• Ei tuloksia

4 LAKIMIESPROFESSION ROOLI ITSEMÄÄRÄÄMISOIKEUDEN

4.2 Asianajaja-avustaja

4.2.1 Valmentaja

Ennen sovittelua asianajaja-avustaja valmistelee asiakasta sovitteluun. Valmistelulla on katsot-tu olevan ekatsot-tua kahdella tavalla, sillä se vaikuttaa suokatsot-tuisasti sovintoratkaisuihin ja sen ansiosta osapuolet myös arvioivat sovittelumenettelyn suotuisammaksi.199 Valmistelu voi sisältää so-vittelun tärkeimpien periaatteiden ja menettelyn kulun läpikäymisen, asianajaja-avustajan ja päämiehen välisen roolijaon sopimisen sekä mahdollisten päämäärien, strategioiden tai

erilais-197 Bush – Folger 2015, s. 751; Hietanen-Kunwald – Koulu 2016, kohdassa Vaihtoehtoinen riidanratkaisu kon-fliktinhallinnan järjestelmässä → Vaihtoehtoisen riidanratkaisun eri muodot → Sovittelijan kaksi roolia.

198 Ervastin luokittelu: informaationlähde, neuvonantaja, oppinut ja neuvottelija Ervasti 2013, s. 14. Ervasti ja Nylynd ovat tehneet luokittelun avustajan osallistumisasteen mukaan ei osallistuva, hiljainen kuuntelija, osallis-tuva ja hallitseva. Osallistumisasteella viittaan tässä avustajan konkreettiseen esiintymiseen sovittelussa. Ervasti – Nylund 2014, s. 247.

199 Wissler 2010, s. 467–468. Sen sijaan Wissler ei havainnut sillä olevan merkitystä, oliko osapuolilla avustaja vai ei.

ten ratkaisuvaihtoehtojen miettimisen.200 Näiden konkreettisten asioiden lisäksi on hyvä var-mistaa, että päämies on valmis kohtaamaan vastapuolen näkökantojen lisäksi omat tunteensa sekä painottaa rakentavan ilmapiirin ja hyvien käytöstapojen merkitystä mutta valmistautua myös siihen vaihtoehtoon, ettei sovintoa syntyisikään201.

Haastatteluissa ilmeni, että asianajaja-avustajat systemaattisesti preppaavan ja sparraavat pää-miehiään sovitteluun ja osin se nähtiin jopa asianajaja-avustajan tärkeimpänä roolina sovitte-lussa.202 Moni kertoi painottavansa nimenomaan asenteen merkitystä sovittelussa: inttäminen ja jääräpäisyys ei vie asiaa eteenpäin, mutta sen sijaan vastapuolen empaattinen kohtaaminen ja vastaantulo omissa vaatimuksissa varmistavat paremmin sovittelun onnistumisen.

Aina kun päämiehen kanssa, hän sitten suostuu, että mennään, minä kauppaan tätä sovittelua tai käräjäoikeudesta tulee kysely sovittelusta ja sitten käydään päämiehen kanssa sitä läpi. Niin aina minä tuon sen seikan esiin, että sinne sovitteluun ei kannata lähteä, jos et ole valmis joustamaan vaatimuksistasi. Että sovittelu jo lähtökohtaisesti tarkoitta sitä, että tulet vastaan. Että sitten jos pidät tiukasti kiinni tuosta niin me ilmoitetaan, että ei suostuta sovitteluun. (V122)

Ja sitten ikään kuin takoa mieleen, että ymmärrä sitä vastapuolta. Sanokaa sille, että me ymmär-retään sinua hyvin, ottakaa osaa siihen suruun, antakaa myötätuntoa. (V139)

Jotkut asianajaja-avustajat suhtautuvat sovitteluun taktisemmin kuin toiset, mikä heijastuu myös päämiehen valmisteluun. Tällöin käsiteltäessä sovittelumenettelyn kulkua saatetaan so-pia päämiehen kanssa myös siitä mitä esitetään, missä järjestyksessä ja millä tavalla.

