Kohdennettu terveystuotteiden mainonta haavoittuville kuluttajille sopimattoman menettelyn ja tietosuojasääntelyn
näkökulmasta
Itä-Suomen yliopisto Oikeustieteiden laitos Pro Gradu -tutkielma 9.1.2022
Tekijä: Kaisa Maukonen, 269966 Ohjaaja: Katja Lindroos
Tiivistelmä
ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO Tiedekunta
Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta
Yksikkö
Oikeustieteiden laitos
Tekijä
Kaisa Maukonen
Työn nimi
Kohdennettu terveystuotteiden mainonta haavoittuville kuluttajille sopimattoman menet- telyn ja tietosuojasääntelyn näkökulmasta
Pääaine
Kauppaoikeus
Työn laji
OTM-tutkielma
Aika
9.1.2022
Sivuja
XVI + 83
Tiivistelmä
Tutkielmassa tutkin terveystuotteiden kohdennettua mainontaa haavoittuvassa asemassa oleville kuluttajille. Tutkimuskysymyksinä on, minkä olosuhteiden olemassaolo täyttää sopimattoman menettelyn tunnusmerkistön sekä mitä tietosuojasääntelyn näkökulmasta tällaisessa mainon- nassa on huomioitava. Tutkielmassa tarkoitettuja terveystuotteita ovat kaikki terveyttä edistävät ja sairauksia parantavat käyttö- ja kulutustavarat, joiden ei katsota kuuluvan minkään erityislain- säädännön alaisuuteen. Arvioin menettelyn sopimattomuutta puhtaasti yleissääntelyn valossa.
Tietosuojasääntelyn näkökulmassa tutkielmassa käsitellään profilointia mainonnan kohdentami- sen taustalla, terveystietojen profilointia sekä muita TSA:n periaatteita ja rekisteröityjen oikeuk- sia. Sopimattoman menettelyn tunnusmerkistö perustuu KSL 2 luvun 3 §:n, joka on sopimatonta menettelyä koskeva yleissäännös. Tämän lisäksi käsittelen tutkielmassa harhaanjohtavien ja to- tuudenvastaisten tietojen antamista sekä aggressiivista mainontaa, joita pidetään sellaisenaan so- pimattomana menettelynä.
Kohdennettu mainonta haavoittuville kuluttajille asettaa velvollisuuden huomioida ryhmän eri- tyispiirteet. Haavoittuva kuluttaja voi reagoida markkinoinnin kohteena toisin, kuin keskiverto- kuluttaja. Haavoittuva kuluttaja voi tarttua herkemmin terveysväittämiin ja niillä katsotaankin olevan keskeinen merkitys kuluttajan päätöksenteossa. Sairauden aiheuttamat kivut ja toive pa- ranemisesta heikentävät edelleen tällaisten kuluttajan kykyä arvioida riittävän kriittisesti mai- nonnassa esitettyjä väittämiä. Koska profilointi perustuu kuluttajista kerättyjen terveystietojen käsittelyyn, on käsittely lainmukaista vain kuluttajan antaman nimenomaisen suostumuksen pe- rusteella. Toisaalta haasteena suostumuksen antamiselle on se, ettei haavoittuvassa asemassa oleva kuluttaja kykene välttämättä ymmärtämään suostumuksen antamisen merkitystä tai sen antamatta jättämisen vaikutuksia. Nämä seikat on huomioitava niin tietosuojassa kuin kulutta- jansuojassa, kun terveystuotteiden mainontaa kohdennetaan haavoittuvalle kuluttajalle.
Avainsanat
Kohdennettu mainonta, haavoittuva kuluttaja, kuluttajansuoja, sopimaton menettely, harhaanjohtavat tai totuuden- vastaiset tiedot, aggressiivinen menettely, tietosuoja, profilointi
SISÄLLYS
LÄHTEET ... V LYHENNELUETTELO ... XV
1 JOHDANTO ... 1
1.1 Tutkielman aihe ... 1
1.2 Olennaiset käsitteet tutkielmassa ja rajaukset ... 5
1.3 Tutkimusmetodi ja lähdeaineisto ... 6
1.4 Tutkielman rakenne ... 8
2 KOHDENNETTU MAINONTA ... 10
2.1 Mainonnan ja kohdennetun mainonnan käsitteet ... 10
2.2 Mainonnan kohdentamisen ja kuluttajien segmentoinnin kehitys ... 12
2.3 Personoitu sosiaalisen median mainonta digitaalisen markkinoinnin muotona .. 15
2.4 Personoitu sähköinen suoramarkkinointi ... 18
3 KULUTTAJIEN PROFILOINTI TERVEYSTUOTTEIDEN MARKKINOINTITARKOITUKSESSA ... 22
3.1 Profiloinnin määritelmä yleisessä tietosuoja-asetuksessa ... 22
3.2 Profilointi ja automaattinen päätöksenteko mainonnassa ... 24
3.3 Terveystiedot profiloinnissa ja automaattisessa päätöksenteossa ... 28
3.4 Kohdennetussa mainonnassa huomioitavat muut yleisen tietosuoja-asetuksen säännökset ... 30
3.4.1 Tietosuojaperiaatteet ... 30
3.4.2 Rekisteröityinä olevien kuluttajien oikeudet ... 35
3.4.3 Vaikutusten arviointi – aiheutuuko menettelystä korkea riski? ... 38
4 SOPIMATTOMAN MENETTELYN LÄHTÖKOHDAT ... 42
4.1 Sopimattoman menettelyn yleislausekkeet ... 42
4.2 Mainonnan kohderyhmä sopimattoman menettelyn mittapuuna ... 45
4.3 Moitittavuuskriteeri sopimattomassa menettelyssä ... 49
4.4 Vaikutuskriteeri sopimattomassa menettelyssä ... 52
5 HARHAANJOHTAVAT, TOTUUDENVASTAISET JA AGGRESSIIVISET MENETTELYT PERSONOIDUSSA TERVEYSTUOTTEIDEN MAINONNASSA ... 56
5.1 Lähtökohdat – KSL ja SopMenL soveltaminen harhaanjohtavassa ja totuudenvastaisessa menettelyssä ... 56
5.2 Terveysväittämien harhaanjohtavuus tai totuudenvastaisuus ... 58
5.2.1 Terveysväittämien määritelmä ... 58
5.2.2 Kielto totuudenvastaisten ja harhaanjohtavien tietojen antamiseen ... 61
5.2.3 Totuudenmukaisuuden vaatimus ... 64
5.2.4 Kokonaisvaikutelman periaate ... 67
5.3 Personoidun mainonnan aggressiivisuus ... 69
6 JOHTOPÄÄTÖKSET ... 77
LÄHTEET
KIRJALLISUUS
Aarnio, Aulis, Laintulkinnan teoria. Yleisen oikeustieteen oppikirja. WSOY 1989.
