Positiivisia velvoitteita koskevan opin kehittymisestä On esitetty, että ensimmäisen kerran Euroopan ihmisoikeustuomioistuin On esitetty, että ensimmäisen kerran Euroopan ihmisoikeustuomioistuin

nosti esiin valtion positiiviset toimintavelvoitteet vuonna 1968 ratkaisussa Belgian linguistic case. Tuolloin tuomioistuin katsoi, ettei ensimmäisen lisäpöytäkirjan 2 artiklan (oikeus opetukseen) sanamuodosta huolimatta voida sulkea pois positiivisten velvoitteiden olemassaoloa, sillä kun oikeus on olemassa, se tulee turvata Euroopan ihmisoikeussopimuksen 1 artiklan johdosta.⁶¹⁶ Positiivisten velvoitteiden määrittelyn kannalta käänteentekevä ratkaisu oli tuomioistuimen vuonna 1979 antama ratkaisu Marckx, jossa tuomioistuin katsoi, että valtiolla ei ollut vain negatiivista velvollisuutta pidättyä puuttumasta perhe-elämään, vaan olennaisena osana (inherent) ihmisoikeussopimuksen artiklan 8 tehokasta kunnioittamista, sillä oli myös

612 Lavrysen 2016, s. 236.

613 Akindji-Kombe 2007, s. 5–6. Ks. myös Van Dijk – Van Hoof – Van Rijn – Zwaak 2018, Harris – O´Boyle – Bates – Buckley 20182018, Lavrysen 2016, Xenos 2012, Starmer 2001 ja Merrills 1993.

614 Feldman 2002, s. 53–55.

615 Xenos 2012, s. 4, Pitkänen 2013, s. 55.

616 “The negative formulation indicates, as is confirmed by the "preparatory work" (especially Docs.

CM/WP VI (51) 7, page 4, and AS/JA (3) 13, page 4), that the Contracting Parties do not recognise such a right to education as would require them to establish at their own expense, or to subsidise, education of any particular type or at any particular level. However, it cannot be concluded from this that the State has no positive obligation to ensure respect for such a right as is protected by Article 2 of the Protocol (P1–2). As a "right" does exist, it is secured, by virtue of Article 1 (art. 1) of the Convention, to everyone within the jurisdiction of a Contracting State.” Belgian linguistic case, s. 27.

183 positiivisia velvollisuuksia. Tässä tapauksessa ”luoda lainsäädäntönsä sellaiseksi”, että se mahdollisti avioliiton ulkopuolella syntyneen lapsen

”integroitumisen” perheeseen. Erityisen tunnistamismenettelyn edellyttäminen juridisen perhesiteen syntymiseksi äidin ja hänen aviottoman lapsensa välillä oli tapauksessa siten vastoin ihmisoikeussopimusta.⁶¹⁷

Positiivisia velvoitteita asettava suuntaus on näistä tapauksista lähtien ollut selvä, mutta varsinaisen opin kehittyminen näyttäytyy jossain määrin epäsystemaattisena Euroopan ihmisoikeussopimukseen sisältyvien eri oikeuksien välisessä tarkastelussa.⁶¹⁸ Positiivisista velvoitteista ei edelleenkään ole olemassa koko ihmisoikeussopimusta koskevaa auktoritatiivista määritelmää, vaikka niihin on viitattu jo lukuisissa ratkaisuissa. Tuomioistuin on nimenomaisesti myös ilmaissut, ettei sillä ole tarvetta kehittää yleistä positiivisten toimintavelvoitteiden teoriaa, sillä nämä velvollisuudet perustuvat suoraan ihmisoikeussopimukseen.⁶¹⁹

