5.1 Yhtiökokouksen toimivalta konsernimuodostuksessa ja konsernirakenteen muuttamisessa
5.1.1 Osakeomistukseen perustuvan määräysvallan toteuttamistavat
Osakeyhtiöoikeudellisessa kirjallisuudessa käsitteellä konsernimuodostusvalvon-ta konsernimuodostusvalvon-tarkoitekonsernimuodostusvalvon-taan mihinkään konserniin kuulumattoman yhtiön osakkeenomiskonsernimuodostusvalvon-tajien oikeudellista suojaa yhtiön hallituksen suorittamia sellaisia toimia vastaan, joiden johdosta yhtiö tulee osalliseksi konsernisuhteeseen757. Konsernimuodostusval-vonta voidaan toteuttaa kahdella tasolla. Ensiksikin osakkeenomistajille voidaan antaa oikeudellista suojaa sen varalta, että yhtiö, jossa he ovat osakkaina, joutuu toiminnassaan jostakin toisesta yhtiöstä riippuvaiseksi758. Toiseksi osakkeenomis-tajille voidaan antaa suojaa sitä vastaan, että yhtiöstä, jossa he ovat osakkaina, tulee konsernin emoyhtiö759. Tässä kappaleessa 5.1 on kysymys jälkimmäisestä, osakeyhtiön osakkeenomistajille annettavasta suojan lajista. Emoyhtiön tasolla yhtiökokouksen toimivaltana konsernimuodostuksessa toteutettavan suojan laajuus on riippuvuussuhteessa osakkeenomistajien oikeussuojan tarpeeseen.
Suomessa konserni on määritelty OYL 1:3 §:n säännöksessä. Emoyhtiö tytäryhtiöineen muodostaa konsernin. Osakeyhtiö on emoyhtiö, kun sillä on määräysvalta toisessa kotimaisessa tai ulkomaisessa yhteisössä. Jälkimmäinen yhteisö on tällöin tytäryhteisö. (OYL 1:3 § 1 mom.) Määräysvalta toisessa yhteisössä on määritelty OYL 1:3 §:n 2 mom:ssa. Määräysvalta voi perustua joko ääntenenemmistöön toisessa yhteisössä tai oikeuteen nimittää enemmistö jäsenistä toisen yhteisön hallitukseen tai siihen verrattavaan toimielimeen taikka sellaiseen toimielimeen, jolla on tämä nimitysoikeus. Ääntenenemmistön tai mainitun nimitysoikeuden tulee perustua omistukseen, jäsenyyteen, yhtiöjärjes-tykseen, yhtiösopimukseen tai niihin verrattaviin sääntöihin taikka muuhun
760 Osakeyhtiölain mukaisesta konsernista ks. tarkemmin, af Schultén, Kommentaari I s. 28 ss.
761 Lisäksi arvopaperimarkkinalain 1:5 §:ssä määritellään osakkeenomistajan, osakkaan tai jä-senen määräysvallassa oleva yhteisö. Arvopaperimarkkinalaissa määräysvaltasuhde on määritelty samalla tavoin kuin osakeyhtiölaissa ja kirjanpitolaissa. Ranta-Lassila, Verotus 4/1999 s. 363.
762 Suomen osakeyhtiölaissa oleva konsernimääritelmä perustuu EY:n konsernitilinpäätös-direktiiviin (83/348/ETY). Ranta-Lassila, Verotus 4/1999 s. 362-363. Konsernitilinpäätös-direktiivin konsernimääritelmä on omaksuttu myös Ruotsissa, Tanskassa ja Norjassa, missä osakeyhtiö- ja kirjanpitolainsäädännön konsernikäsitteet vastaavat toisiaan ja perustuvat konsernitilinpäätösdirektiiviin. Ks. Ranta-Lassila, Verotus 4/1999 s. 363 alav. 11).
