Sovittelun mahdollistaja

Tuomioistuinsovittelulaki edellyttää sovittelijalta puolueettomuuden ja tasapuolisuuden lisäksi asettumista fasilitoivaan rooliin, jolloin konfliktin osapuolten tulisi toimi aktiivisena sovitteli-jan roolin ollessa avustava. Säännöksen sanamuoto ei kuitenkaan tuo esiin sovittelisovitteli-jan roolin moniulotteisuutta, joten olenkin tässä nimittänyt tätä fasilitoivaa roolia mahdollistajaksi, koska kyseessä ei missään muotoa tulisi olla passiivisen kuuntelijan rooli. Onhan jo hallituksen esi-tyksessä sovittelijan rooliksi asetettu ensisijaisesti luottamuksellisen keskusteluyhteyden ai-kaansaaminen osapuolten välille, vaikka se tapahtuukin osapuolten ehdoilla ja tahdissa.²²¹ So-vittelutuomari voi mahdollistaa sovittelun huolehtimalla konkreettisen sovitteluistunnon suju-vuudesta ja konkreettisista puitteista, vaikuttamalla sovittelun ilmapiiriin ja asenteisiin sekä säilyttämällä oman puolueettomuutensa ja tasapuolisuutensa.

Sovittelun puitteiden luominen voi tapahtua tapaamisten ajan ja paikan järjestämisestä, osa-puolten intressien ja tarpeiden selvittämisenä²²² sekä varmistamalla, että osapuolet ymmärtävät sovittelun periaatteet sekä sovinnon oikeudellisen luonteen²²³ mutta myös sovittelumenettelyn

221 HE 114/2004 vp, s. 5.

222 Hietanen-Kunwald – Koulu 2016, kohdassa Vaihtoehtoinen riidanratkaisu konfliktinhallinnan järjestelmässä

→ Vaihtoehtoisen riidanratkaisun eri muodot → Sovittelijan kaksi roolia. Suomalaisessa oikeuskirjallisuudessa sovittelijan rooli fasilitatiivisessa sovittelussa esitetään melko yhdenmukaisena. Mielenkiintoista on kuitenkin sävyero millä tämä esitetään. Esimerkiksi Koulu kuvaa sovittelijan roolia seuraavasti ”[fasilitatiivisessa sovitte-lussa] ulkopuolinen henkilö tyytyy järjestelemään ulkoiset puitteet (esimerkiksi tapaamisajat ja paikat) osapuolil-le, joiden asiaksi jää ratkaisun löytäminen” Koulu 2006, s. 66. Ervasti kuitenkin muistuttaa kyseessä olevan aktii-vinen, vaativa ja suunnitelmallinen prosessi, jonka läpivieminen voi olla jopa raskaampaa kuin johtaminen perin-teisessä oikeudenkäynnissä. Ervasti 2009, s. 33.

223 Hietanen-Kunwald 2019, s. 318. Tällä Hietanen-Kunwald tarkoittaa osapuolten tietämystä siitä, että osapuolet ovat vastuussa tekemistään päätöksistä, päätöksenteko perustuu rajallisiin tietoihin ja lopputulos ei vastaa oikeu-denkäynnissä mahdollisesti saavutettavaa. Mt. s. 315.

perustumisen ennemmin oikeudenmukaisuuden saavuttamiseen kuin vastakkainasetteluun perustuvan tuloksen hakemiseen²²⁴. Liikaa ei myöskään voi olla korostamatta keskustelevuu-den tärkeyttä.²²⁵

