Soft law’n luonne ja ihmisoikeudet

Prosper Weil totesi jo 1980-luvun alussa, että kansainvälinen oikeus ”est malade de ses normes”, on sairastunut normiähkyyn.²²⁹ Sittemmin varsinaisia ihmisoikeussopimuksia on solmittu harvakseltaan, mutta sekä YK:n että Euroopan neuvoston puitteissa hyväksytyn pehmeän sääntelyn määrä on moninkertaistunut. Tällaiseen perus- ja ihmisoikeuksien alalla vaikuttavaan soft law -tyyppiseen aineistoon katsotaan usein kuuluvaksi YK:n ihmisoikeussopimusten valvontaelinten ja muiden YK:n ja Euroopan neuvoston puitteissa ihmisoikeuksien suojelemiseksi ja edistämiseksi asetettujen mekanismien suositukset ja muut kannanotot, kuten erilaiset päätöslauselmat, periaatteet ja ohjeistukset.²³⁰ Ihmisoikeuksia turvaavat ja edistävät kansainväliset toimijat sekä tuottavat että käyttävät soft law’ta omassa argumentaatiossaan.

Edellä sanotusta huolimatta soft law’n käsite ei kansainvälisessä oikeudessa ole sisällöltään vakiintunut. Joidenkin kansainvälisen oikeuden

227 Scheinin 2000, s. 242.

228 Tehokkuuden jarruna on mahdollisesti myös usko siihen, että Suomi jo täyttää ihmisoikeusvelvoitteensa, jopa ylittää ne. Ks. Krommendijk 2014, s. 354–363.

229 Weil 1982. Weil piti normien määrää oireena kansainvälisen oikeuden heikkoudesta.

230 Thürer 2009.

66

tutkijoiden mielestä jo sanojen soft (pehmeä) ja law (oikeus) yhdistäminen avaa väistämättä oven poliittisten asiakirjojen sekoittamiselle ”todellisiin”

oikeudellisesti velvoittaviin normeihin ja näin on omiaan hämärtämään oikeuden ja politiikan rajaa.²³¹ Toisten mielestä soft law on käsitteenä ylipäätään liian lavea, kattaen moninaisia sääntelyn tasoja. Siten sitä ei kyetä määrittelemään riittävän tarkasti eikä oikeudellisesti systematisoimaan.²³² Käytän termiä soft law ja pehmeä sääntely tässä yhteydessä rinnakkaisina käsitteinä.²³³

Soft law kyseenalaistaa oikeudelle tyypillisen velvoittava/eivelvoittava -dikotomian, ja nostaa oikeuden ja politiikan/moraalin väliin sijoittuvaa sääntelyä oikeudellisesti merkitykselliseksi.²³⁴ Soft law käsite puoltaa paikkaansa kattokäsitteenä sille runsaalle oikeudellisesti velvoittamattomalle keinovalikoimalle, joka on ihmisoikeustoimielinten käytössä, ja jolla voidaan osoittaa olevan oikeudellista merkitystä.

Soft law’n luonnetta ihmisoikeuksien osalta voidaan hahmotta eri tavoin.

Se voidaan ymmärtää merkityksessä lex feranda, sääntöinä, joista mahdollisesti tulee kansainvälisen oikeuden sitovia normeja. Voidaan puhua normeja luovasta (norm-creating) soft law’sta. Tällöin kyse on esimerkiksi kansainvälistä ihmisoikeusopimusta usein edeltävistä julistuksista tai yhteisesti sovituista periaatteista, jolloin pehmeä oikeus on prosessin osa, tulevien sopimusosapuolten eräänlainen tahdon tai aikeiden ilmaus. Toisaalta soft law voidaan ymmärtää myös oikeusnormeja täydentävänä (norm-filling) sääntelynä. Tällöin sen nähdään täyttävän joiltain osin varsinaisten sopimusten jättämiä aukkoja, ja toimivan sitovien normien tulkintaa ohjaavana ja epävarmuutta vähentävänä elementtinä.²³⁵

231 Weil 1983, s. 413–442, Klabbers 1998, 381–391.

232 Ellis 2012, 313–334, ks. myös Nasser 2008.

233 En varsinaisesti näe tarkoituksenmukaisena käyttää hankalasti taivutettavaa englanninkielistä termiä soft law muutoin suomenkielisessä tekstissä, mutta koska ”pehmeä sääntely” ei ole vakiintunut oikeudelliseen kieleemme, päädyin käyttämään termejä rinnakkain.

234 Senden 2004, s. 110–111.

235 Lagoutte – Gammeltoft – Hansen – Cerone 2016, s. 1, Cerone 2016, s. 18. Näiden varsinaisten soft law asiakirjojen vaikutusten lisäksi Scheinin on osoittanut, että esimerkiksi Norjassa kansainvälisillä ihmisoikeussopimuksilla oli huomattavaa vaikutusta kansallisesti jo ennen kuin niillä oli mitään

67 Pääsääntöisesti ajatellaan, että soft law’n rikkomisen seuraukset ovat luonteeltaan poliittisia ja sitovan sääntelyn rikkomisen seuraukset ovat oikeudellisia. Seuraamuksen tehokkuus ei kuitenkaan ole suoraan sääntelyn luonteesta riippuvainen. Esimerkiksi toisten valtioiden edustajien esittämä paheksuva puheenvuoro YK:n ihmisoikeusneuvostossa voi olla tehottomampi tai tehokkaampi kuin Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen toteama sopimusloukkaus ja sen myötä määrätty vahingonkorvaus. Yritystoimintaan ja ylipäätään talouteen kohdistuvat vaikutukset on tänä päivänä myös yksi merkittävä tekijä arvioitaessa etenkin yritystoiminnan ihmisoikeusvastuuta linjaavan soft law’n rikkomisen seurauksia.

