Jotta terveystuotteiden kohdennettu mainonta katsotaan sopimattomaksi menettelyksi, edel-lytetään menettelyltä yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menettelytavan vastaisuuden lisäksi sitä, että menettelyllä on vaikutusta kuluttajan ostopäätökseen tai muuhun tuotetta koskevaan päätökseen. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevasta direktiivistä mer-kityksensä saava KSL 2 luvun 3 §:n 1 momentin 2 alakohdan mukaan sopimattomalta me-nettelyltä edellytetään, että se on omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä pe-rusteltu ostopäätös tai kulutushyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt.
Vaikutuskriteerillä tarkoitetaan siten markkinoinnin aiheuttama todennäköistä vaikutusta sen kohderyhmänä olevan kuvitteellisen keskivertokuluttajan taloudelliseen käyttäytymi-seen, eli tässä tapauksessa haavoittuvassa asemassa olevaan kuluttajaan. Vaikutuskriteerin täyttyminen ei edellytä kuitenkaan konkreettisen haitan tai vahingon aiheutumista kulutta-jalle, vaan huomiota kiinnitetään nimenomaan markkinointitoimen aiheuttamaan potentiaa-liseen vaikutukseen.199 Näin ollen menettelyn on aiheutettava jonkinlainen vääristävä vai-kutus rationaaliseen ostokäyttäytymiseen.
Kuluttajien taloudellisen käyttäytymisen olennaisella vääristämisellä tarkoitetaan direktiivin 2 artiklan e alakohdassa sitä, että elinkeinonharjoittaja käyttää kaupallisia menettelyjä hei-kentämään tuntuvasti kuluttajan kykyä tehdä perusteltu päätös, jonka vuoksi kuluttaja tekee sellaisen kaupallisen ratkaisun, johon hän ei olisi muuten päätynyt.
Ostopäätöksen termi on laaja ja se käsittää sekä päätöksen siitä, ostaako kuluttaja tietyn hyö-dykkeen vai ei, sekä sen, millä hinnalla ja muilla ehdoilla hän hyöhyö-dykkeen ostaa. Termi tarkoittaa samaa, kuin direktiivissä käytetty kaupallinen ratkaisu. Jotta valvontaviranomai-nen voi puuttua menettelyn sopimattomuuteen omatoimisesti, ei sopimattomuuden täytty-misen edellytyksenä ole kuitenkaan se, että kuluttaja olisi tullut tehdä jokin ostopäätös tai muu päätös hyödykkeen suhteen. Niin ikään sopimattomuuden täyttyminen ei edellytä, että menettelyn osoitettaisiin aiheuttaneen kuluttajalle todellista haittaa tai vahinkoa.200 Elinkei-nonharjoittajan toiminnan tahallisuudella tai tahattomuudella ei ole asian arvioinnissa
199 HE 8/1977, s. 26.
200 HE 32/2008 vp, s. 22.
merkitystä, sillä valvontaviranomaisen ja tuomioistuinten arviointi perustuu menettelyn ob-jektiiviseen arviointiin.201
Tulkinnallista on se, missä määrin menettelyltä edellytetään vaikutusta – onko elinkeinon-harjoittajan menettelyn yksinään johdettava hyödykkeen ostamiseen vai onko riittävää, että elinkeinonharjoittajan menettely yhdessä muiden päätöksentekoon liittyvien seikkojen kanssa johtaa hyödykkeen ostopäätökseen.202 Komission kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin soveltamisohjeen mukaisesti riittävää vaikutuskriteerin täyttymiselle olisi jo pel-kästään se, että menettely saa aikaan sen, että kuviteltu keskivertokuluttaja tekee päätöksen lähteä myymälään hyödykkeen tarkempaa tutkimista varten taikka päättää vierailla tietyllä verkkosivulla.203
Kuluttaja-asiamiehen 25.2.2019 antamassa ratkaisussa (dnro KKV/714/14.08.01.05/2017) ku-luttajan osto- tai kulutushyödykettä koskevan päätöksen laaja tulkinta tarkoittaa sitä, että kau-pallisena ratkaisuna pidetään ostopäätöksen lisäksi myös päätöstä vierailla kaupassa, joka ky-seisessä ratkaisussa on tarkoittanut myös vierailua alustalla toimivien myyjien yksittäisessä myynti-ilmoituksessa. Tällöin alustalla ja tuotelistauksessa annetut tiedot ovat olleet merki-tyksellisiä kuluttajan päätöksenteolle päättääkö hän tutustua tarkemmin myynti-ilmoitukseen vai ei.