Eräänlaisena epävirallisena positiivisten velvoitteiden määritelmänä viitataan usein ihmisoikeustuomioistuimen tuomarin S.K. Martensin eriävässä mielipiteessään muotoilemaan lauseeseen ratkaisussa Gül. Sen mukaan negatiiviset velvoitteet edellyttävät valtioita pidättäytymään toiminnasta, positiiviset ryhtymään toimintaan. Lyhyydessään ja yleisyydessään määritelmä kattaa ratkaisukäytännössä vahvistetun linjauksen siitä, että edellytetty toiminta voi liittyä lakien säätämisen ohella moninaisiin hallinnollisiin toimenpiteisiin. Martens kuvailee eriävässä mielipiteessään myös sitä vaikeutta, mikä negatiivisten ja positiivisten velvoitteiden erittelemiseen usein voi liittyä. Hän myös katsoi ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännön kehittyneen siten, että tuomioistuin antoi yhtäläistä suojaa sekä negatiivisille että positiivisille velvoitteille, eikä enää pitänyt kansallisen harkintamarginaalin alaa automaattisesti laajempana positiivisten velvoitteiden osalta, kuten aiemmin.⁶²⁰

617 Marckx v. Belgia, kohta 31.

618 Akandji-Kombe 2007, s. 10, Mowbray 2004, s. 221–222.

619 Platform ’Ärzte für da Leben’ v. Autria, kohta 31. Drögen mukaan tuomioistuin on nimenomaisesti kieltäytynyt teorian kehittämisestä. Dröge 2003, s. 379.

620 Gül v. Switzerland, dissenting opinion of judge Martens, approved by judge Russo,s. 21-23. Ks.

myös Keegan v. Irlanti, 26.5.1994, kohta 49; Mowbray 2004, s. 2.

184

Ihmisoikeussopimuksen suojaamista oikeuksista oikeus elämään (artikla 2), kidutuksen ja epäinhimillisen kohtelun kielto (artikla 3) sekä yksityisyyden suoja (artikla 8) ovat olleet varsin esillä positiivisten velvoitteiden osalta, mutta viittausten lisääntyessä myös yhä useammat artiklat ovat tulleet kytketyiksi positiivisiin velvoitteisiin.⁶²¹ Onkin esitetty, että tuomioistuimella on artiklakohtaisia positiivisten velvoitteiden oppeja.⁶²² Tämä voi näkyä ratkaisussa siten, että tuomiostuin hahmottaa positiivisia toimintavelvoitteita ensin yleisellä tasolla sopimusartikloittain ja sen jälkeen ratkaistavana olevan asian kontekstissa. Näin esimerkiksi varsin tuoreessa ratkaisussa Kurt, jossa ihmisoikeustuomioistuin määritteli ensin positiivisia toimintavelvoitteita artiklaan 2 liittyen yleisellä tasolla todeten muun muassa, että ne voivat tietyissä tilanteissa merkitä sitä, että valtion tulee ryhtyä ennakoiviin operatiivisiin toimiin (take preventive operational measures) suojellakseen yksilöitä, joiden elämää uhkaa toisen yksilön suorittama rikollinen teko.⁶²³

Yleisten edellytysten toteamisen jälkeen tuomioistuin arvioi positiivisten toimintavelvoitteiden olemassaoloa tapauksen kontekstissa. Tuomioistuin aloitti arvioinnin toteamalla, että velvollisuutta ennakoiviin suojaaviin toimenpiteisiin tulee arvioida käytettyja keinoja, ei lopputulosta arvioiden.

Valitut keinot tulee kuitenkin arvioida olosuhteisiin sopiviksi ja lähtökohtaisesti riittäviksi kyseisellä hetkellä viranomaisten tiedossa olevien tietojen perusteella. Tässä arviossa merkitystä oli tapauksessa uhan todellisuudella, välittömyydellä sekä kohdistumisella. Riskiarvioinnin onnistumista kaikilta näiltä osin tuomioistuin arvioi ratkaisussaan yksityiskohtaisesti ennen päätymistä lopputulokseen, jonka mukaan Itävallan ei tapauksessa katsottu loukanneen ihmisoikeussopimusta.⁶²⁴

621 Lavrysen 2016, s. 47, Hirvelä –Heikkilä 2013, s. 4 ja Harris – Boyle – Bates – Buckley 2018, jossa positiivisia velvoitteita on esitetty kootusti useiden sopimusartikloiden osalta.