Ja sitten tietenkin, vaikka ollaan sovittelussa niin periaatteessa päämiehelle pitää etukäteen selos-taa tämä taktiikka, sopia se taktiikka, miten siellä mennään sillä se voi möhliä sen omalla

taktii-200 Ervasti – Nylund 2014, s. 252; Kilpeläinen 2015, s. 128–129. Menettelyn kulusta ja intressien tunnistamisesta myös Ervasti 2013, s. 14. Konfliktidiagnoosista työkaluna selvittää konfliktin syitä, osapuolikohtaisia intressejä sekä mahdollisia ratkaisun esteitä Coltri 2004, s. xxiv.

201 Kilpeläinen 2015, s. 128–129 ja 137. Kilpeläisen mukaan etukäteen tätä asiaa pohtimalla päämiehen voi olla helpompi hallita tunteitaan, mikäli sovittelu myös tosiasiallisesti päättyy ilman sovintoa.

202 Vrt. Wissler 2010, s. 468. Wissler on esittänyt väitteen, että lakimiehet eivät rutiininomaisesti valmistele asi-akkaitaan sovitteluun.

kallaan. Että siellä tehdään jokin vastaus niin se heti siihen laukaisee siihen jonkun, kun ei pitäisi laukaista siihen mitään. Pitäisi olla jaaha, mielenkiintoista. Mepäs mietimme, vaikka se olisi heti sellainen, että ei missään nimessä. (V139)

Tärkeää on myös muistaa, ettei aineellinen totuus aina toteudu oikeudenkäynnissäkään, jolloin avustajalla on päämiestä valmistellessaan mahdollisuus suitsia tämän pahimpia ennakko-odotuksia tai pelkoja ja painottaa sen sijaan totuuden subjektiivista muodostumista osapuolten intresseistä käsin ja heillä käytettävissä olevan tiedon perusteella.203 Haastatteluista kävikin ilmi, että neuvotteluraameja käydään ennakolta läpi, jolloin päämies tietää jo mihin varautua.

Osa haastateltavista kertoi käyvänsä hyvinkin tarkkaan myös euromääräiset raamit, osa puo-lestaan asettaa päämiehen kanssa vain jonkinlaisen minimitavoitteen.

4.2.2 Oikeudellinen neuvonantaja

Periaatteisiin ja teleologiaan perustuva oikeusjärjestelmä tekee yksilöstä haavoittuvan ja asi-anajajasta riippuvaisen, sillä vain lakimies ymmärtää lain sisällön ja voi ennustaa lopputulos-ta.204 Tämä onkin omiaan korostamaan asianajaja-avustajan roolia oikeudellisena neuvonanta-jana. Vaikka sovittelu ei perustu aineellisen oikeuden mukaisiin säännöksiin, voidaan perustel-lusti sanoa oikeudellisen osaamisen olevan ensiarvoisen tärkeä mutta painottuvan eri tavoin kuin oikeudenkäynnissä. Oikeusjärjestyksen näennäisestä ennustettavuudesta huolimatta oi-keuskäytäntö on osoittanut sen täydellisen arvaamattomuuden varsinkin runsaasti tulkinnanva-raisia elementtejä sisältävissä konflikteissa.205 Näin ollen monella tapaa tärkeimmäksi seikaksi molemmissa menettelyissä nousee asianajaja-avustajan kyky ennakoida lopputulosta.

Sovittelussa oikeudellisen asiantuntemuksen perusteella tehtävä ennakointi auttaa valitsemaan tarkoituksenmukaisinta konfliktinratkaisumenetelmää, hahmottamaan oikeudenkäyntiin

liitty-203 Tässä kohdin on hyvä huomata, että sovittelussa ei ole merkitystä aineellisella eikä prosessuaalisella totuudel-la. Sovittelussa on pikemminkin lainsäädännöllä turvattu, että osapuolten on tehtävä päätöksensä rajoitetun tiedon perusteella. Tämä ilmenee esimerkiksi tuomioistuinsovittelulain 13 §:ssä säädetyllä salassapitovelvollisuudella ja 16 §:n vetoamiskiellolla. Rajallisesta tiedosta ja sen käyttömahdollisuuksista johtuen osapuolten käytössä oleva prosessuaalinen totuus voi olla hyvinkin erilainen kuin sovittelijalle muodostunut käsitys. Ks. Hietanen-Kunwald 2018, s. 229–230.