Boerman, Sophie C. – Kruikemeirer, Sanne – Zuiderveen Borgesius, Frederik J., Online Behavioral Advertising: A Literature Review and Research Agenda. Journal of Ad- vertising. 46(3) 2017, s. 363–376.
Bourreau, Marc – De Streel, Alexandre – Graef, Inge, Big Data and Competition Policy:
Market power, personalised pricing and advertising. Centre on Regulation in Europe (CERRE) 2017.
Claxton, Christina M. Private offerings in the age of surveillance capitalism and targeted advertising. Vanderbilt Law Review 74(4) 2021, s. 1187–1230.
Eklund, Mia – Lilja, Johanna, Kuluttajien profilointi markkinointitarkoituksiin – henkilötie- tojen käsittelyn ja tietosuojasääntelyn kehityssuuntia. Defensor Legis 2/2013, s. 216–
233.
Euroopan unioni, Consumer vulnerability across key markets in the European Union, final report, European Commission 2016.
Euroopan unioni, Study for the Fitness Check of EU consumer and marketing law, final report part 1, main report. European Commission 2017.
Ezrachi, Ariel – Stucke, Maurice E., The rise of behavioural discrimination. European Com- petition Law Review 37(12) 2016, s. 485–492.
Hanninen, Minna – Laine, Elli – Rantala, Kati – Rusi, Mari – Varhela, Markku (Hanninen ym.), Henkilötietojen käsittely – EU-tietosuoja-asetuksen vaatimukset. Helsingin Ka- mari Oy 2017.
Helberger, Natali, Profiling and Targeting Consumers in the Internet of Things – A New Challenge for consumer law. SSRN 2016.
Hirvonen, Ari, Mitkä metodit? Opas oikeustieteen metodologiaan. Ari Hirvonen 2011.
Hoikka, Mikko, Harkitseva eurooppalainen informaatiokuluttaja? Euroopan integraatio ja mainosviestinnän ilmaisuvapaus. Lakimies 3/2006, s. 390–404.
Hoikka, Mikko – Neuvonen, Riku – Rautiainen, Pauli, Viestintämarkkinaoikeus. Helsingin Kamari Oy 2016.
Innanen, Antti – Saarimäki, Jarkko, Internetoikeus. 2. uudistettu painos. Edita Publishing Oy 2012.
Jokubaitis, Caitlin E., There and Back: Vindicating the Listener’s Interests in Targeted Ad- vertising in the Internet Information Economy. Columbia Journal of Law & the Arts 42(1) 2018, s. 85–122.
Koivumäki, Elina – Häkkänen, Petri, Markkinointijuridiikka. Helsingin Kamari Oy 2018.
Korpisaari, Päivi – Pitkänen, Olli – Warma-Lehtinen, Eija, Uusi tietosuojalainsäädäntö.
Alma Talent Oy 2018.
Laakso, Seppo, Lainopin teoreettiset lähtökohdat. Tampereen yliopisto 2012.
Luhtasela, Harri, Sähköisen kuluttajakaupan sääntely Euroopan unionissa ja Yhdysvalloissa.
Vaasan yliopisto 2007.
Määttä, Kalle, Ajankohtaista oikeuskäytäntöä kuluttajansuojasta. Edilex 2006.
Määttä, Kalle, Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa. Edita Publishing Oy 2018.
Määttä, Tapio, Metodinen pluralismi oikeustieteessä – ympäristöoikeudellisen tutkimuksen suuntaukset ja menetelmät s. 135–222 teoksessa Miettinen, Tarmo (toim.), Oikeustie- teellinen opinnäyte – Artikkeleita oikeustieteellisten opinnäytteiden vaatimuksista, metodista ja arvostelusta. Edilex 2016. [www.edilex.fi/kirjat/16170]
Nehf, James, The Unfair Commercial Practices Directive, teoksessa Geraint Howells, Hans W. Micklits, and Thomas Wihelmsson, European Fair Trading Law. International Journal of Legal Information, 35(2) 2007, s. 305–318.
Neuvonen, Riku, Internetin käyttäjän eri roolin – ihmiskuva internetin sääntelyssä s. 1–11 teoksessa Korpisaari, Päivi (toim.), Sananvapauksia ja rajoja – Viestintäoikeuden vuo- sikirja 2020, Helsingin yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta 2021.
Neuvonen, Riku, Viestintä- ja informaatio-oikeuden perusteet. Helsingin Kamari Oy 2019.
Paloranta, Paula, Markkinoinnin etiikka käytännössä. Talentum Media Oy 2014.
Paloranta, Paula, Markkinointioikeus käytännössä. Talentum Media Oy 2008.
Paloranta, Paula, Vastuullinen markkinointi sosiaalisessa mediassa. Defensor Legis N:o 4/2019, s. 525–532.
Peltonen, Anja, Kuluttajaoikeus – kansallista vai kansainvälistä, kuluttajansuojalain 2 ja 3 lukujen sääntely ja ratkaisukäytäntö. Kilpailu- ja kuluttajavirasto 2014.
Peltonen, Anja – Määttä, Kalle, Kuluttajansuojaoikeus. Alma Talent Oy 2015.
Pentikäinen, Merja, Yritysvastuu on vastuuta ihmisistä. Defensor Legis N:o 4/2019, s. 568–
578.
Pesonen, Pirkko, Sosiaalisen median lait. Helsingin Kamari Oy 2013.