622 Harris – O´Boyle – Bates – Buckley 2018, s. 596.

623 Kurt v. Austria, kohta 157–158.

624 ibid. 159–212.

185 3.3.2 Positiivisten velvoitteiden ulottuvuudesta ja

tyypittelystä

Arvioidessaan sitä, onko jäsenvaltio täyttänyt ihmisoikeussopimukseen perustuvat positiiviset toimintavelvoitteensa, ihmisoikeustuomioistuin ei yleensä käytä samaa arviointimenetelmää, jota se käyttää negatiivisten velvoitteiden arvioinnissa. Tämä koskee etenkin niiden artikloiden (8–11) tulkintaa, joissa on määritelty edellytykset oikeuksien rajoittamiselle.⁶²⁵

Positiivisten velvoitteiden arviointimenetelmää tuomioistuin määritteli ensimmäisen kerran vuonna 1986 ratkaisussaan Rees, joka koski transsukupuolisen henkilön mahdollisuutta vahvistaa oikeudellisesti korjattu sukupuoli. Siinä tuomioistuin nosti esiin tavoitteen yleisen ja yksityisen edun oikeudenmukaisesta tasapainosta (fair balance). Se myös totesi, että jäsenvaltioissa asiassa vallitsevan suuren epäyhtenäisyyden johdosta niillä oli poikkeuksellisen suuri harkintamarginaali arvioidessaan positiivisten toimintavelvoitteiden sisältöä.⁶²⁶ Sittemmin tuomioistuin on ilmaissut, että sekä negatiivisia että positiivisia velvoitteita arvioitaessa tulee saavuttaa oikeudenmukainen tasapaino yleisen ja yksityisten kilpailevien etujen välillä, ja molemmissa tapauksissa jäsenvaltioilla on tietty harkintamarginaali.

Lisäksi rajoitusedellytysten arvioinnilla voi olla merkitystä myös positiivisten toimintavelvoitteiden arvioinnissa.⁶²⁷

Positiivisia toimintavelvoitteita ei tuomioistuimen mukaan tule kuitenkaan tulkita siten, että ne asettaisivat jäsenvaltioille mahdottoman tai suhteettoman taakan. Siten esimerkiksi tapauksessa Kurt viranomaisten tietoisuus tai se, että niiden olisi pitänyt tietää väkivallan uhasta oli ehtona positiivisten toimintavelvoitteiden edellyttämiselle.⁶²⁸

Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännön perusteella positiiviset velvoitteet voidaan jaotella aineellisiin ja prosessuaalisiin velvoitteisiin. Lentomelua koskevassa ratkaisussa Hatton

625 Lavrysen 2018, s. 324.

626Rees v. the United Kingdom, kohta 37. Huom. terminologia ratkaisussa ei vastaa nykyistä ymmärrystä transsukupuolisuudesta, jonka vuoksi olen muuttanut sen tekstiin.

627 Hatton and Others v. the United Kingdom, kohta 98. Lavrysen 2018, s. 324–326.

628 Kurt v. Austria, kohta 157–158. Ks. myös K.U. v. Finland, kohta 48.

186

ihmisoikeustuomioistuin katsoi esimerkiksi artiklan 8 edellyttävän, että kansallinen tuomioistuin voi tutkia viranomaispäätöksen paitsi sen aineellisen sisällön osalta, myös sen päätöksentekoprosessin osalta voidakseen arvioida, onko yksityisyyden suoja otettu prosessissa riittävästi huomioon.⁶²⁹ Prosessuaalisten edellytysten takaaminen on ilman muuta keskeistä ihmisoikeuksien toteutumisen turvaamiseksi. Tämän tutkimuksen kannalta erityisen mielenkiintoista olisi kuitenkin keskittyä tuomioistuimen aineellisia positiivisia velvoitteita koskeviin ratkaisuihin, joiden kautta oikeuksien sisältö varsinaisesti hahmottuu.