204 Nylund 2014, s. 327.

205 Liukkosen mukaan oikeuskysymyksen ollessa selväpiirteinen, kuuluisi voida etukäteen ennakoida ratkaisun suuntaan. Liukkonen 2002, s. 648.

viä epävarmuustekijöitä ja mahdollista kuluriskiä sekä arvioimaan jutun näytöllisiä heikkouk-sia.206 Toisaalta asianajaja-avustajan on hyödyllistä pohtia myös mahdollista oikeudenkäyntiä ja konfliktiin liittyviä oikeudellisia seikkoja, joilla voi olla merkittävää vaikutusta myös sovit-telussa solmittavaan sovintosopimukseen.207 Osa oikeudellisesta ammattitaidosta perustuu myös asianajajien laajaan kontaktiverkkoon ja välineisiin, jotka mahdollistavat tehokkaan tie-donhaun ja vaihtoehtojen kartoituksen.208 Näin ollen on luontevaa, että asianajaja-avustajalla on myös sovittelussa rooli oikeudellisena neuvonantajana209. Haastateltavien kertoma oikeu-dellisen asiantuntijuuden tarpeesta noudatteli pitkälti kirjallisuudessa esitettyä linjaa. He näki-vätkin asianajaja-avustajan roolin olevan suurimmillaan lopputuloksen ennakoinnissa ja jutun realistisessa arvioinnissa: mitkä ovat sen heikkoudet, vahvuudet ja mahdolliset riskit.

Toisaalta minusta ehkä sitten sekä sovittelussa muutenkin minusta tärkein rooli on, että pitää kertoa päämiehelle avoimesti se, että mistä jutussa on kysymys. Kertoa se, että mitkä on oman jutun heikkoudet/vahvuudet. Kertoa se, että tuomioistuinten ratkaisuja ei pysty etukäteen hirmu varmasti ennakoimaan. Ja varsinkin kertoa ne riskit. (V171)

Selittää faktat: jos tätä riidellään niin ehkä menisi noin, jos tuota niin ei näin. Ja sitten riskiske-naario, että se tietää sen maaperän missä siinä liikutaan. (V139)

Tosiseikkojen epäselvyys, jutun oikeudellinen tulkinnanvaraisuus, strateginen laskelma, oi-keudellisen arvioinnin ulkopuolella olevat seikat saattavat aiheuttaa sen, että asianosainen saattaa haluta jutun ratkaistavaksi tuomiolla.210 Toisaalta nämä seikat ovat omiaan myös li-säämään lopputuloksen ennustettavuutta ja mikäli päämies haluaa karttaa riskejä, tulisi näiden seikkojen nimenomaisesti ohjata käsittelyä sovitteluun. Haastatteluissa yhtenä tärkeänä seik-kana nousi esiin asianajaja-avustajan taito seuloa sovitteluun soveltuvat tapaukset niistä, jotka

206 Ervasti 2013, s. 14; Ervasti – Nylund 2014, s. 248. Ennakoinnista myös Nylund 2014, s. 327; Heimolinna 2016, s. 80.

207 Ervasti – Nylund 2014, s. 251–252. Mahdollista lopputulosta ja tarkoituksenmukaisimpia ratkaisuvaihtoehtoja voidaan pyrkiä haarukoimaan käyttäen esimerkiksi konfliktidiagnoosia tai päätöksentekopuuta. Konfliktidiag-noosista Coltri 2004; Ervasti 2012a. Päätöksentekopuusta Heimolinna 2016.

208 Heimolinna 2016, s. 82.

209 Näin myös Kilpeläinen 2015, s. 137.

210 Kuuliala 2012, s. 1119. Vrt. Adrian 2014, s. 182.

on tarkoituksenmukaisempaa käsitellä oikeudenkäynnissä. Oikeudellisen arvioinnin lisäksi jutun ohjautumisessa vaikutti juttu- ja päämieskohtaiset seikat, kuten päämiehen mahdollinen tarve nopealle ratkaisulle tai halu välttää oikeudenkäynti taikka kuluriskin minimoiminen.

Kolmantena oikeudellista asiantuntemusta vaativana seikkana haastateltavat toivat esiin sovin-tosopimuksen laatimisen. Ehkä hiukan yllättäenkin kaiken sovittelussa vellovan vapaamuotoi-suuden ja harmoniahakuivapaamuotoi-suuden keskellä sovittelusopimus nähtiin kovana juridiikkana, jossa sisältö on saatettu sopia päämiesten välillä hyvinkin suurpiirteisesti – yleensä eurotasolla – mutta sovintosopimuksen laatiminen on kokonaan asianajaja-avustajien käsissä.