Pesonen, Pirkko, Yritysviestinnän säännöt. Edita Publishing Oy 2012
Poikola, Antti – Kuikkaniemi, Kai – Kuittinen, Ossi – Honko, Harri –Knuutila, Aleksi (Poi- kola ym.), MyData – johdatus ihmiskeskeiseen henkilötiedon hyödyntämiseen. 2., uudistettu painos. Liikenne- ja viestintäministeriö 2017.
Pridmore, Jason – Hämäläinen, Lalu Elias, Market Segmentation in (In)Action: Marketing and ‘Yet to Be Installed’ Role of Big and Social Media Data. Historical Social Re- search 42(1) 2017 s. 103–122.
Raitio, Juha, Eurooppaoikeus ja sisämarkkinat. 3., uudistettu painos. Alma Talent Oy 2013.
Rubinstein, Ira S., Big Data: The End of Privacy or a New Beginning? International Data Privacy Law 3(2) 2013, s. 74–87.
Siitari-Vanne, Eija, Markkinaoikeus – kilpailu-, hankinta- ja markkinaoikeudellisten asioiden uusi erityistuomioistuin. Edita Publishing Oy 2002.
Siltala, Raimo, Oikeustieteen tieteenteoria. Suomalainen Lakimiesyhdistys 2003.
Viitanen, Klaus, Markkinointioikeus. Helsingin Kamari Oy 2017.
Viitanen, Klaus, Markkinoinnin ja sopimusehtojen sääntely, teoksessa Villa, Seppo (toim.), Yritysoikeus. 4. uudistettu painos. Alma Talent Oy 2020.
Vinnal, Maria – Heinonen, Miika – Vuorinen, Jarkko, Personoitu hinnoittelu kuluttaja- ja kilpailupolitiikan tarkastelussa. Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvityksiä 2/2021.
Voutilainen, Tomi, Digitaalisten palvelujen sääntely. Alma Talent Oy 2020.
Voutilainen, Tomi, Oikeus tietoon – informaatio-oikeuden perusteet. 2., uudistettu painos.
Edita Publishin Oy 2019.
Weckström, Katja, TIETYSTI PAULIGIN – laajalti tunnetun merkin suoja Suomessa, s. 1–
17 teoksessa Sorvari, Katariina (toim.) Teollisoikeudellisia kirjoituksia XI. Turun yli- opisto 2010.
VIRALLISLÄHTEET Euroopan unioni
EDPB, Asetuksen 2016/679 mukaista suostumusta koskevat suuntaviivat 05/2020. Euroo- pan tietosuojaneuvoston ohjeet, hyväksytty 4. toukokuuta 2020.
COM (2013) 139 final, Komission kertomus Euroopan parlamentille, neuvostolle ja Euroo- pan talous- ja sosiaalikomitealle. Bryssel 14.3.2013.
COM (2017) 10 final, Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi yksityiselä- män kunnioittamisesta ja henkilötietojen suojasta sähköisessä viestinnässä ja direktii- vin 2002/58/EY kumoamisesta (sähköisen viestinnän tietosuoja-asetus). Bryssel 10.1.2017.
COM (2018) 638 final, Komission ohjeet unionin tietosuojalain säädännön soveltamisesta vaalien yhteydessä. Salzburg 20.9.2018.
COM (2020) 66 final, Komission tiedonanto Euroopan parlamentille, neuvostolle, Euroopan talous- ja sosiaalikomitealle ja alueiden komitealle – Euroopan datastrategia. Bryssel 19.2.2020.
COM (2020) 842 final, Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi kilpailulli- sista ja oikeudellisista markkinoista digitaalialalla. Bryssel 15.12.2020.
International Chamber of Commerce ICC 2018, Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinointisäännöt 2018. [https://kauppakamari.fi/wp-con- tent/uploads/2020/05/marketing-code-finnish-saannot-suomeksi-2019.pdf]
OECD, Online Advertising - trends, benefits and risks for consumers. OECD Digital economy papers 2019
SWD (2016) 163, Komission yksiköiden valmisteluasiakirja, ohjeet sopimattomasta kaupal- lisesta menettelyistä annetun direktiivin 2005/29/EY täytäntöönpanoa ja soveltamista varten. Bryssel 25.5.2016.
WP 243rev.01, Tietosuojavastaavia koskevat ohjeet, 2017.
WP 248rev.01, Ohjeet tietosuojaa koskevasta vaikutustenarvioinnista ja keinoista selvittää
”liittyykö käsittelyyn todennäköisesti” asetuksessa (EU) 2016/679 tarkoitettu "korkea riski", 2017.
WP 251rev.01, Suuntaviivat automatisoiduista yksittäispäätöksistä ja profiloinnista asetuk- sen (EU) 2016/679 täytäntöön panemiseksi, 2018.
WP 259rev.01, Asetuksen 2016/679 mukaista suostumusta koskevat suuntaviivat 05/2020, 2020
Suomi
HE 8/1977 vp, Hallituksen esitys eduskunnalla kuluttajansuojalainsäädännöksi
HE 101/1993 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi lääkelain, sairausvakuutuslain 5 a ja 9 §:n sekä liikevaihtoverolain muuttamisesta.
HE 125/2003 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle sähköisen viestinnän tietosuojalaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.
HE 32/2008 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi kuluttajansuojalain 2 luvun muutta- misesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.
HE 19/2013 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi rikoslain, pakkokeinolain 10 luvun 7 §:n ja poliisilain 5 luvun 9 §:n muuttamisesta.
HaVL 9/2004 vp, Hallintovaliokunnan lausunto hallituksen esityksestä (HE 125/2003 vp) sähköisen viestinnän tietosuojalaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.
Oikeusministeriö, Kuluttajansuojan Omnibusdirektiivin täytäntöönpano sekä puhelin- ja ko- timyyntisääntelyn tiukentaminen, Työryhmän mietintö. Oikeusministeriön julkaisuja, mietintöjä ja lausuntoja 2021:22.
PeVM 25/1994 vp, Perustuslakivaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä (HE 309/1993 vp) perustuslakien perusoikeussäännösten muuttamisesta.