Aineellisten ja prosessuaalisten velvoitteiden erotteleminen ei kuitenkaan välttämättä ole helppoa, eikä aina tarpeellistakaan. Eva Brems on esimerkiksi tunnistanut ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännöstä tapauksia, joissa tuomioistuin on velvoittanut valtiota tarjoamaan prosessin, joka mahdollistaa sellaisen oikeuden toteutumisen, jota kansallinen lainsäädäntö ei aiemmin ole turvannut. Tapauksissa on ollut kyse pääsystä tietoon ja mahdollisuudesta saada totaalikieltäytyminen ”tunnustettua” (established).

Vastaavasti tuomioistuin on myös todennut ihmisoikeusloukkauksen tapauksissa, joissa prosessi kansallisessa lainsäädännössä turvattuun oikeuteen pääsemiseksi on ollut tehoton ja aineellinen oikeus on sen vuoksi jäänyt toteutumatta.⁶³⁰

Ratkaisussaan O’Keeffe tuomioistuin erotteli artiklaan 3 liittyen positiiviset ja negatiiviset aineelliset velvoitteet sekä positiiviset prosessuaaliset velvoitteet toisistaan. Tapauksessa oli kyse alaikäisen koululaisen seksuaalisesta hyväksikäytöstä katolisessa koulussa. Positiivisena aineellisena velvoitteena tuomioistuin edellytti tehokkaita mekanismeja kaltoinkohtelun tunnistamiseksi ja raportoimiseksi. Positiivisena prosessuaalisena velvoitteena edellytettiin puolestaan tehokkaan tutkinnan toteuttamista väitetystä kaltoinkohtelusta. Positiivisen aineellisen velvoitteen osalta suuren jaoston enemmistö katsoi, että seksuaalisen hyväksikäytön riskin tunnistaminen ja siihen varautuminen kuuluu olennaisena osana (inherent)

629 Hatton and Others v. the United Kingdom, kohta 99.

630 Roche v. the United Kingdom, ja päinvastaisesta arvioista Joanna Szulc v. Poland, Brems 2014, s. 137–147, Lavrysen 2016, s. 109–110, 185, Sormunen 2021, s. 95 ja etenkin av. 395.

187 opetusviranomaisten velvollisuuksiin.⁶³¹ Toiminnan luonteella näyttäisi siis olevan keskeinen merkitys positiivisen velvoitteen määrittelyssä.

Positiiviset velvoitteet ovat Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännössä ilmenneet sekä vertikaalisissa, että horisontaalisissa suhteissa. Horisontaalisissa suhteissa tuomioistuin ei ole liittänyt niitä kuitenkaan meilläkin esillä olleeseen Drittwirkung -oppiin, vaan se on tarkastellut tapauksia siltä pohjalta, voidaanko ihmisoikeussopimusloukkaus, johon kolmas osapuoli syyllistyy, yhdistää valtion epäonnistumiseen positiivisen velvoitteen täyttämisessä.⁶³² Ratkaisussa Osman ihmisoikeustuomioistuin katsoi, että valtio oli laiminlyönyt velvollisuuden ennaltaehkäistä väkivaltaisen teon, vaikka uhka oli viranomaisten tiedossa.⁶³³ Ihmisoikeussopimuksen 4 artiklaan liittyvissä ratkaisuissa tuomioistuin on ulottanut valtion positiiviset toimintavelvoitteet ihmiskauppaan ja kaikkiin yksityisiin ihmisiin, jotka osallistuvat siihen. Positiivisina velvoitteina tuomioistuin on maininnut muun muassa ihmiskauppaan usein kytkeytyviin yrityksiin liittyvät toimenpiteet ja viranomaisten koulutuksen.⁶³⁴ Yksityisoikeuden alaan liittyvässä tapauksessa Khursid Mustafa ja Tarzibachi tuomioistuin katsoi, että kansalliset tuomioistuimet olivat antaneet liian vähän painoa valittajan oikeudelle saada tietoa (artikla 10) tilanteessa, jossa tämän vuokraisäntä oli irtisanonut vuokrasopimuksen satelliittivastaanottamisen asentamisen johdosta.⁶³⁵