Sovittelusta on sanottu, että se auttaa parantamaan osapuolten välisiä suhteita ja viestintää, luo kunnioittavampia ja tuottavampia suhteita myös työelämän osapuolten kesken sekä auttaa asi-anosaisia katsomaan asioita myös toisen osapuolen näkökulmasta.²²⁶ Mikään näistä ei kuiten-kaan ole mahdollista ilman sovittelussa toimivien henkilöiden konkreettista panosta sovittelun ilmapiirin ja siellä viljeltävien asenteiden suhteen. Sovittelun ilmapiirillä on suuri vaikutus sovittelukokemukseen, sillä osapuolet ovat kiinnostuneita ihmissuhteita ympäröivästä ilmapii-ristä myös riidanratkaisuprosessissa ja arvioivat kokemuksiaan osana ihmissuhteita. Tämän lisäksi he usein myös yleistävät kokemuksiaan prosessista koskemaan niin tuomareita, oikeus-järjestelmää ja lakiakin kohtaan.²²⁷ Hallituksen esityksessä sovittelijan rooliksi on asetettu ensisijaisesti luottamuksellisen keskusteluyhteyden aikaansaaminen asianosaisten välille, jol-loin sovittelijan tulee sovittaa toimintatapansa näiden odotuksiin.²²⁸ Asianosaisten odotuksista sovittelija voi parhaiten saada tietoa kannustamalla heitä avoimeen dialogiin. Vaikka avoi-muus kasvattaa mahdollisuuksia löytää paras mahdollinen ratkaisu asianosaisten kannalta, asettaa se heidät myös haavoittuvaan tilaan ja alttiiksi erilaisille vaatimuksille.²²⁹

Sovittelun ilmapiiri on herkkä johtuen asianosaisten haavoittuvasta asemasta. Väärät sanava-linnat voivat johtaa siihen, että vapaamuotoinen ilmapiiri katoaa ja sovittelusta tulee yhteis-toiminnallisuuden sijaan kilpailullinen²³⁰ tai se koetaan puolueelliseksi²³¹. Sovittelun ilmapii-riin voi vaikuttaa negatiivisesti myös asianajajan virallinen pukeutuminen tai tiukka

aikatau-224 Riskin 1984, s. 357. Kun sovittelun tarkoituksena nähdään pyrkimys oikeudenmukaisuuteen ja vapauttaa osa-puolet kilpailuasetelmista, jolloin heillä on myös mahdollisuus ratkaista asia muutoin kuin lainsäädännön nojalla eikä laillisista oikeuksista kiinni pitäminen enää rajoita heidän mielikuvitustaan.

225 Nousiaisen mukaan mitä keskustelevampi prosessi on, sitä vahvempi ote muilla kuin tuomarilla prosessin kulkuun on. Nousiainen 1993, s. 574.

226 Moore 2014, s. 8–9.

227 Tyler 1987, s. 369 ja 371.

228 HE 114/2004 vp, s. 5.

229 Mnookin 1993, s. 239–240.

230 Kilpeläinen 2015, s. 130.

231 Hietanen-Kunwald 2018 s. 231.

lu²³² taikka sovittelijan ahdistava tai puolusteleva asenne²³³. Positiivisia vaikutuksia voi syn-nyttää sovittelijan kiinnostus sovittelumenettelyä kohtaan²³⁴ sekä pehmeämpien, sovinto- ja kompromissihalukkuutta viestivien keinoja käyttö painetta luovien keinojen sijaan. ²³⁵ Jos so-vittelun ideaalia osapuolten osallistumisesta ja soso-vittelun perustumisesta vuorovaikutukseen ei arvosteta, ei siihen myöskään haluta käyttää aikaa ja sovittelu saatetaan kokea pelkkänä ajan-hukkana.²³⁶

Haastateltavien hyvissä sovittelukokemuksissa korostui myönteinen, keskusteleva ja kiireetön ilmapiiri, johon vaikuttaa niin sovittelija kuin sovitteluistunnolle valittu tilakin. Voimakkaim-min tähän vaikuttavina seikkoina nähtiin kuitenkin sovittelijan oma olemus ja asennoituVoimakkaim-minen sovitteluun, soviteltavaan asiaan ja asianosaisiin nähden. Jotkut haastateltavat toivat esiin hy-vän sovittelijan piirteinä karismaattisuuden, jämäkkyyden ja uskottavuuden, jotka lisäsivät sovittelulle suosiollista ilmapiiriä, kun taas sovittelijan introverttiys, vaikeasti lähestyttävyys ja

”hiirimäinen” olemus olivat omiaan vähentämään sovittelun uskottavuutta. Jotkut kokivat so-vittelijan aktiivisuuden tai passiivisuuden olevan suorassa yhteydessä sovittelun onnistumi-seen.