INTERNETLÄHTEET Verkkosivustot
CNIL, Cookies: the CNIL fines GOOGLE a total of 150 million euros and FACEBOOK 60 million euros for non-compliance with French legislation [https://www.cnil.fr/en/cookies-cnil-fines-google-total-150-million-euros-and-face- book-60-million-euros-non-compliance] (6.1.2022)
Data Protection Commission (Irlanti), Data Protection Commission opens statutory inquiry into Quantcast International Limited [https://www.dataprotection.ie/en/news-me- dia/press-releases/data-protection-commission-opens-statutory-inquiry-quantcast]
(6.1.2022)
Edilex, KKV: Koronapelko poikii huijausyrityksiä ja harhaanjohtavaa markkinointia – vi- ranomaiset valmiita puuttumaan ylilyönteihin. [https://www-edilex- fi.ezproxy.uef.fi:2443/uutiset/63753?allWords=Harhaanjohtava+markkinointi&off- set=1&perpage=20&sort=relevance&searchSrc=1&advancedSearchKey=918830]
(8.10.2021)
Edilex, KKV: Puhelinmyyntiin ja kotimyyntiin liittyvät ongelmat näkyivät vuoden 2018 ku- luttajavalituksissa. [https://www-edilex-fi.ezproxy.uef.fi:2443/uutiset/58897?all- Words=kotimyynti&offset=1&perpage=20&sort=relevance&searchSrc=1&advan- cedSearchKey=699276] (14.12.2021)
Edilex, Kuluttaja-asiamies puuttui aggressiiviseen kotimyyntiin. [https://www-edilex- fi.ezproxy.uef.fi:2443/uutiset/56483?allWords=kotimyynti&offset=1&per-
page=20&sort=relevance&searchSrc=1&advancedSearchKey=687432] (14.12.2021) Edilex, Tietosuojavaltuutettu: Kohdennettu poliittinen mainonta voi olla riski perusoikeuk- sille ja demokratialle – myös sosiaalisen median kautta kerättyjen henkilötietojen kä- sittelyssä on noudatettava tietosuojalainsäädäntöä. [https://www-edilex-
fi.ezproxy.uef.fi:2443/uutiset/59514?allWords=Kohdennettu+poliittinen+mai- nonta+&offset=1&perpage=20&sort=relevance&searchSrc=1&advancedSearch- Key=701247] (13.11.2021)
Federal Trade Commission. Native Advertising: A Guide for Businesses.
[https://www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/native-advertising-guide- businesses] (1.11.2021)
IAB Finland. Natiivimainonnan opas 2015. [https://www.iab.fi/media/natiivimainonnan- opas-iab-finland.pdf] (1.11.2021)
Keskuskauppakamari. Mainonnan eettinen neuvosto [https://kauppakamari.fi/palvelut/mai- nonnan-eettinen-neuvosto/]. (21.9.2021)
Keskuskauppakamari. Liiketapalautakunta [https://kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalauta- kunta/] (21.9.2021)
Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV 2010). Ajankohtaista kuluttajaoikeudesta 4/2010, KUV/6886/41/2009. [https://www.kkv.fi/globalassets/kkv-suomi/julkaisut/ar- kisto/kuluttajavirasto/aku/2010/1004.pdf] (28.9.2021)
Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV 2011). Ajankohtaista kuluttajaoikeudesta 3/2011, KUV/108/42/2011. [https://www.kkv.fi/globalassets/kkv-suomi/julkaisut/arkisto/ku- luttajavirasto/aku/2011/1103.pdf] (13.10.2021)
Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV). Tosiasiaväitteet ja vertailut markkinoinnissa.
[https://www.kkv.fi/Tietoa-ja-ohjeita/markkinointi-ja-menettely-asiakassuhteessa/to- siasiavaitteet-ja-vertailut/] (12.10.2021)
Sharethrough. A Neuroscience Perspective: Mobile Native Advertising [https://www.sharethrough.com/blog/a-neuroscience-perspective-assessing-associa- tions-through-mobile-native-advertising] (1.11.2021)
Statista. Facebook’s advertising revenue worldwide from 2009 to 2020. [https://www.sta- tista.com/statistics/271258/facebooks-advertising-revenue-worldwide/] (28.10.2021) Tietosuojavaltuutetun toimisto. Automaattinen päätöksenteko ja profilointi. [https://tieto-
suoja.fi/automaattinen-paatoksenteko-profilointi] (1.11.2021)
Tilastokeskus. Väestön tieto- ja viestintätekniikan käyttö 2020. [https://www.stat.fi/til/su- tivi/2020/sutivi_2020_2020-11-10_tau_025_fi.html] (28.10.2021)
Yle, Analyysi: Facebook paljastaa, miten yhtiö seuraa sinua palvelun ulkopuolella – yhtiö tietää, mitä sovelluksia käytät ja milloin. [https://yle.fi/uutiset/3-11186679]
(2.11.2021)
Blogikirjoitukset ja kolumnit
De Souza, Roy, A Short History of Targeted Advertising. Zedo 27.5.2015.
[https://www.zedo.com/short-history-targeted-advertising/] (26.10.2021)
Kivimäki, Saija, Vieraskynä: Huoleton ja hätiköivä asiakas on verkkohuijarin unelma. KKV 2020. [https://kuluttaja-asiamies.fi/2020/10/27/huoleton-ja-hatikoiva-asiakas-on- verkkohuijarin-unelma/] (29.11.2021)
Pickell, Devin, What is Big Data? A Complete Guide. G2 2018. [https://www.g2.com/arti- cles/big-data] (26.10.2021)
Rosen, Rebecca J., Is this the Grossest Advertising Strategy of All Time? Atlantic 2013.
