuisam-min kuin jotakuta muuta kohdellaan, on kohdeltu tai kohdeltaisiin vertailukelpoisessa tilan-teessa. EU-oikeuden määritelmässä korostetaan vertailukelpoista tilannetta (vertailtavuus-periaate), vaikkakin hyväksytään myös hypoteettinen verrokki.49
45 HE 57/1985 vp, s. 8. Toisaalta korostettiin olevan työnantajien edun mukaista, että työelämässä sukupuoli-roolit vähenisivät, sekä että koulutukseen ja ammatteihin hakeuduttaisiin kykyjen ja taipumusten, ei totunnais-ten roolikäsitystotunnais-ten perusteella. Sukupuoltotunnais-ten välistä tasa-arvoa katsottiin kuitotunnais-tenkin parhaitotunnais-ten edistettävän asen-nekasvatuksella ja valistuksella.
46 Tasa-arvolain 2 §:n mukaan lain säännöksiä ei sovelleta esimerkiksi kirkon toimintaan eikä yksityiselämän piiriin kuuluviin suhteisiin.
47 HE 57/1985 vp, s. 15.
48 Kairinen ym. 2013, s. 298–299.
49 Anttila 2010, s. 41–42; Puronurmi 2009, s. 207; Ellis 2005, s. 90. Vertailtavuudesta ja sitä kohtaan esitetystä kritiikistä ks. Fredman 2002, s. 95–102.
Välittömän syrjinnän käsite on täsmentynyt EU:n oikeuskäytännössä.50 Ensimmäisen kerran EY:n tuomioistuin käytti käsitettä vuonna 1976 tapauksessa Defrenne II51. Tapauksessa Dekker52tuomioistuin totesi, että koska raskaus voidaan esittää työhön ottamisesta kieltäy-tymisen syyksi ainoastaan naisten kohdalla, on kyse tällöin sukupuoleen perustuvasta välit-tömästä syrjinnästä. Se, että työnantaja perustelee työhön ottamisesta kieltäytymistä raskau-desta johtuvan poissaolon taloudellisilla seurauksilla, on välitöntä syrjintää.
Tapauksessa Dekker haki kouluttajan paikkaa VJV:n ylläpitämässä nuorten aikuisten koulu-tuskeskuksessa. Virkaan ei ollut miespuolisia hakijoita. Pian hakemisen jälkeen hän ilmoitti hakemuksia käsittelevälle toimikunnalle olevansa neljättä kuukautta raskaana. Toimikunta piti Dekkeriä virkaan parhaiten soveltuvana ja ehdotti VJV:n johtokunnalle hänen valitsemistaan.
VJV kuitenkin ilmoitti, ettei Dekkeriä valittaisi tehtävään. VJV ilmoitti päätöksensä johtuvan siitä, että VJV ei pystyisi taloudellisten syiden vuoksi ottamaan sijaista Dekkerin äitiysloman ajaksi ja olisi näin ollen työvoimaltaan vajaalukuinen. Työnantajan vakuutusyhtiö ei olisi kor-vannut työantajalle päivärahoja, jotka se joutuisi maksamaan Dekkerille tämän äitiysloman aikana, koska Dekker oli ollut raskaana jo ehdokkaaksi asettuessaan. Lisäksi VJV katsoi, että merkitystä oli myös sillä seikalla, että tehtävään ei ollut miespuolisia ehdokkaita. VJV:n mu-kaan kyse ei ollut jonkin abstraktin toimenpiteen syrjivästä vaikutuksesta, vaan työnantajan konkreettisesta päätöksestä olla ottamatta työhön tiettyä ehdokasta. VJV:n mukaan työnanta-jan tehdessä valinnan ainoastaan naispuolisista hakijoista, ei valintaan voi liittyä sukupuoleen perustuvaa syrjintää, koska tällöin työnantajan valinta perustuu muihin, taloudellisiin tai hal-linnollisiin seikkoihin. Tuomioistuin katsoi, että koska raskaus voidaan esittää työhön ottami-sesta kieltäytymisen syyksi ainoastaan naisten kohdalla, on tällöin kyse sukupuoleen perustu-vasta välittömästä syrjinnästä. Tuomioistuin totesi, että työhön ottamisesta kieltäytymisen, jonka perusteena ovat raskaudesta johtuvan poissaolon taloudelliset seuraukset, on katsottava johtuvan olennaisesti raskaudesta. Kyseisen kaltaista syrjintää ei voida tuomioistuimen mu-kaan perustella niillä taloudellisilla menetyksillä, joita työnantajalle aiheutuu rasmu-kaana olevan naisen työhön ottamisesta hänen äitiyslomansa aikana. Tuomioistuimen mukaan se, onko nai-sen työhön ottamisesta kieltäytyminen välitöntä vai välillistä syrjintää, riippuu kieltäytyminai-sen perusteista – jos perusteluna on naisen raskaana oleminen, on päätös suora seuraus hakijan sukupuolesta. Tuomioistuin totesi, että tällöin miespuolisten ehdokkaiden puuttuminen ei vai-kuta ratkaisuun.