Osa on hyvin passiivisia, siis suorastaan. Olen ollut sovittelussa, jossa sovittelijatuomari on ihan vähän niin kuin kuunteluoppilas eikä oikeastaan edes pyri solmukohdissa ohjaamaan eteenpäin.

Sitten on taas hyviä aktiivisia. (V37)

Kuten kirjallisuudessa, myös haastatteluissa tuli esiin viestinnän merkitys, on se sitten sanal-lista tai sanatonta. Sovittelun ilmapiiriin sopimattomina koettiin joidenkin sovittelutuomarei-den tapa tuoda esiin sovittelun oikeuspoliittisia tavoitteita. Sovittelua latistavana koettiin myös sovittelutuomarin vähättelevä suhtautuminen erilliskeskusteluihin taikka oman kiireisyytensä

232 Kilpeläinen 2015, s. 130.

233 Riskin 1984, s. 356.

234 HE 114/2004 vp, s. 21–22 ja 32. Lain esitöissä mainitaan, että tuomarit valikoituisivat sovittelijoiksi mm.

tuomarien kiinnostuksen ja työtilanteen mukaan. Mt. s. HE 114/2004 vp, s. 21–22.

235 Galin 2014, s. 34–35. Painetta luovilla keinoilla Galin viittaa ilmaisuihin kuten ”I don’t intend to continue.

We’ll finish this in court” ja ”We haven’t involved te police up till now – now, we’ll have to.” Pehmeämmät keinot puolestaan viittavat ilmaisuihin kuten: “We are ready to compromise, despite the importance of the princi-ple”; “The gap is small. We are half-way there” ja “Tell them we are almost ready to close a deal”. Mt. s. 29.

236 Ervo 2017, s. 675. Näin varsinkin liike-elämän toimijoilla.

tai perehtymättömyytensä korostaminen. Se koettiin jopa vähättelevänä. Joskus myös pelkkä äänensävy voi muuttaa koko tunnelman.

Voi hyvänen aika, jos se [sovittelija] ei ole lukenut [soviteltavaa asiaa koskevia papereita] niin miksi se sanoo sen. Miksi se sanoo osapuolille, että tulee sellainen kuva, että no niin. Että nyt tässä ollaan vaan että osapuolet sparraa siinä. Ja sitten jos sovittelija sanoo, että minä en ole oi-kein vakuuttunut näistä, kun esitellään sitä sovittelun kulkua, kun käydään näitä erillisneuvotte-luita. Kun on yhteisiä neuvotteluita ja erillisneuvotteluita parttien kanssa. Niin en ole varma, että ne on hyviä koska en ole koskaan käynyt niitä. No mistä se tietää, kun nehän on juuri ainakin oman kokemukseni mukaan todella hyviä. (V127)

Olen ollut tuomioistuinsovittelussa, jossa sovittelutuomari aloitti sellaisella äänensävyllä, että se mitätöi kaiken minkä hän sanoi. Hän sanoi, että käykö että sinuttelemme, niin meillä on täällä rennompaa. Mutta hän sen esitti, niin se vei jo kaiken rentouden pois. Katsoin päämiestä, että tämä on nyt tällainen. (V43)

Asianosaiset voivat olla hyvin erilaisissa asemissa. Onkin todettu, että vaihtoehtoinen riidan-ratkaisu toimii parhaiten, kun molemmat osapuolet ovat mahdollisimman samassa asemassa, esimerkiksi kuluttaja vastaan kuluttaja tai yritys vastaan yritys.²³⁷ Yleisesti on katsottu, että sovittelijan pyrkiminen optimaaliseen ja oikeudenmukaiseen ratkaisuun vähentää osapuolten itsemääräämisoikeutta.²³⁸ Sovittelukirjallisuudessa on kuitenkin esitetty myös kanta, jonka mukaan sovittelijan tulisi tukea heikompaa osapuolta ja siten ehkäistä epäreilun sopimuksen syntymistä. Tämä näkemys asettaa tilanteen reiluuden nollasummapeliksi: mikäli sovittelija ei antaisi apua näissä tilanteissa, suosisi se vahvempaa osapuolta.²³⁹ Erään haastateltavan mu-kaan myös joissain sovittelukoulutuksissa on tuotu tätä näkökulmaa esiin.