Ihmisoikeustuomioistuin on arvioinut positiivisia velvoitteita myös sellaisissa horisontaalisissa tilanteissa, joissa yksityiset tahot hoitavat julkisia tehtäviä. Näissä tilanteissa julkisella vallalla on tuomioistuimen mukaan kuitenkin viimekätinen vastuu ihmisoikeuksien turvaamisesta, mistä johtuen valtion tulee järjestää riittävä valvonta varmistaakseen myös positiivisten

631 O’Keeffe v. Ireland, kohdat 144–169. Uitz 2014.

632 Horisontaalisten vaikutusten osalta ensimmäisenä merkittävänä ratkaisuna pidetyssä X and Y v.

the Netherlands EIT katsoi, että positiiviset velvoitteet artiklan 8 osalta” may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of relations of individuals between themselves”. X and Y v. the Netherlands, kohta. 2.

633 Osman v. the United Kingdom, kohta 115.

634 Siliadin v. France, kohta 112, Rantsev v. Cyprus and Russia, kohta 278–281. Ks. myös Harris – Boyle – Bates – Buckley 2018, s. 289.

635 Khursid Mustafa and Tarzibachi, kohta 48.

188

velvoitteiden toteutuminen. Esimerkiksi ratkaisussa Storck oli kyse yksityisen psykiatrisen hoitolaitoksen toiminnasta nuoren potilaan pakkohoidossa ja lääkityksessä. Siinä tuomioistuin katsoi, että sen lisäksi, että yksityisellä laitoksella tuli olla asianmukainen toimintalupa, sen toimintaa tuli säännöllisesti ohjata ja sitä tuli valvoa (supervise and control).⁶³⁶ Aiemmin mainitussa O’Keeffe tapauksessa oli kyse yksityisen opetuksenjärjestäjän toiminnan valvonnasta. Valvontavastuu ei tietenkään koske vain yksityisiä toimijoita, vaan vastaavia positiivisten velvoitteiden laiminlyöntitapauksia on Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen käsiteltävänä ollut myös julkisten toimijoiden osalta. Tapauksessa I v. Suomi kyse oli HIV-positiivisen sairaanhoitajan potilastietojen urkinnasta, ja laiminlyöty positiivinen velvoite oli yksityisyyden suojan alaisten tietojen riittämätön suojaus.⁶³⁷ Valvonnan pettäessä, silloin kun kyseessä on tilanne, jota valtion ylipäätään tulee valvoa, merkitystä on ollut myös sillä, onko kyse sattumanvaraisen laiminlyönnin seurauksena tapahtuvasta oikeuden loukkauksesta vai ”systeemivirheestä”, sekä siitä, millaista valvontaa on kansallisella tasolla on edellytetty.⁶³⁸

Vertikaalisten positiivisten velvoitteiden osalta ihmisoikeustuomioistuin on katsonut edellytettävän, että sopimusloukkaukset valtion omien edustajien taholta estetään riittävän tehokkailla toimenpiteillä (effective measures).

Tällaisia liittyy esimerkiksi henkilön oikeudellisen aseman vahvistamiseen, paitsi äitiyden tai isyyden osalta, myös muun muassa transsukupuolisuuteen liittyen. Ratkaisussa Christine Goodwin ihmisoikeustuomioistuin edellytti, että sukupuolen korjanneella (re-assigned) valittajalla oli mahdollisuus saada vahvistetta sukupuolta vastaava oikeudellinen asema vahvistettua.⁶³⁹ Lasten huostaanotot ovat myös teema, jossa positiiviset velvoitteet ilmenevät valtion ja yksilön vertikaalisessa suhteessa. Perhe-elämän suoja (artikla 8) edellyttää ihmisoikeustuomioistuimen vakiintuneen tulkinnan mukaan julkiselta

636 Storck v. Germany, kohdat 100–108.

637 I v. Finland, kohdat 35–49.

638 Stoyanova 2018, s. 345–346.

639Christine Goodwin v. the United Kingdom, kohdat 77–78, 93. Ks. myös kohta 72, jossa EIT toteaa: “In determining whether or not a positive obligation exists, regard must also be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual.”