Oikeuskäytännössä muovautuneen tulkinnan mukaisesti vaikutuskriteerin täyttymisessä merkitystä on sillä, kohdistuuko menettely sellaiseen seikkaan, jolla on yleisesti keskeinen merkitys kuluttajan päättäessä tietyn tuotteen hankkimisesta.204 Tässä tulee huomioida se, mikä aikaisemminkin tässä tutkielmassa on mainittu, että haavoittuvassa asemassa oleva ku-luttaja voi käyttäytyä toisin markkinoinnin kohteena, ja tarttua esimerkiksi herkemmin joi-hinkin ilmaisuihin. Siten esimerkiksi jokin terveyttä edistävä väittämä, jolla on keskeinen merkitys haavoittuvan kuluttajan päätöksenteossa, voi esimerkiksi saada haavoittuvan
201 HE 32/2008 vp, s. 22.
202 Viitanen 2020, kohta markkinoinnin ja sopimusehtojen sääntely.
203 SWD (2016) 163, s. 41 ja 43.
204 Mm. MAO 2011:157, MAO 2011:265, MAO 2012:345 ja MAO 2013:85.
kuluttajan tekemään tuotetta koskevan ostopäätöksen ja jopa johtaa haavoittuvassa asemassa olevaa kuluttajaa harhaan, vaikka se olisikin tarkoitettu lähinnä kaupalliseksi kehumiseksi.
Terveystuotteiden personoidun mainonnan näkökulmasta sopimattoman menettelyn vaiku-tuskriteeri voisi siten edellä esitettyjen tulkintojen valossa täyttyä, mikäli kuluttaja vastaan-ottaa terveystuotetta koskevan mainosviestin ja päättää tämän perusteella siirtyä nettikaup-paan tutkimaan mainonnan kohteena olevaa terveystuotetta.
Kohdennettu mainonta voi edesauttaa vaikutuskriteerin täyttymistä, kun mainos kohdenne-taan haavoittuvassa asemassa olevalle kuluttajalle. Tutkimustulosten valossa Suomalaisista haavoittuvassa asemassa olevista henkilöistä 36 % ei vertaile eri mainoksia. Lisäksi 22 % haavoittuvassa asemassa olevista kuluttajista on vaikeuksia vertailla eri mainoksia johtuen markkinoijan ja kuluttajan välisestä informaatioepäsymmetriasta taikka 21 % tällaisista ku-luttajista on vaikeuksia vertailla mainoksia henkilökohtaisista syistä.205
Toisen tutkimustuloksen valossa esimerkiksi kuluttajien selainkäyttöön perustuva mainon-nalla on eri vaikutus eri päätöksentekovaiheissa. Mainoksella on tehokkaampi voima sellai-seen kuluttajaan, jonka mieltymykset ovat muovautuneet tarkkarajaisemmaksi ja jolla on jo tarkempaa tietoa kiinnostuksenkohteestaan. Sen sijaan, kohdennetun mainoksen teho sellai-seen kuluttajaan, jonka mielenkiinnon kohteet eivät ole potentiaalisen ostoaikeen suhteen tarkentuneet, ei mainos tehoa samalla tavalla.206 Kun huomioidaan, että sairauksista tai muista terveysongelmista kärsivä henkilö on oletettavasti kiinnostunut keinoista parantaa sairaus tai edistää terveyttä, voidaan tämänkin tutkimustiedon valossa tulkita, että kohden-nettu mainos toimii tehokkaammin haavoittuvaan kohderyhmään kuin yleiset mainokset, sillä kuluttajan mielenkiinto on jo fokusoitunut tiettyyn potentiaaliseen ostoaikeeseen.
Näin ollen kohdennetulla mainonnalla on todennäköisesti entistä suurempi vaikutus haavoit-tuvassa asemassa olevaan kuluttajaan ja siten ainakin jossain määrin yhdessä menettelyssä annettujen päätöksenteon kannalta merkityksellisten seikkojen kanssa vaikutus siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota ei ilman menettelyä olisi tehnyt. Siten voidaan tehdä johto-päätös, että personoitu mainonta vaikuttaa tehokkaammin haavoittuvassa asemassa olevaan kuluttajaan, sillä verrattuna muihin kuluttajiin on todennäköistä, että hän ei päädy
205 Euroopan unioni 2016, s. 359 ja 364.
206 Boerman – Kruikemeier – Zuiderveen Borgesius 2017, s. 370.
vertailemaan tuotetta muihin tuotteisiin tai hänellä on vaikeuksia siinä ja hänen mielenkiin-tonsa on jo kohdistunut keinoihin parantaa sairaus tai edistää terveyttä. Siten haavoittuva kuluttaja tekee todennäköisemmin tuotetta koskevan päätöksen kyseisen personoidun mai-noksen ja siinä käytettyjen ilmaisujen perusteella.
5 HARHAANJOHTAVAT, TOTUUDENVASTAISET JA AGGRESSI-IVISET MENETTELYT PERSONOIDUSSA TERVEYSTUOTTEIDEN MAINONNASSA
5.1 Lähtökohdat – KSL ja SopMenL soveltaminen harhaanjohtavassa ja