50 Puronurmi 2009, s. 207.
51 43/75, Gabrielle Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, EU:C:1976:56, koko-elma 1976, s. 455.
52 C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, EU:C:1990:383, kokoelma 1990, s. I-03941.
Kansallisella tasolla välitön syrjintä on määritelty tasa-arvolain 7.2 §:ssä. Sen mukaan välit-tömällä sukupuoleen perustuvalla syrjinnällä tarkoitetaan naisten ja miesten asettamista eri asemaan sukupuolen (1 kohta), raskaudesta tai synnytyksestä johtuvan syyn (2 kohta) taikka sukupuoli-identiteetin tai sukupuolen ilmaisun (3 kohta) perusteella. Eri asemaan asettami-nen tarkoittaa lähinnä tiettyjen etujen tai oikeuksien myöntämistä taikka tiettyjen velvolli-suuksien, rajoituksien tai rasitteiden asettamista vain miehille tai naisille.53 Perimmäinen ky-symys jokaisessa välittömän syrjinnän tilanteessa on se, miksi henkilöä kohdeltiin vähem-män suotuisasti.54 Ainoastaan silloin, kun henkilöä kohdellaan kielletyllä syrjintäperusteella epäedullisemmin kuin jotakuta toista, voidaan puhua välittömästä syrjinnästä.55 Välittömän syrjinnän olemassaolo edellyttää vertailukelpoista tilannetta. Vertailukohteena on usein hen-kilö, jonka voidaan katsoa olevan samassa tai vertailukelpoisessa asemassa, mutta vertailu on mahdollista myös aiempaan vallinneeseen kohteluun sekä hypoteettiseen tilanteeseen nähden.56 Määritelmä vastaa tasa-arvodirektiivin määritelmää välittömästä syrjinnästä.
2.3.2 Välillinen syrjintä
Eriarvoinen kohtelu, joka ei perustu nimenomaisesti kiellettyyn syrjintäperusteeseen eli su-kupuoleen tai raskauteen, voi kuitenkin olla välillistä syrjintää.57 Uuden tasa-arvodirektiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa välillinen syrjintä on määritelty tilanteeksi, jossa näennäi-sesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden sukupuolen perusteella erityisen epäedulliseen asemaan toiseen sukupuoleen verrattuna, paitsi jos kyseisellä sään-nöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti perusteltavissa oleva oikeutettu ta-voite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia.
Tasa-arvolain 7.3 §:n määritelmän mukaan välillistä sukupuoleen perustuvaa syrjintää on eri asemaan asettaminen sukupuoleen, sukupuoli-identiteettiin tai sukupuolen ilmaisuun nähden neutraalilta vaikuttavan säännöksen, perusteen tai käytännön nojalla, jos menettelyn vaiku-tuksesta henkilöt voivat tosiasiallisesti joutua epäedulliseen asemaan sukupuolen perusteella ( 1 kohta). Välillistä syrjintää on myös eri asemaan asettaminen vanhemmuuden tai perheen-huoltovelvollisuuden perusteella (2 kohta).
