Lähtökohtaisesti suosinta tai jonkin ryhmän tai yksilön asettaminen etuoikeutettuun asemaan on perustuslain 6 §:n 2 momentin nojalla kiellettyä, mikäli se merkitsee toisiin kohdistuvaa syrjintää. Perusoikeusuudistuksen esitöissä on korostettu, ettei perustuslain säännös kuiten-kaan estä positiivista erityiskohtelua eli sellaisia toimenpiteitä, joilla on tarkoitus parantaa tietyn ryhmän asemaa ja olosuhteita. Positiivisella erityiskohtelulla pyritäänkin tosiasiallisen tasa-arvon turvaamiseen.202 Anttilan tulkinnan mukaan perustuslain nojalla sallittua positii-vista erityiskohtelua tulisikin ennen kaikkea pitää osana tosiasiallisen tasa-arvon edistämistä, eikä vain poikkeuksena yleisestä yhdenvertaisuusperiaatteesta.203 Myös useimmissa kan-sainvälisissä sopimuksissa hyväksytään eri ryhmiin kohdistuvat positiiviset tukitoimet.204
199 Kortteinen – Makkonen 2002, s. 124; Anttila 2010, s. 100–102.
200 Tasa-arvolain 7 §:n mukaista syrjinnän yleiskieltoa täydentää syrjintää ja sen kieltoa työelämässä koskeva 8 § (muut. 30.12.2014/1329).
201 HE 19/2014 vp, s. 67.
202 HE 309/1993 vp, s. 44.
203 Anttila 2010, s. 40–41.
204 Esimerkiksi KP-sopimuksen 26 artiklaa koskevassa tulkintasuosituksessa on todettu, että yhdenvertaisuus voi joskus edellyttää sellaisten erottelujen tekemistä, joiden tarkoituksena on poistaa yhteiskunnassa esiintyvää tosiasiallista syrjintää. Ks. positiivisia tukitoimia koskevista kansainvälisistä sopimuksista esim. Kortteinen – Makkonen 2002, s. 125.
Positiivisesta erityiskohtelusta on nimenomaisesti säädelty yhdenvertaisuuslain 9 §:ssä, jonka mukaan sellainen oikeasuhtainen erilainen kohtelu, jonka tarkoituksena on tosiasialli-sen yhdenvertaisuuden edistäminen taikka syrjinnästä johtuvien haittojen ehkäiseminen tai poistaminen, ei ole syrjintää.205 Yhdenvertaisuuslain 9 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa tarkennetaan vielä, että säännöksen sanamuodosta johtuen tosiasiallisen yhdenvertaisuuden edistäminen voi yksinään olla positiivisen erityiskohtelun muoto.206 Yhteiskunnassa hei-kommassa asemassa olevien ryhmien tai yksilöiden, kuten vammaisten, yhdenvertaisuuden edistäminen ja tukeminen erityisin toimenpitein voi siis olla hyväksyttävää, vaikkei heidän heikompi asemansa muihin nähden johdu suoranaisesti syrjinnästä. Yhdenvertaisuuslain mukaisessa positiivisessa erityiskohtelussa ei siten ole kyse vain tiettyihin ryhmiin tai yksi-löihin kohdistuvan syrjinnän kieltämisestä tai ehkäisemisestä, vaan tavoitteena on myös se, että heikommassa asemassa olevat voisivat osallistua mahdollisimman täysivaltaisesta yh-teiskunnan toimintaan.207 Ryhmän tai yksilön heikompi asema ei kuitenkaan ole aina edel-lytys positiivisen erityiskohtelun hyväksyttävyydelle, vaan hyväksyttävän perusteen voi muodostaa esimerkiksi kulttuurin monimuotoisuuden suojeleminen.208
Positiivisen erityiskohtelun taustalla on nähty olevan jaottelu tosiasialliseen ja muodolliseen yhdenvertaisuuteen. Kuten jo edellä todettu, joskus muodollisesta yhdenvertaisuudesta voi-daan poiketa tosiasiallisen yhdenvertaisuuden toteuttamiseksi, mikäli poikkeamisen taustalla on hyväksyttävä tarkoitusperä ja poikkeaminen on suhteellisuusperiaatteen mukaista.209 Tarkkoja rajoituksia sen välille, milloin on kyse syrjinnästä ja milloin positiivisesta erityis-kohtelusta, ei useinkaan voida yleisellä tasolla määritellä etukäteen, vaan rajanveto tulee tehdä yksittäistapauksissa. Kun heikommassa asemassa olevan ryhmän asemaa pyritään pa-rantamaan positiivisella erityiskohtelulla, asetetaan samalla enemmistöryhmä väistämättä
205 Vaikka positiivista erityiskohtelua koskeva yhdenvertaisuuslain 9 § on sijoitettu yhdenvertaisuuslain 3 lu-kuun (syrjinnän ja vastatoimien kiellot), on säännöksen taustalla pitkälti lain 2 luvussa (yhdenvertaisuuden edistäminen) viranomaisille asetettu velvollisuus edistää yhdenvertaisuutta, mihin positiivinen erityiskohtelu voi kuulua. Ks. Nieminen 2019, s. 586–587.
206 HE 19/2014 vp, s. 69.
207 Nieminen 2019, s. 588, 592.
208 Tällöinkään toimenpiteet eivät saa olla muita syrjiviä, ja järjestelyistä tulee luopua, jos perusteen hyväksyt-tävyys perusoikeuksien kannalta jostakin syystä lakkaa. Esimerkkinä on mainittu kielellisten vähemmistöjen erityiskohtelu. Ojanen – Scheinin, Fokus, Perusoikeudet, III Yksittäiset perusoikeudet, 2. Yhdenvertaisuus ja syrjinnän kielto (PL 6 §), Syrjinnän kielto (2 momentti), kohta Positiivinen erityiskohtelu.