”Liian tehokas” soft law voi mahdollisesti nousta jopa oikeudellisesti sitovan uuden sopimuksen esteeksi tai hidasteeksi. Esimerkkinä käy valtioiden jakaantumis- ja vetäytymistilanne YK:n asettaman oikeudellisesti sitovaa yritysten ihmisoikeusvastuuta koskevaa instrumenttia valmistelevan hallitustenvälisen työryhmän neuvotteluissa.²³⁶ Työryhmä asetettiin Equadorin aloitteesta, mutta työ on hädin tuskin edennyt muun muassa EU-valtioiden kyseenalaistaessa koko instrumentin tarpeellisuuden ja tätä kirjoitettaessa ensimmäisen luonnoksen sisällön.²³⁷ Hanketta edelsi onnistuneena pidetty pehmeän oikeuden neuvotteluprosessi ja hyväksytty asiakirja, YK:n yritystoimintaa ja ihmisoikeuksia koskevat periaatteet (UNGP).²³⁸ Yhtenä argumenttina oikeudellisesti sitovaa asiakirjaa vastustavilla tai siihen nihkeästi suhtautuvilla on em. periaatteiden käynnissä oleva toimeenpano, jonka pelätään häiriintyvän oikeudellisesti sitovaa

muodollista asemaa oikeusjärjestelmässä, silloin kun ne olivat valtion näkökulmasta vielä soft law’ta.

Scheinin 2000, s. 237.

236 Kansainvälinen oikeudellisesti sitova asiakirja ihmisoikeuksista monikansallisten yhtiöiden ja muiden yritysten toiminnassa instrument (international legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises), jonka valmistelu aloitetteein YK:n ihmisoikeusneuvoston päätöslauselmalla 26/9 (UNHRC 26/9, 26 June 2014).

237 Hallitusten välisen työryhmän työskentelystä voi lukea YK:n ihmisoikeusneuvoston kotisivuilta osoitteessa: https://www.ohchr.org/en/hrbodies/hrc/wgtranscorp/pages/igwgontnc.aspx (vierailtu 10.11.2018).

238 UN Guiding Principles on Business and Human Rights, A/HRC/17/31, 16 June 2011.

68

asiakirjaa koskevien neuvottelujen johdosta. Argumentin voi nähdä korostavan pehmeän oikeuden merkitystä.

Kansainvälisen soft law’n oikeudellista potentiaalista merkittävyyttä kansallisella tasolla, ja samalla sen määrittelyn vaikeutta kuvastaa Espanjan korkeimman oikeuden kesällä 2018 tekemä ratkaisu Ángela Gonzáles.

Ratkaisussaan korkein oikeus totesi, että YK:n kaikkinaisen naisten syrjinnän poistamista koskevan yleissopimuksen valvontaelimen (CEDAW-komitea) päätös ihmisoikeussopimuksen loukkauksen korvaamisesta yksilövalitustapauksessa oli oikeudellisesti Espanjaa sitova. Espanjan hallitus oli esittänyt, että koska oikeusvoiman res judicata saavuttamiseksi välttämätön hallinnollinen mekanismi puuttuu YK:n sopimusvalvontaelimiltä – toisin kuin Euroopan ihmisoikeustuomioistuimelta – ei sopimusvalvontaelimen päätöstä voida pitää oikeudellisesti Espanjaa sitovana. Korkein oikeus perusteli omaa kantaansa YK:n kaikkinaisen naisten syrjintää koskevan yleissopimuksen (CEDAW) 24 artiklalla, joka edellyttää, että ”sopimusvaltiot sitoutuvat ryhtymään kansallisella tasolla kaikkiin tarvittaviin toimenpiteisiin, joilla pyritään täysimittaisesti toteuttamaan tässä yleissopimuksessa tunnustetut oikeudet”, sekä sopimuksen valinnaisen pöytäkirjan artiklalla 7(4) jonka mukaan ”sopimusvaltion tulee ottaa komitean näkökannat ja mahdolliset suositukset asianmukaisesti huomioon”. Lisäksi oikeus muistutti Espanjan perustuslain 96 artiklan vahvistavan, että kansainväliset sopimuksen muodostavat osan Espanjan sisäistä oikeusjärjestystä ja että artiklan 10 (2) mukaan maan perusoikeusluetteloa tulee tulkita yhdenmukaisesti kansainvälisten ihmisoikeuksien kanssa. YK:n sopimusvalvontaelimen päätöksen noudattamisessa on Espanjan korkeimman oikeuden mukaan kyse oikeusvaltioperiaatteen noudattamisesta, ja täytäntöönpanomenettelyn puute loukkaa Espanjan oikeusjärjestystä.²³⁹ Päätöksessä esitetyt perustelut liittyivät kuitenkin sopimusvalvontaelimen suositukseen ihmisoikeusloukkauksen hyvittämisestä, ei eksplisiittisesti suosituksiin lainsäädännön ja politiikkatoimien kehittämisen osalta.

239 González Carreño v. Spain, s. 23–28.

69 Lopuksi nostettakoon esille yksittäinen huomio suhtautumisesta ihmisoikeuksien pehmeään sääntelyyn. Se, että YK:n sopimuskomiteoiden yleiskommentit, joiden asema pehmeän sääntelyn hierarkiassa on omassa katsannossani aivan hierarkian yläpäässä eivät ylitä sitä kynnystä, että ne Suomessa käännettäisiin johdonmukaisesti kansalliskielille, kertoo paljon.

Puolustukseksi ei nähdäkseni käy se, että tehtävän ovat ottaneet osin hoitaakseen muut tahot.²⁴⁰