Tanskassa Werlauffin määritelmässä orgaanis-funktionaalisessa konsernikriteerissä ratkaisevaa on, kuka oikeudellisesti tai tosiasiallisesti voi nimittää tai erottaa enemmistön toisen yrityksen hallituksen tai sitä vastaavan elimen jäsenistä. Werlauff, Selskabsmasken s. 224-225.
Saksassa konserni muodostuu kahdesta tai useammasta yrityksestä, jotka ovat yhtenäisen johdon alaisina. Näitä yrityksiä sanotaan konserniyrityksiksi. Konserni ja konserniyritykset on määritelty
§ 18 AktG säännöksessä konserni voi olla § 18 Abs. 1 AktG säännöksessä määritelty ns.
alistuskonserni, jossa yksi tai useampi alistettu (abhängig) yritys on hallitsevan yrityksen yh-tenäisen johdon alaisena. Alistetut yritykset (abhängige Unternehmen) ja hallitseva yritys (ein herrschendes Unternehmen) on määritelty § 17 AktG säännöksessä. Konserni voi olla myös § 18 Abs 2 AktG säännöksessä määritelty ns. rinnakkaiskonserni, jossa oikeudellisesti itsenäiset yritykset ovat yhtenäisen johdon alaisina ilman, että jokin yritys olisi suhteessa toiseen yritykseen alistettu yritys. Konsernin olemassaolon edellytys on, että yritysten yhtenäinen johto on tosi-asiallisesti, eikä vain teoreettisena mahdollisuutena, olemassa. Koski, Konserni s. 32.
763 Osakeyhtiölain ja kirjanpitolain konsernimääritelmien eroista, ks. Ranta-Lassila, Verotus 4/1999 s. 362 ja af Schultén, Kommentaari I s. 27-28 ja 36. Tilintarkastuslaissa (295/1994) ei erikseen määritellä konsernisuhdetta.
764 Saksalaisessa oikeuskirjallisuudessa menettelystä käytetään termiä "Ausgliederung", kun liiketoiminnallisen kokonaisuuden siirto tapahtuu sitä varten perustetulle tytäryhtiölle, menettelystä käytetään toisinaan termiä "Ausgründung"; Suomessa liiketoiminnallisen kokonaisuuden mainitun kaltaisen siirron tuloverokohtelu on säädetty elinkeinotuloverolain liiketoimintasiirtoa koskevassa 52d
§:ssä. Kun mainitun kaltainen apporttisijoitus useimmiten täyttää Suomessa verolaissa
liiketoi-sopimukseen (OYL 1:3 § 2 mom.).760 Konserni on määritelty myös kirjanpito-lain1:5-6 §:issä. Kirjanpitolain konsernimääritelmä perustuu siihen, että yrityk-sellä on määräysvalta toisessa yrityksessä. Kirjanpitolain 1:5 §:ään sisältyy määräysvallan määritelmä, joka on samankaltainen kuin osakeyhtiölaissa.761 Emoyritystä ja sen tytäryrityksiä kutsutaan kirjanpitolaissa konserniyrityksiksi (KPL 1:6 § 1 mom.).762 Osakeyhtiölain ja kirjanpitolain konsernimääritelmät vastaavat toisiaan, kuitenkin sillä erolla, että OYL:n mukaisen konsernin emo-yritys voi olla vain osakeyhtiö ja että säätiö ei voi kuulua osakeyhtiön konser-niin.763
Ennestään mihinkään konserniin kuulumattomasta osakeyhtiöstä voi tulla osakeomistuksen tuottaman ääntenenemmistön perusteella Suomen osakeyh-tiölain mukaisen konsernin emoyhtiö seuravilla tavoilla:
- yhtiö siirtää liiketoiminnallisen kokonaisuuden apporttina toiselle tätä varten perustettavalle tai jo ennestään olemassa olevalle yhtiölle sen osakkeita vastaan764
mintasiirrolle asetetut kriteerit, käytetään myös tässä, yhtiökokouksen toimivaltaa koskevassa kappaleessa 5.1, liiketoiminnallisen kokonaisuuden siirrosta tytäryhtiön osakkeita vastaan nimitystä
"liiketoimintasiirto".