Tällainen kanta siellä sitten - en muista kuka sitä esitti - oliko se joku tuomareista - taisi olla. Et-tä kyllä joissain vaiheessa tuomarin piEt-täisi sovittelussa suomentaa, jos joku on ihan heikoilla asi-assa. Jolloin me lipsahdetaan ikään kuin oikeudenkäynnin puolelle. (V1)

237 Hietanen-Kunwald – Koulu 2016, kohdassa Vaihtoehtoinen riidanratkaisu konfliktinhallinnan järjestelmässä

→ Vaihtoehtoinen riidanratkaisu ja oikeusjärjestys → Strateginen käyttäytyminen.

238 Bush – Folger 2015, s. 745.

239 Luiz 2015, s. 30.

Tuomioistuinsovittelulain 6 §:n 1 momentti edellyttää sovittelijalta tasapuolisuutta ja puolu-eettomuutta.²⁴⁰ Sovittelijan käytöksessä tämä voi ilmetä esimerkiksi osapuolten yhdenvertai-sena kohteluna, pidättäytymisenä ilmaisemasta omaa kantaansa sekä kieltona omaksua kantaa ennakollisesti.²⁴¹ Tähän vaatimukseen suhteutettuna sovittelutuomarin asettuminen tukemaan heikompaa osapuolta, ei vaikuta onnistuneelta ratkaisulta. Mikäli kyseessä on osapuolen aut-taminen, jos tämä ei ymmärrä toista osapuolta tai sovittelijaa esimerkiksi auttamalla kääntämi-sessä, puhumalla hitaammin tai antamalla lisäaikaa itsensä ilmaisemiseen²⁴², on nähdäkseni luonnollista, että sovittelija näissä auttaa ja tällöin voidaan puhua sovittelun mahdollistamises-ta molemmille osapuolille. Jos sen sijaan kyseessä sovittelu, joka on muodostumassa epämahdollistamises-tasa- epätasa-painoiseksi ja sovittelija tällaisessa tilanteessa ehdottaa asianosaisille harkinta-aikaa taikka keskustelua esimerkiksi perheenjäsenten kanssa²⁴³ on kyseessä selvästi jo kannanotoista ja evaluatiiviseen sovitteluun kuuluvista menetelmistä.

Tuomioistuinsovitteluun ei kuulu sovittelutuomarin kannanotot, vaikka ne eivät olisikaan sel-keästi kehottavia tai käskeviä, sillä pelkästään mielipiteen ilmaiseminen saattaa vaarantaa so-vittelussa koettavan oikeudenmukaisuuden. Soso-vittelussa menettelyllinen oikeudenmukaisuus perustuu pitkälle asianosaisten sovittelusta saamiin kokemuksiin, jolloin heidän osallistumisel-la on suuri merkitys.²⁴⁴ Mikäli sovittelija kehottaa asianosaisia sovittelun aikana käyttämään oikeudellista avustajaa taikka kertoo tälle sopimusoikeudellisista säännöistä, ollaan lähennytty evaluatiivista sovittelua.²⁴⁵ Mikäli tämä tehdään ennen sovittelun alkamista, voidaan tilannetta arvioida toisin ja tukeutua siihen, miltä toiminta näyttää ulospäin ja miten asianosaiset sen todellisuudessa kokevat muodollisten reiluus- ja oikeudenmukaisuusmääritelmien sijaan.²⁴⁶

240 Puolueettomuus ja tasapuolisuus eli eräänlainen neutraalius on yksi vankimmin sovittelun tunnusmerkiksi nimetty piirre. Ks. esim. Moore 2014; Ervasti 2004, s. 131–133; Hietanen-Kunwald 2013, s. 74; Kovach 2005, s.

304. Sitä korostettiin laajasti myös tuomioistuinsovittelulakia koskevissa lainvalmisteluasiakirjoissa. HE 114/2004 vp, s. 18.

241 HE 114/2004 vp, s. 33.

242 Luiz 2015, s. 30. Luizin mukaan tämä ei vaaranna sovittelijan puolueettomuutta niin kauan kun kyseessä on neuvominen sovittelun aikana esiin tulleiden vaihtoehtojen valinnassa tai sivuuta osapuolten tahtoa.