Mutta se on kuitenkin, vaikka me ollaan sovitteluistunnossa, niin sehän on kuitenkin juridiik-kaa tietyllä tavalla. Juridiikjuridiik-kaa, sopimusoikeutta. Että pyritään välttämään ettei tästä enää, tässä nyt saadaan kaikki sovittua. Niin siinähän tulee se avustajan ammattitaito sitten. (V99)

4.2.3 Huolehtija

Asianajajista annetun lain (496/1958) 5 §:n (569/2008) mukaan asianajajan tulee hoitaa hänel-le uskotut tehtävät rehellisesti ja tunnollisesti sekä noudattaa kaikessa toiminnassaan hyvää asianajajatapaa. Asianajajatapaa koskevien tapaohjeet edellyttävät asianajajan olevan asiak-kailleen lojaali sekä parhaan kykynsä mukaan valvovan tämän etua ja oikeutta.211 Asianajaja-avustajan tehtävä on siis ajaa päämiehen asiaa. Vaikka sovittelukeskustelussa on pidetty yllä keskustelua asian ”ajamisen” ei-toivottavuudesta sovittelussa, on kyseessä kuitenkin pohjim-miltaan päämiehen eduista huolehtimisesta ja yhtä hyvin päämiehen edun ajaminen voi olla avain myös sovitteluprosessin kannalta mahdollisimman edulliseen toimintaan.212 Päämiehen edusta huolehtiminen ei kuitenkaan tarkoita asianajaja-avustajan vaipuvan käskyläisen rooliin vailla omaa tahtoa vaan heillä on usein mukana myös omat intressit213.

211 Suomen asianajajaliitto 2013, kohta 3.1, s. 8.

212 Ervasti – Nylund 2014, s. 248.

213 Heimolinna 2016, s. 79. Intressejä voi olla esimerkiksi asianajajan oman maineen ja uskottavuuden varjelemi-nen. Mt. s. 79.

Osaltaan päämiehen eduista huolehtimisessa on kyse myös oikeudellisista asioista, mutta kyse on paljon laajemmasta kokonaisuudesta. Hyvää asianajajatapaa koskeva ohje velvoittaa asi-anajajan tekevän tehtävän kuluessa kokonaisarvioinnin siitä, onko asiassa mahdollisuus sovin-nolliseen ratkaisuun tai vaihtoehtoisten riidanratkaisumenetelmien käyttöön214 huomioiden muun muassa kuluriski, vaikutukset päämiehen liikesuhteisiin ja luottokelpoisuuteen, aiheutu-vaan ajanhukkaan sekä henkiseen kuormaan.215 Päämiehen edusta huolehtiminen näkyy myös asianajaja-avustajan toiminnassa päämiehen rinnalla ja tukena.216 Haastateltavat näkivät asi-anajaja-avustajan roolin moninaisena. Päämiehen edusta voi huolehtia muun muassa tunnista-malla päämiehen intressit ja sovittelun järjestäminen siten, että ne mahdollisimman pitkälle toteutuvat, päämiehen hyvinvoinnista huolehtiminen ja tämän rohkaiseminen. Yhtä lailla haas-tateltavat toivat esiin myös sen, että päämiehelle epäedulliset seikat on pyrittävä eliminoimaan tai ainakin tuomaan päämiehen tietoon. Osa haastateltavista kertoi myös, että joskus on tar-peen esittää pyyntö erilliskeskustelusta tai muusta menettelyllisestä seikasta, mikäli sovittelu-tuomari on passiivinen ja ehdotettu toimintatapa selkeästi veisi koko sovittelua eteenpäin. Täs-sä palaamme taas päämiehen etuun.