[https://www.theatlantic.com/technology/archive/2013/10/is-this-the-grossest-adver- tising-strategy-of-all-time/280242/] (18.11.2021)
Rosendahl, Riikka, Kolumni: Näkymätön myyntimies. Uutiskirje 5/2017 Mainonnan tunnis-
tettavuus. [http://www.anpdm.com/arti-
cle/414658437446475145714643514B71/20023378/4543956] (20.10.2021)
OIKEUSTAPAUKSET JA VIRANOMAISRATKAISUT Euroopan unionin tuomioistuin
Asia C-470/93, Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. v. Mars GmbH, EU:C:1995:224
Asia C-210/96, Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt – Amt für Lebensmittelüberwachnung, EU:C:1998:396
Asia C-220/98, Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG v. Lancaster Group GmbH, EU:C:2000:8
Asia C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co. KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV, EU:C:2006:585
Asia C-304/08, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewebs e.V. v. Plus Waren- handelsgesellschaft, EU:C:2010:12
Asia C-435/11, CHS Tour Services GmbH v. Team4 Travel GmbH, EU:C:2013:574
Asia C-281/12, Trento Sviluppo srl and Centrale Adriatica Soc. coop. arl, v. Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato EU:C:2013:859
Asia C-391/12, RLvS Verlagsgesellschaft mbH v. Stuttgarter Wochenblatt GmbH, EU:C:2013:669
Asia C-195/14, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Ver- braucherzentrale Bundesverband e.V. v. Teekanne GmbH & Co. KG, EU:C:2015:361
Asia C-611/14, Retten i Glostrup v. Canal Digital Danmark A/S, EU:C:2016:800
Asia C-75/15, Viiniverla Oy v. Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto, EU:C:2016:3
Asia C-54/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato v. Wind Tre SpA ja Voda- fone Italia SpA, EU:C:2018:710
Asia C-673/17, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Ver- braucherzentrale Bundesverband e.V. v. Planet49 GmbH, EU:C:2019:801
Asia C-371/20, Peek & Cloppenburg KG v. Peek & Cloppenburg KG, EU:C:2021:674
Korkein oikeus KKO 2005:40 KKO 2013:5 KKO 2017:83
Hallinto-oikeudet
Helsingin HaO 8.4.2021 H1516 Helsingin HaO 8.4.2021 H1515 Helsingin HaO 2.11.2021 H5415
Markkinaoikeus ja markkinatuomioistuin MT 1979:1
MT 1982:14 MT 1983:3 MT 1983:10 MT 1984:9 MT 1990:24 MT 1991:7 MT 1994:9 MT 1995:21 MT 1996:11 MT 1997:8 MT 1997:20 MT 1997:25 MT 1999:2
MT 1999:7 MAO 55/II/02 MAO 257/09 MAO 232/10 MAO 233/10 MAO 234/10 MAO 185/13 MAO 423/15 MAO 448/15
Kuluttaja-asiamies
KKV 21.6.2018 dnro KKV/604/14.08.01.05/2016 KKV 20.8.2018 dnro KKV/1030/14.08.01.05/2017 KKV 25.2.2019 dnro KKV/714/14.08.01.05/2017 KKV 29.1.2020 dnro KKV/541/14.08.01.05/2019 KKV 19.10.2021 dnro KKV/704/14.08.01.05/2019
Tietosuojavaltuutettu
TSV 27.4.2020 dnro 5307/157/2019 TSV 26.5.2020 dnro 8393/161/2019 TSV 23.7.2020 dnro 3846/157/2019 TSV 23.7.2020 dnro 6773/157/2019 TSV 23.7.2020 dnro 7022/157/2019 TSV 24.6.2021 dnro 2890/161/2021 TSV 7.12.2021 dnro 1150/161/2021
MUUT LÄHTEET Puheet
Lefouili, Yassine, Data and antitrust. Puhe KKV-päivässä 16.11.2021.
[https://www.kkv.fi/globalassets/kkv-suomi/ajankohtaista/tapahtumat/2021/kkv- paiva-2021/yassine-lefouili-kkv-paiva-2021.pdf]
Riefa, Christine, Data and consumer protection. Puhe KKV-päivässä 16.11.2021.
[https://www.kkv.fi/globalassets/kkv-suomi/ajankohtaista/tapahtumat/2021/kkv- paiva-2021/christine-riefa-kkv-paiva-2021.pdf]
Ruckenstein, Minna, Palveltu, tietämätön ja manipuloitu: kuluttaja datataloudessa. Puhe KKV-päivässä 16.11.2021. [https://www.kkv.fi/globalassets/kkv- suomi/ajankohtaista/tapahtumat/2021/kkv-paiva-2021/minna-ruckenstein-kkv-paiva- 2021.pdf]
LYHENNELUETTELO
dnro Diaarinumero
EDPB Euroopan tietosuojaneuvosto
EU Euroopan unioni
EUT Euroopan unionin tuomioistuin
EUVL Euroopan unionin virallinen lehti (1.2.2003 jälkeen)
EY Euroopan yhteisöt
EYVL Euroopan yhteisöjen virallinen lehti (ennen 1.2.2003)
HaVL Hallintovaliokunnan lausunto
HaO Hallinto-oikeus
HE Hallituksen esitys
ICC International Chamber of Commerce
KKO Korkein oikeus
KKV Kilpailu- ja kuluttajavirasto
KSL Kuluttajansuojalaki (38/1978)
PeVM Perustuslakivaliokunnan mietintö
LSVP Laki sähköisen viestinnän palveluista (917/2004)
MAO Markkinaoikeus
MT Markkinatuomioistuin
Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva di- rektiivi
Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi sopimatto- mista elinkeinoharjoittajien ja kuluttajien kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisest
a (EY) (29/2005)
SopMenL Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa (1061/1978)
TSA Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta ja direktiivin 95/46/EY kumoamisesta (EU) (679/2016)
TSV Tietosuojavaltuutettu
vp Valtiopäivät
1 JOHDANTO
1.1 Tutkielman aihe
Tässä tutkielmassa tutkin voimassa olevaa sääntelykehikkoa, jolla säännellään kohdennettua terveystuotteiden mainontaa haavoittuvassa asemassa oleville kuluttajille, sillä tällä hetkellä ei ole selkeää käsitystä siitä, missä tilanteissa terveystuotteiden kohdennettu mainonta haa- voittuvassa asemassa oleville kuluttajille katsotaan sopimattomaksi tai miten tietosuojasään- tely vaikuttaa siihen.
Kuluttajansuojaoikeuden perustavoitteena on sen nimensä mukaisesti kuluttajien suojelu.