765 Suomessa osakevaihdon tuloverokohtelusta on säädetty EVL 51 f §:ssä.
766 Tästä menettelystä, ks. Sillanpää, Julkisesta ostotarjouksesta.
767 Wahlers s. 93 ja 225. Näin on, riippumatta siitä, onko kysymyksessä liiketoimintasiirto tai yritysosto, ainakin, kun on kysymys siitä suhteellisesta osuudesta yhtiön koko omaisuudesta, joka on emoyhtiön osakkeenomistajien valvonnan alla ja kun osakeyhtiön toimielinten väliseen toimi-vallanjakoon sovelletaan osakeyhtiölain säännösten, Suomessa mukaan lukien OYL 8:6 §, kirjai-mellista tulkintaa.
768 Hirte s. 162 ss., Martens, ZHR 1983 s. 420 ss., Heinsius, ZGR 1984 s. 393 ja 402 ja Wahlers s. 94-96.
- yhtiö perustaa rahavaroillaan tytäryhtiön
- yritysostolla, ts. yhtiö hankkii sellaisen määrän toisen jo toiminnassa olevan yhtiön osakkeita, että se saa tässä yhtiössä osakeomistuksensa nojalla ääntenenemmistön.
Ääntenenemmistön tuottavan osakemäärän hankkiminen toisesta yhtiöstä voi tapahtua osakkeiden ostolla rahavaroilla tai muilla likvideillä varoilla (yritys-ostolla suppeammassa mielessä) tai osakevaihdolla siten, että yhtiö antaa suun-natulla osakeannilla yhtiön omia osakkeita vastikkeeksi niistä toisen yhtiön osakkeista, jotka tuottavat sille ääntenenemmistön.765 Julkisissa osakeyhtiöissä on noudatettava arvopaperimarkkinalaissa säänneltyä, ostettavan yhtiön osak-keenomistajien suojaksi tarkoitettua, julkista ostotarjousta koskevaa menet-telyä.766
Kaikilla edellä mainituilla osakehankintaan perustuvilla konsernimuodostusta-voilla on nähty olevan yhteinen, samankaltainen vaikutus emoyhtiön osakkeen-omistajan asemaan siinä mielessä, että näiden toimien johdosta emoyhtiön osakkeenomistajien valvonnan alaisena oleva yhtiön omaisuus supistuu ja sitä siirtyy emoyhtiön johdon yksinomaisen päätösvallan alaiseksi.767 Siten emo-yhtiön osakkeenomistajan oikeussuojan tarpeen arvioimiseksi konsernimuodos-tuksessa ei ole katsottu tarpeelliseksi tehdä eroa sen suhteen, onko kysymyksessä liiketoimintasiirto, tytäryhtiön perustaminen rahavaroilla vaiko yritysosto.768 Toisaalta, tästä näkemyksestä poiketen, emoyhtiön osakkeenomistajilla on katsottu olevan erilainen oikeussuojan tarve konsernimuodostuksessa riippuen siitä, onko kysymyksessä liiketoimintasiirto vaiko yritysosto, koska edellisessä tapauksessa siirrettävän liiketoiminnallisen kokonaisuuden suhteen tapahtuu toimivallan siirtymä yhtiökokoukselta hallitukselle, kun taas yritysostossa yrityksen liiketoimintaa välittömästi palveleva omaisuus kasvaa, esimerkiksi
769 Becker s. 64, Timm, Konzernspitze s. 142, Timm, ZIP 1993 s. 117 ja Ebenroth, DB 1991 s. 1109.
Liiketoimintasiirron johdosta tapahtuvaa toimivallan siirtymää emoyhtiön yhtiökokoukselta emoyhtiön hallitukselle käsitellään yksityiskohtaisesti jäljempänä, kappaleessa 5.1.2.1. Saksan korkein oikeus pidättäytyi jäljempänä selostettavassa, liiketoimintasiirtoa koskeneessa ns. ”Holzmüller”-ratkaisussa, 25.2.1982 antamassaan päätöksessä ottamasta kantaa emoyhtiön osakkeenomistajan oikeussuojan tarpeeseen siinä tapauksessa, että konsernisuhde syntyy muulla kuin jutussa kysymyksessä olleella tavalla, BGHZ 83, s. 122, s. 138.