243 Douglas 2012, s. 25–30; Goldberg ym. 2017, s. 74.

244 Ervo 2014, s. 402.

245 Vrt. Ervasti – Nylund 2014, s. 248.

246 Ervasti onkin katsonut muodollisen oikeudenmukaisuuden olevan sovittelussa riittämätöntä, jolloin menette-lyn on myös toiminnan laatu ja prosessin reiluus huomioiden oltava myös osapuolten kokemuksen mukaan oi-keudenmukainen. Ervasti 2011, s. 82.

Yleisimmin oikeudenmukaisena pidetään menettelyä, jossa vuorovaikutus toteutuu siten, että osapuolet saavat kertoa omat näkemyksensä ja tuntevat tulevansa kuulluksi²⁴⁷, kohtelun ar-vokkuus ja puolueettomuus²⁴⁸ sekä samojen normien objektiivinen soveltaminen kaikkiin osa-puoliin.²⁴⁹ Myös sillä on todettu olevan merkitystä, ettei sovittelijalla ole ammatillista tai hen-kilökohtaista suhdetta kumpaankaan osapuoleen ja menettelyssä kyetään säilyttämään luotta-muksellisuus.²⁵⁰ Menettelyllisen oikeudenmukaisuuden kokemus on erityisen tärkeää silloin kun lähtökohtaisesti ollaan vastakkainasettelussa eikä lopputulos tule olemaan sellainen, joka miellyttäisi kaikkia osapuolia.²⁵¹ Uskoakseni menettelyllisen oikeudenmukaisuuden korostu-minen tällaisessa tilanteessa johtuu erityisesti edellisessä kappaleessa kuvatun itsemääräämis-oikeuden mutta myös puolueettomuuden vaatimuksesta, jolloin sovittelija ei voi lähteä ohjaa-maan lopputulosta mielestään tasapainoisempaan tai oikeudenmukaisempaan suuntaan edes silloin, kun osapuolten väliset voimasuhteet ovat epätasapainossa.²⁵²

Tuomioistuinsovittelun yhtenä tarvetta luovana syynä on nähty oikeudenkäynnissä tapahtuvan sovinnon edistämisessä havaittu sovintoon painostaminen ja liian aktiivinen sovinnon tavoitte-lu.²⁵³ Haastateltavien kokemusten mukaan myös sovittelussa tämä piirre on näyttäytynyt joi-denkin sovittelijoiden sovittelutyylissä. Kyse on saattanut olla konkreettisesta sovintoon pai-nostamisesta tai sovittelijan ennakkoasenteesta, jonka osapuolet ovat aistineet painostavana.

No, joskus se [ennakkoasenne] näkyy. Ja sitten tulee päämiehelle olo, että häntä painostetaan, et-tä et-tämä ei ole oikeudenmukainen. Sehän on kaiken a ja o etet-tä se piet-tää näytet-tää oikeudenmukaisel-le. (V111)

Kaikista pahin on se mihin myös [paikkakunnalla X] syyllistyy jotkut tuomarit. Tuomarin en-nakkoasenne – tuomarin tai sovittelijan enen-nakkoasenne. Ne kokee sen tosi vääryytenä. (V109)

247 Tyler 1987, s. 370; Oikeusministeriön työryhmämietintö 2003:3, s. 191; Waldman 2011, s. 4–5; Welsh 2017, s. 733–734.

248 Tyler 1987, s. 371; Waldman 2011, s. 4–5; Welsh 2017, s. 733–734.

249 Tyler 1987, s. 371; Welsh 2017, s. 733–734. Tyler korostaa erityisesti prosessin ja sitä seuraavan lopputulok-sen johdonmukaisuutta muihin vastaaviin prosesseihin verrattuna.

250 Waldman 2011, s. 4.

251 Ervasti – de Godzinsky 2014, s. 178.

252 Vrt. Hietanen-Kunwald 2018, s. 231.

253 Oikeusministeriön työryhmämietintö 2003:2, s. 31 ja 33.

Sovittelutuomarilla on kuitenkin mahdollisuus tasapainottaa osapuolten mahdollista epätasa-arvoa myös neutraalilla tavalla asettamalla sovitteluun selkeät pelisäännöt ja vahvistamalla osapuolten tasapuolisuutta.²⁵⁴