Kuluttajansuojaa koskevat säännökset ovat tarpeen heikomman osapuolen taloudellisen edun, eli kuluttajan suojaamiseksi suhteessa elinkeinonharjoittajaan näiden välisessä suh- teessa.1 Kuluttajalla tarkoitetaan luonnollista henkilöä, joka hankkii kulutushyödykkeen pääasiassa omaa yksityistalouttaan varten ja elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan luonnol- lista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka ammattimaisesti pitää kaupan, myy tai muutoin tar- joaa kulutushyödykkeitä vastiketta vastaan hankittavaksi saadakseen tuloa tai muuta talou- dellista hyötyä.2 Kuluttajansuojasäännöksillä pyritään ehkäisemään kuluttajiin kohdistuvat epäasianmukaiset markkinointitoimet ja vaikuttamaan siihen, että elinkeinonharjoittaja huo- mioi paremmin kuluttajan edut markkinoidessaan tuotetta.3
Merkittävä osa terveystuotteiden mainontaa koskevasta oikeuskäytännöstä muodostuu lääk- keiden, luontaistuotteiden ja muiden elintarvikkeiden mainonnasta. Pienen ja oikeudellisesti mielenkiintoisen osan muodostaa kuitenkin myös muiden terveystuotteiden, kuin edellä mainittujen ryhmään kuuluvien tuotteiden mainonta. Terveyttä edistävien ja sairauksia pa- rantavien käyttö- ja kulutustarvikkeiden mainontaan sovelletaan markkinointia koskevaa yleissääntelyä, eivätkä tällaiset tuotteet ole lääkkeiden ja elintarvikkeiden tavoin
1 Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivin johdanto-osan 8 kappale.
2 KSL 1 luvun 4 ja 5 §. Yleisen tietosuoja-asetuksen merkityksessä ”kuluttaja” on tämän tutkielman konteks- tissa myös ”rekisteröity”, kun mainonnan personoimiseksi ja kohdentamiseksi käsitellään hänen henkilötieto- jansa. Rekisteröidyllä tarkoitetaan TSA 4 artiklan 1 kohdan mukaan tunnistettua tai tunnistettavissa olevaa luonnollista henkilöä, keneen liittyviä henkilötietoja käsitellään. Tietosuojasääntelyn merkityksessä ”elinkei- nonharjoittaja” tai ”markkinoija” on tämän tutkielman kontekstissa myös ”rekisterinpitäjä” tai ”henkilötietojen käsittelijä”, kuten elinkeinonharjoittajan puolesta mainontaa toteuttava yritys. TSA 4 artiklan 7 kohdan mukaan rekisterinpitäjällä tarkoitetaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka yksin tai yhdessä toisen kanssa määrittelee henkilötietojen käsittelyn tarkoitukset ja keinot. Mainitun artiklan 8 kohdan mukaan henkilötieto- jen käsittelijällä tarkoitetaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka käsittelee henkilötietoja rekisterin- pitäjän lukuun.
3 HE 8/1977 vp, s. 23.
erityissääntelyn piirissä. Siten tässä tutkielmassa keskityn puhtaasti terveystuotteiden mai- nontaan yleissääntelyn valossa, vaikkakin vertailun vuoksi sivuan erityissääntelyn alaisia tuotteita.
Yleissääntelyn valossa terveystuotteiden kohdennetussa mainonnassa on kiinnitettävä huo- miota ensinnäkin sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin4 ja kuluttajan- suojalain (KSL, 38/1978) sopimatonta menettelyä koskevaan sääntelyyn. KSL 2 luku pitää sisällään markkinointia ja haavoittuvassa asemassa olevien kuluttajien suojelua koskevat säännökset, jonka 1 §:n yleislausekkeen mukaisesti markkinoinnissa ei saa käyttää kulutta- jien kannalta sopimatonta menettelyä.
Sopimattomana menettelynä pidetään kuluttajansuojalain 2 luvun 3 §:n (29.8.2008/561) 1 momentin mukaisesti elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menette- lytavan vastaista toimintaa, mikä on omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai kulutushyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt. Sopimatonta menettelyä ovat erityisesti mainitun luvun 4–14 §:n vastaiset menettelyt, kuten harhaanjohtavien tai to- tuudenvastaisten tietojen antaminen (6 §) sekä aggressiivinen menettely (9 §).
Tässä tutkielmassa sopimatonta menettelyä arvioidaan terveystuotteiden mainonnassa an- nettujen tietojen sekä mainonnassa käytettyjen keinojen suhteen. Koska elinkeinonharjoitta- jia yhdistää kilpailu kuluttajien huomiosta, on mainonnassa erottuminen elinkeinonharjoit- tajan liiketoiminnalle tärkeää. Elinkeinonharjoittajille kasvaakin paine löytää uusia ja entistä voimakastunteisempia ilmaisutapoja markkinointiviestinnässään.5 Tämä tai muu liiketoi- minnassa tavoiteltu etu voikin altistaa elinkeinonharjoittajan toimimaan hyväksyttävän asi- anmukaisen menettelytavan vastaisesti taikka käyttämään vääränlaisia markkinointiväittä- miä taikka häiritsevää tai painostavaa menettelyä, ja johtamaan kuluttajan tekemään päätök- sen, jota ei ilman menettelyä tekisi.
4 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/29/EY, annettu 11 päivänä toukokuuta 2005, sopimatto- mista elinkeinoharjoittajien ja kuluttajien kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta, EUVL, N:o L 149, 11.6.2005 s. 22–39.