770 Yhtiökokouksella on mahdollisuus puuttua likvidien varojen käyttöön vasta jäljestä päin, päättäessään vastuuvapauden myöntämisestä hallitukselle ja toimitusjohtajalle.
771 Emoyhtiön yhtiökokouksen toimivaltaa tytäryhtiön asioissa käsitellään kappaleessa 5.2.
teollisuusyrityksen kohdalla siten, että se saa rahavaroillaan käyttöönsä uutta tuotantokoneistoa.769
Kirjoittajan näkemyksen mukaan yritysostossa ei tapahdu emoyhtiön osak-keenomistajan varallisuusoikeuksiin ja hallinnoimisoikeuksiin vaikuttavaa, hänen oikeudellisen asemansa heikentymiseen johtavaa, päätösvallan siirtymää siinä mielessä kuin liiketoimintasiirrossa tapahtuu. Tätä kantaa voidaan mielestäni perustella sillä, että yritysostoon käytetyt yhtiön varat, ainakin, jos yritysosto rahoitetaan pääosin yhtiön omilla likvideillä varoilla, ovat jo ennestään, ennen yritysostoa, yhtiön hallituksen ja liiketoiminnallisen johdon päätösvallan alaisina, eikä yritysostossa tapahdu päätösvallan siirtymää esimerkiksi osakeanneista päätettäessä, mikä koskisi yhtiöllä jo ennestään olevaa liiketoimintaa.770 Tältä kannalta emoyhtiön osakkeenomistajalla ei siten ole yhtä suurta oikeussuojan tarvetta yritysostossa kuin liiketoimintasiirrossa. Eri asia sitten on, että yhtiö-kokouksen päätösvaltaa yritysostoista päätettäessä voidaan perustella muilla, osakkeenomistajan asemaan pääomansijoittajana liittyvillä näkökohdilla.
Verrattaessa liiketoimintasiirron ja yritysoston vaikutusta emoyhtiön osak-keenomistajan oikeudelliseen asemaan on toisaalta kuitenkin huomattava, että näiden toimien toteuttamisen jälkeen emoyhtiön yhtiökokouksen toimivalta tytäryhtiössä olevan liiketoiminnallisen kokonaisuuden ja sitä koskevien rat-kaisujen suhteen on yhtäläinen. Lähtökohtaisesti, Suomen osakeyhtiölain yhtiön toimielinten toimivallanjakoa koskevien säännösten kirjaimellisen tulkinnan nojalla, päätösvalta emoyhtiössä tytäryhtiötä koskevissa asioissa kuuluu yksin-omaan emoyhtiön hallitukselle, koska sen toimivaltaan kuuluu yhtiön osake-oikeuksien käyttö tytäryhtiön yhtiökokouksessa. Siten, sikäli kuin emoyhtiön yhtiökokouksen toimivallan ulottamista tytäryhtiötä koskeviin ratkaisuihin voidaan asiallisesti ja laintulkinnallisesti perustella, konsernin kannalta talou-dellisesti merkittäviä tytäryhtiöitä on käsiteltävä yhtäläisesti riippumatta siitä, millä tavalla emoyhtiön osakeomistukseen perustuva määräysvalta tytäryhtiössä on alunperin syntynyt.771 Mitä tulee yrityksen rakenteen muuttamiseen yksit-täisestä, mihinkään konserniin kuulumattomasta yhtiöstä, pääosin konsernin