Tuomioistuinsovittelussa idea on periaatteessa, että ne partit on se aktiivinen puoli ja oikeastaan se avustajan rooli tulee siinä, että jos pidetään neuvottelutaukoja tai muuta, jolloin käytännössä käydään päämiehen kanssa yhdessä läpi sitä, että mitä siellä on tapahtunut, missä mennään, mikä olisi järkevää nyt. (V153)

Kyllä asiamiehenä joutuu joskus sanomaan, kun huomaa että päämies on suostumassa siinä lo-pulta vaikka mihin. Välillä joutuu sanomaan, että nyt herkeät ihan kokonaan, että tuohon ei lähe-tä. Että ennen pannaan koko homma, ilmoitetaan että tämä oli tässä ja lähetään kotia ja käräjöi-dään. Jos ajatellaan että asianajajan täytyisi unohtaa velvollisuutensa hoitaa toimeksianto pää-miehen edun mukaisesti niin kyllä se täytyy torjua se epäedullinen ratkaisu, jos se on taipumassa lopulta siihen. (V47)

214 Suomen asianajajaliitto 2013, kohta 5.6, s. 10.

215 Suomen asianajajaliitto 2011, s. 22–23; Ervasti 2012a, s. 105.

216 Ervasti 2013, s. 14; Kilpeläinen 2015, s. 137.

Kaikki haastateltavat toivat esiin sen, että suurimmaksi osaksi sovittelussa käsiteltävistä rii-doissa on kyse rahasta ja rahalla ne myös sovitaan. Päämiehen intressien tunnistaminen on kuitenkin avain päämiehen etujen toteuttamiseksi, jolloin euromääräisten tavoitteiden lisäksi on hyvä kuunnella mitä muita syitä konfliktin taustalla saattaa olla. Anteeksipyynnön merki-tyksellisyyttä sovittelussa on usein korostettu sovittelukirjallisuudessa. Tutkimuksissa on kui-tenkin havaittu sen usein jäävän vain pinnalliseksi diskurssiksi kiinnostuksen kohdistuessa enemmän rahakorvaukseen anteeksipyyntöjen jäädessä puuttumaan217. Asianajajat saattavat jättää anteeksipyynnön ratkaisumatriisista pois ymmärtämättä sen tärkeyttä asiakkaalle, pitäen sitä toissijaisena tai jopa ristiriitaisena asetetun tavoitteen kannalta ja välttäen kaikkea, jossa asiakkaan ilmaisu voitaisi tulkita vastuun myöntämiseksi tai suhtautumalla anteeksipyyntöön jopa epäluuloisesti.218 Osa haastateltavista kuitenkin kertoi kokemuksistaan, joissa painoarvoa oli havaittu myös muilla seikoilla kuin pelkällä sovintosumman määrällä.

Ja silloin minulle tuli oikeasti mieleen, että hetkinen, onko tämä [riita] sen arvoinen, että ihmis-suhde tuhotaan lopullisesti. Mihin se tuomio sitten johtaa koska kumpikin osapuoli ei voi olla tyytyväinen tuomioistuimen tekemään ratkaisuun. Minä sanoin tämän tälle [päämiehelle]. Kun me päästiin sovintoon – – [j]a osapuolet kättelivät ja sopivat sitten lähtiessään, että mennäänpäs huomenna syömään. Niin siinä minä tulin ajatelleeksi, että tämä näkökohta tuli otettua huomioon ja oli syytä ottaa huomioon ja päästiin tulokseen. Että nämä välit sitten toivon mukaan korjaantui täysin. Joka tapauksessa se loppui se huutaminen. (V19)

Olen monesti sanonut, että siitä saattaa joskus kannattaa maksaa, että ensinnäkin saadaan täm-möinen riita-asia loppumaan, ei tarvitse miettiä sitä. (V145)

4.2.4 Varmistaja

Yksi asianajajan tärkeä tehtävä on saattaa sovittelu päätökseen. Tämä voidaan katsoa myös edellisen kohdan, eli asiakkaan edusta huolehtimisen, alakohdaksi mutta olen nostanut sen

217 Ks. esimerkiksi restoratiivisen sovittelun osalta Elonheimo 2004, s. 193; kaupallisten sovittelujen osalta Levi 1997, s. 1205.