5 Hoikka 2006, s. 402–403.
Kun puhutaan terveystuotteiden kohdennetusta markkinoinnista, on sen kohderyhmänä tyy- pillisesti henkilöt, jotka kärsivät erilaisista sairauksista tai terveysongelmista, sillä mainonta vetoaa tyypillisesti tällaisiin henkilöihin.6 Tällaiselle kohderyhmälle toteutettua markkinoin- tia on arvioitava entistä tarkemmin, sillä tällainen kuluttaja on haavoittuvaisempi markki- noinnin tehokeinoille kuin muut kuluttajaryhmät, ja siten erityisen altis kaupalliselle menet- telylle tai markkinoitavan tuotteen suhteen. Siten kuluttajansuojaoikeudessa omaksutun pe- rinteisen keskivertokuluttajakäsityksen sijaan tutkielmassa tarkoitettua terveystuotteiden kohdennettua mainontaa on arvioitava KSL 2 luvun 3 §:n 4 momentin mukaisesti edellä viitatun kuluttajaryhmän näkökulmasta.7
Mainonnan kohdentamisessa on kyse kuluttajien esivalinnasta. Kuluttajista saatavan tiedon perusteella markkinointia suorittavat tahot analysoivat tarkasti otolliset ostajat ja parhaat asi- akkaat.8 Tässä on kyse kuluttajien profiloinnista, joka on yleisen tietosuoja-asetuksen9 (TSA) tarkoittamaa henkilötietojen käsittelyä. Profiloinnin avulla kuluttajat voidaan jakaa heidän mieltymysten ja kiinnostustenkohteiden perusteella segmentteihin, ja kohdentaa mai- nontaa potentiaalisille asiakkaille tarkkarajaisesti kerättyjen ja analysoitujen tietojen perus- teella. Siten tietosuojasääntelyn tarkasteleminen on tarpeen terveystuotteiden kohdennetun mainonnan sopimattomuuden ohella.
Näin ollen tutkielman tutkimuskysymyksinä ovat:
a) minkä olosuhteiden olemassaolo terveystuotteiden kohdennetussa mainonnassa haa- voittuvassa asemassa oleville kuluttajille täyttää KSL 2 luvun 3 §:n mukaisen sopi- mattoman menettelyn tunnusmerkistön?
b) mitä tietosuojasäännösten nojalla on huomioitava, kun terveystuotteita mainoste- taan kohdennetusti haavoittuvassa asemassa oleville kuluttajille?
6 MT 1979:1.
7 Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi, johdanto-osan kohta 19. Hoikan näkemyksen mu- kaan ongelmallisinta oikeussuojan näkökulmasta ei ole se, onko tuotteesta annettu tieto ilmeisen harhaanjoh- tava tai väärä, vaan vaikean tulkintakehyksen muodostaa ennemminkin käsitys keskivertokuluttajan viestin- nällisestä kyvykkyydestä. Keskeistä on se, missä määrin mainontaa seuraava yleisö tarvitsee markkinoinnin ilmaisukeinoja rajoittavaa sääntelyä suojakseen eli kehykset aiheelle luo viestinnän reseptio sekä viestin vas- taanottajan kyky arvioida saamaansa informaatiota, sen lähdettä, sisältöä ja tavoitteita, Hoikka 2006, s. 402–
403. On kritisoitu, että kuluttajansuojaa koskevat säännökset eivät suojaa riittävästi haavoittuvassa asemassa olevia kuluttajia, Nehf 2007, s. 315.
8 Rosendahl 2017, Kolumni: näkymätön myyntimies.
9 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/679, annettu 27 päivänä huhtikuuta 2016, luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta ja direktiivin 95/46/EY kumoamisesta, EUVL, L 119, 4.5.2016, s. 1–88.
Tutkielma on sekä tieteellisesti että yhteiskunnallisesti merkittävä. Sopimatonta menettelyä koskevat yleissäännökset ovat laajoja ja tehty siten, että kuluttajien edut voidaan turvata markkinoinnin keinojen ja kuluttajapoliittisten arvostusten muuttuessa.10 Tästä johtuen säännökset ovat toisaalta epämääräisiä ja jättävät laajan tulkintamahdollisuuden. Vaikkakin sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin voimaantulon jälkeisiä terveys- tuotteiden mainontaa koskevia oikeustapauksia on joitakin, perustuu oikeuskäytäntö pitkälti aikaan ennen mainitun direktiivin voimassa oloa. Siten tutkielma selventää ja vahvistaa oikeustilaa ja tarjoaa tulkintaohjeita lainsoveltajille siitä, mitä kohdennetussa terveystuottei- den mainonnassa haavoittuville kuluttajille tulee ottaa huomioon.
Myöskään profiloinnin perusteella kohdennettua mainontaa koskevia oikeustapauksia ei ole käsitelty tuomioistuimissa tai EUT:ssa.11 Mainonnan kenttä on muuttunut ja yritykset seu- raavat kuluttajien käyttäytymistä nykyisin hyvinkin yksityiskohtaisesti tarkoituksenaan en- tistä kohdistetummat mainokset. Kuluttajasta kerätään tietoa eri käyttäjäprofiilien, älylait- teiden ja sovellusten kautta ja esimerkiksi eri verkkosivustoille asetettujen evästeiden (coo- kies)12 avulla seurataan ja kerätään kuluttajan selailuhistoriatietoja.13 Eri keinoin kerätyn ku- luttajadatan perusteella markkinoija kykenee kohdentamaan mainosviestit personoidusti tie- tylle kuluttajalle hyödyntäen tämän mieltymyksiä – mutta myös haavoittuvuuksia.14 Esimer- kiksi sosiaaliseen mediaan upotetut mainostyökalut mahdollistavat kuluttajan mielenkiinnon kohteiden, elämäntapojen ja arvojen perusteella kohdennettujen mainosten välittämisen.15 Aiheen tutkiminen on tärkeää, sillä profilointi ja kohdennettu mainonta kulkevat tulevaisuu- dessa lähes käsi kädessä ja profilointi mahdollistaa yksityiskohtaisen ja arkaluonteisen
10 HE 8/1977 vp, s. 23.
11 Tutkielman tekohetkellä ja löydetyn lähdeaineiston puitteissa ainoastaan Irlannin tietosuojaviranomainen on käynnistänyt tutkinnan yhtiön toteuttaman henkilötietojen käsittelyn tutkimiseksi. Henkilötietojenkäsittely koski profilointia ja sen perusteella muodostettujen profiilien käyttöä kohdennettua mainontaa varten. Tutkin- nan tarkoituksena oli selvittää, onko henkilötietojenkäsittely ollut TSA:n mukaista. Tutkielman tekohetkeen mennessä asiasta ei ole ilmennyt päätöksiä, Data Protection Commission, Data Protection Commission opens statutory inquiry into Quantcast International Limited.
12 Pieni tietojoukko, jonka avulla käyttäjän selainistunnon aikana tekemiä toimintoja voidaan seurata sähköi- sissä palveluissa, Voutilainen 2020, s. 180.