53 HE 57/1985 vp, s. 15–16.
54 Bell 2007, s. 205.
55 Ahtela ym. 2006, s. 34.
56 Nieminen 2005, s. 56.
57 Nieminen 2005, s. 57.
Suurin ero EU-oikeuden ja tasa-arvolain välillistä syrjintää koskevissa määritelmissä on siinä, että tasa-arvolaissa määritellään kaksi välillisen syrjinnän muotoa. Toinen perustuu, kuten EU:n oikeudessa, syrjivään lopputulokseen. Toinen puolestaan perustuu kahteen itse-näiseen syrjintäperusteeseen, eli vanhemmuuteen ja perheenhuoltovelvollisuuteen.58
Välillisen syrjinnän kielto ei koske ainoastaan tasa-arvolain 7 §:n mukaisia tilanteita, vaan se kattaa myös 8 §:ssä kielletyn syrjinnän työelämässä sukupuolen perusteella.59 Tasa-arvo-lain mukaiset välilliseen sukupuolisyrjintään viittaavat perusteet eivät ole 8.1 §:n tarkoitta-malla tavalla hyväksyttäviä syitä ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen.60
On kuitenkin huomioitava, että vaikka työnantajan menettely täyttäisi välillisen syrjinnän tunnusmerkit, ei sitä välttämättä ole pidettävä kiellettynä syrjintänä. Tasa-arvolaissa on vä-lillistä syrjintää koskeva erityinen oikeuttamisperuste. Lain 7.4 §:n mukaan menettely ei ole syrjintää, jos sillä pyritään hyväksyttävään tavoitteeseen ja valittuja keinoja on pidettävä ai-heellisina ja tarpeellisina tähän tavoitteeseen nähden. Menettely ei ole hyväksyttävää, jos sama tavoite voidaan saavuttaa keinoilla, jotka eivät syrji lainkaan tai jotka ovat vähemmän syrjiviä.61 Tästä esimerkkinä on Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkotapaus Bilka.62
Tavaratalo Bilka oli perustanut työntekijöilleen lisäeläkejärjestelmän. Osa-aikaiset työntekijät kuuluivat järjestelmän piiriin ainoastaan, jos he olivat tehneet kokoaikatyötä vähintään 15 vuotta yhteensä 20 vuoden aikana. Tuomioistuin katsoi, että osa-aikaisten työntekijöiden sul-keminen eläkejärjestelmän ulkopuolelle oli syrjivää, kun huomattavasti pienempi osa naisista kuin miehistä työskenteli kokoaikaisesti, eikä työnantaja voinut selittää käytäntöään sukupuo-leen perustuvan syrjinnän poissulkevilla tekijöillä. Tuomioistuimen antaman oikeusohjeen mukaan syrjintäkieltoa rikotaan, jos toimenpide koskee huomattavasti suurempaa määrää nai-sia kuin miehiä, ellei työnantaja pysty osoittamaan, että kyseinen toimenpide perustuu objek-tiivisesti perusteltuihin tekijöihin, jotka eivät ole millään tavalla sukupuolen perusteella syrji-viä. Työnantajan tulee osoittaa, että syrjiväksi väitetyn menettelyn tavoite vastaa yrityksen todellista tarvetta ja että valitut keinot soveltuvat tavoitteen saavuttamiseen ja ovat tältä kan-nalta välttämättömiä.
58 Anttila 2010, s. 44.
59 HE 63/1992 vp, s. 6.
60 Bruun – Mäenpää – Tuori 1995, s. 99.
61 Nieminen 2005, s.60.
62 170/84 Bilka – Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz.
Tasa-arvolain esitöiden mukaan 7 §:ssä kiellettyä menettelyä ei ole pidettävä syrjintänä, jos tietyn menettelyn vaikutuksesta naiset ja miehet joutuvat eri asemaan, mutta erot ovat vähäi-siä. Esitöiden mukaan syrjintää on vasta naisten ja miesten joutuminen keskenään selvästi eri asemaan.63