218 Levi 1997, s. 1167 ja 1186. Levi kuitenkin näkee asianajajien mahdollisuutena auttaa luomaan anteeksipyyn-nölle suotuisat olosuhteet nostamalla osapuolten itsetuntoa ja auttaa aistimaan toisen osapuolen käyttäytymistä ja tunnetiloja paremmin sekä kehittää anteeksipyynnön kieltä ilmaisemaan sen vilpittömyyttä johtaen osapuolten välien korjaantumiseen siten, että samalla vältetään vastuun tunnustamista. Levi 1997, s. 1181–1184.

tässä omaksi kohdakseen korostaakseni sen merkitystä. Vaikka sovittelu olisi saatu hyvin al-kuun ja keskustelu sovittelun aikana olisi ollut kaikin puolin hedelmällistä myös asianosaisten intressien näkökulmasta katsottuna, ei sillä ole arvoa, mikäli sovittelua ei saada vietyä päätök-seen. Sovinnon saavuttamiselle voi olla useita esteitä, kuten lopputuloksen optimointiyritykset, päämiehen ja asianajajan insentiivien kohtaamattomuus, tappion vältteleminen taikka vasta-puolen motiivien epäily.219 Kun oikeudellista pakkoa sovinnon solmimiseen ei ole ja toisaalta asianosaisilla on aina mahdollisuus viedä riita tuomioistuimen ratkaistavaksi, nousee asianaja-ja-avustajan rooli tärkeäksi, edellyttäen että sovinnon tekeminen on myös päämiehen edun mukaista. Onkin muistettava, ettei asianajaja-avustajan tehtävä ole noudattaa orjallisesti annet-tuja ohjeita vaan tuoda tilanteeseen asiantuntemuksensa päämiehen ohjeita tulkiten.220

Haastateltavien puheissa sovinnon loppuun saattamisen esteenä on saattanut olla esimerkiksi päämiehen fyysinen väsymys tai voimakas tunnemyrsky, jolloin päämies saattaa haluta kes-keyttää tai siirtää sovittelua. Haastateltavat toivat kuitenkin myös esiin sen tärkeyden, että asi-an ollessa jo pitkällä, on parempi saattaa se kerralla loppuun, ettei konfliktin puiminen ala enää uudelleen. Tällaisissa tilanteissa asianajaja-avustaja on saattanut valmentaen ja kevyesti jopa painostaen saada sovittelun jatkumaan – mikäli se on ollut päämiehen edun mukaista.

No kyllähän se meistä avustajista on kiinni. Kyllähän moni sanoo – jos kello on nyt vaikka 16 – että joo, tehdään huomenna. Niin kyllähän siinä voi sanoa, että ei, nyt istutaan tässä, että laite-taan nimet paperiin, että ei käy että. Kyllä se avustajan rooli melkein on. (V42)

Ja se on tosi tärkeä, että sovinto tehdään siinä hetkessä ja allekirjoitetaan tai tuomari allekirjoit-taa tai miten se menee. Eikä niin että seuraavana päivänä sähköpostiin ja sitä sitten väännetään.

Minä en ole varmaan kertaakaan antanut mennä siihen. Sitten istutaan siellä niin kauan, että saa-daan sovinto. Että sitten seuraavana päivänä voi tulla sitten se, että mistä on sovittu. (V113)

219 Mnookin 1993, s. 239–247. Coltrin mukaan taas sovinnon saavuttamista voi estää kaikki osapuolten yhteis-toimintaa koskevat esteet kuten kostonhalu, metariidat, epäluottamus, erilaiset käsitykset todellisuudesta, yliva-rustautuminen, ei pakkoa vielä ratkaista asia, jackpot-syndrooma, häviämisen inhoaminen, asian linkittyminen muihin kysymyksiin, intressikonfliktit saman puolen jäsenten välillä, heikossa valta-asemassa oleva osapuoli, epämiellyttävä vastapuoli ja kilpaileva kulttuuri. Coltri 2004, s. 192–214.

220 Heimolinna 2016, s. 79.

Ja sitten kyllä olla sitä mieltä rohkeasti sanoa, kun se sanoo, että nyt lopetetaan, että ei muuten lopeteta. Että nyt ei lopeteta, nyt lähdetään kahville, tai nyt käydään syömässä. Silloin kun se on kiperimmillään, se sanoo, että nyt minä en enää jaksa ja nyt on. Niin silloin vielä sanotaan, että nyt katsotaan vielä tämä, että tuleeko tässä ajatus, tuleeko sinulle kuitenkin se mielipide, että nyt kun me lähdetään tästä niin meillä on riitahaarukka tuo, niin onko se sen arvoista. Pakottaahan ei voi. (V139)