209 Ojanen – Scheinin, Fokus, Perusoikeudet, III Yksittäiset perusoikeudet, 2. Yhdenvertaisuus ja syrjinnän kielto (PL 6 §), Syrjinnän kielto (2 momentti), kohta Positiivinen erityiskohtelu.
epäedullisempaan asemaan, mikä luo helposti vaikeuksia positiivisen erityiskohtelun ja kiel-letyn syrjinnän välisen rajan määrittämiselle.210
Lähtökohtaisesti positiivinen erityiskohtelu merkitsee siis poikkeusta muodollisesta yhden-vertaisuudesta, ja pääasiassa näkökulma on jonkin tietyn ryhmän asemassa. Positiivista eri-tyiskohtelua voidaan ajatella myös poikkeuksena syrjinnän kieltoon, jolloin tarkastelunäkö-kulma kääntyy ryhmän sijaan yksilöön. Yhdenvertaisuuslaki onkin rakennettu nimenomaan yksilöiden oikeuksien varaan.211 Oikeuskirjallisuudessa onkin tuotu esiin positiivisen eri-tyiskohtelun ja syrjinnän kieltojen välinen yhteys, ja positiivisella erityiskohtelulla on vii-tattu positiiviseen syrjintään.212
Julkisella vallalla on joissakin tilanteissa katsottu olevan suoranainen velvollisuus positiivi-seen erityiskohteluun PL:n 6 §:n yhdenvertaisuussäännöksen ja PL:n 22 §:n yleisen perus-oikeuksien turvaamisvelvoitteen nojalla.213 Oikeuskirjallisuudessa perustuslain turvaamis-velvoitesäännöksen on tulkittu korostavan yhdenvertaisuus- ja syrjimättömyyssäännösten si-sältämää voimakasta perustuslaillista, aktiivista toimintavelvoitetta.214 Erityiskohtelun ja sen nimissä toteutettujen toimenpiteiden on kuitenkin oltava aina tavoitteisiin nähden oikeasuh-taisia, kuten yhdenvertaisuuslain esitöissä huomautetaan. Siten sellainen erityiskohtelu ja toimenpiteet, jotka menevät suhteettoman pitkälle tavoitteisiin nähden, eivät ole oikeutettuja edes hyväksyttävällä tarkoituksella.215 Erityiskohtelun tulee olla myös perusoikeuksin rajoi-tusedellytyksille asetetun suhteellisuusvaatimuksen mukaista; kun hyväksyttävän perusteen olemassaolo on lakannut tai haluttu tavoite saavutettu, ei erityiskohtelua tule enää jatkaa.216 Erilainen kohtelu voidaan positiivisen erityiskohtelun lisäksi oikeuttaa ja syrjintäepäily siten kumota myös muilla perusteilla. Ensinnäkin voidaan argumentoida, ettei kyse ole erilaisesta
210 Liian pitkälle viety tiettyjen ryhmien tai henkilöiden suosiminen voi lopulta kääntyä toisten syrjimiseksi.
Ks. Ahtela ym. 2006, s. 43.
211 Nieminen 2019, s. 591–592.
212 Positiivinen syrjintä voidaan edelleen erottaa välittömään ja välilliseen positiiviseen syrjintään. Välittömällä positiivisella syrjinnällä tarkoitetaan esimerkiksi heikommassa asemassa olevien asettamista etusijalle koulu-tuksen tai työelämän valintatilanteissa, kun välillinen positiivinen syrjintä puolestaan viittaa esimerkiksi sel-laisten valintaperusteiden käyttöön, jotka tosiasiassa asettavat jonkun ryhmän toista edullisempaan asemaan.
Ks. Ahtela ym. 2006, s. 258–259.
213 Positiivisen erityiskohtelun velvoittavuutta on perusteltu erityisesti lasten osalta, sillä lapset mainitaan erik-seen yhdenvertaisuutta koskevassa PL:n 6 §:ssä. Ks. lisää positiivisen erityiskohtelun taustasta ja syntyhistori-asta Nieminen 2019, s. 584–591.
214 Ks. Makkonen 2003, s. 98.
215 HE 19/2014 vp, s. 69.
216 Ojanen 2003, s. 29.
tai eriarvoisesta kohtelusta, vaan tapaukset ovat tosiasiassa olennaisesti erilaisia. Tällöin kyse ei ole syrjinnän oikeuttamisesta, vaan keskenään erilaisista tapauksista, joita ei tarvitse tai voi verrata toisiinsa.217 Toisekseen hyväksyttävän perusteen erilaiselle kohtelulle muo-dostaa voimassa oleva laki. Yhdenvertaisuuslain 11 §:n 1 momentissa on ilmaistu yleiset oikeuttamisperusteet erilaiselle kohtelulle: erilainen kohtelu ei ole syrjintää, jos kohtelu pe-rustuu lakiin, sillä on hyväksyttävä tavoite ja keinot tavoitteen saavuttamiseksi ovat oikea-suhteisia (YVL 11.1 §). Yhdenvertaisuuslain 11 §:n 2 momentti puolestaan sisältää niin sa-notun avoimen oikeuttamisperusteen: erilainen kohtelu on oikeutettua silloinkin, kun kohte-lun oikeuttamisperusteista ei ole säädetty, mutta sille on perus- ja ihmisoikeuksien kannalta hyväksyttävä tavoite ja keinot tavoitteen saavuttamiseksi ovat oikeasuhtaisia.
217 Ahtela ym. 2006, s. 40.