13 Helberger 2016, s. 4, Boerman – Kruikemeier – Zuiderveen Borgesius 2017, s. 363–364 ja Eklund – Lilja 2013, s. 1.
14 Helberger 2016, s. 15 ja 19 ja OECD 2019, s. 28.
15 Edilex, tietosuojavaltuutettu: Kohdennettu poliittinen mainonta voi olla riski perusoikeuksille ja demokrati- alle – myös sosiaalisen median kautta kerättyjen henkilötietojen käsittelyssä on noudatettava tietosuojalainsää- däntöä.
käyttäjädatan analysoinnin, johon perustuen mainontaa voidaan kohdentaa kuluttajien miel- tymyksiä ja haavoittuvuuksia hyödyntäen.
1.2 Olennaiset käsitteet tutkielmassa ja rajaukset
Monipuolisen tutkimusongelman käsittelyn sujuvoittamiseksi avaan heti tutkielman aluksi muutamia tutkielmassa esiintyviä olennaisia käsitteitä, joita ovat haavoittuvassa asemassa oleva kuluttaja, terveystuote, kohdennettu mainonta sekä profilointi. Samassa yhteydessä rajaan tietyt teemat tutkielman ulkopuolelle.
Haavoittuvalla kuluttajalla tarkoitetaan henkilöä, joka on tietojensa tai kokemuksensa rajoit- tuneisuuden taikka eräiden muiden syiden vuoksi tavallista alttiimpi markkinoinnin vaiku- tukselle.16 Koska edellä mainitun mukaisesti terveystuotteiden mainonnan kohderyhmänä ovat tyypillisesti sairauksista tai terveysongelmista kärsivät ihmiset, rajataan tämän tutkiel- man ulkopuolelle muut haavoittuvassa asemassa olevat kuluttajat, kuten lapset ja nuoret.
Tutkielmassa tarkoitettu sairauksista tai terveysongelmista kärsivä ihminen on iältään yli 25- vuotias. Lisäksi tutkielmassa on olettamana, että edellä mainitun rajauksen mukainen hen- kilö käyttää sosiaalisen median palveluita, vastaanottaa ainakin jossain määrin sähköistä suoramarkkinointia sekä käyttää palveluita, jotka keräävät kuluttajien henkilötietoja.
Terveystuotteilla tarkoitetaan tässä tutkielmassa käyttö- ja kulutustarvikkeita, kuten esimer- kiksi oikeuskäytännössäkin17 esillä olleita kirkasvalolaitetta, magneettirannerengasta, ken- kään asetettavia sinkki- ja kuparilevyjä, rakennusten lämpöeristeitä tai muita vastaavia ei lääkkeiden tai elintarvikkeiden kategoriaan kuuluvia tuotteita. Tutkielmassa tarkoitetut ter- veystuotteet kuuluvat markkinoinnin osalta puhtaasti KSL:n yleissääntelyn alaan toisin kuin lääkkeet ja elintarvikkeet, joiden markkinointia koskevaa erityissääntelyä on elintarvike- laissa (297/2021) ja lääkelaissa (395/1987).
Tutkielmassa tarkoitetun kohdennetun mainonnan taustalla on kuluttajien ostokäyttäytymi- sen analysointi, eli profilointi, ja tämän tiedon pohjalta tehty mainonnan kohdentaminen.18
16 HE 8/1977 vp, s. 25.
17 MAO 55/II/02, MT 1999:7, MT 1983:14 ja MT 1983:3.
18 Koska kuluttajien profilointiin perustuva mainonta on tämän tutkielman keskiössä, jää vaikuttajamarkki- nointi kohdennetun mainonnan muotona tutkielman ulkopuolelle, sillä en näe sillä olevan yhteyttä kuluttajien profilointiin.
TSA 4 artiklan 4 kohdan mukaisesti profiloinnilla tarkoitetaan henkilötietojen automaattista käsittelyä, jossa henkilötietoja käyttämällä arvioidaan henkilön henkilökotaisia ominaisuuk- sia. Profiloinnin perusteella kuluttajasta luodaan profiili, joka sisältää hyvinkin yksityiskoh- taisia tietoja kuluttajasta.
Kohdennetulla mainonnalla tarkoitan tutkielmassa mainontaa, joka välitetään tietylle vas- taanottajalle tai vastaanottajajoukolle kuluttajien segmentoinnin perusteella. Tapoja ja kana- via, jolla kohdennettua mainontaa välitetään, on tänä päivänä lukuisia. Siten tässä tutkiel- massa en näe tarkoituksenmukaiseksi käsitellä kaikkia mahdollisia keinoja, vaan keskityn digitaalisessa muodossa esiintyvään mainontaan, jota kuluttaja kohtaa omalla yksityisyy- denalueellaan ja valitsen tutkielmassa käsiteltäväksi mainonnan muodoiksi personoituun so- siaalisen median natiivimainontaan sekä sähköisen suoramainonnan. Edellä mainitut mai- nonnan tavat ovat sellaisia, joita kuluttaja kohtaa jokapäiväisessä tavanomaisessa elämäs- sään, kun hän käyttää sosiaalista mediaa ja vastaanottaa sähköistä suoramainontaa. Tutkiel- man rajallisuuden vuoksi en tarkastele muita kohdennetun mainonnan muotoja, vaikka eri- tyisesti tutkielmassa käsitellyn kohderyhmän näkökulmasta myös puhelinmyyntiin ja koti- myyntiin liittyen esiintyy huomattavia ongelmatilanteita.19 Näiden lainsäädännölliset uudis- tamistarpeet ovat kuitenkin jo erillisen tarkastelun alla, enkä näe siten aiheen tarkempaa tar- kastelua tarkoituksenmukaiseksi.20 Terveystuotteiden kohdennetusta mainonnasta puhutta- essa tarkoitetaan puhtaasti mainontaa, jonka taustalla on kuluttajien profilointi. Tämän vuoksi esimerkiksi vaikuttajamarkkinointi jää käsittelyn ulkopuolelle. Näin ollen terveys- tuotteiden kohdennetusta mainonnasta puhuttaessa lukijan on tarpeen pitää mielessä tässä kappaleessa rajaamani kohdennetun mainonnan muodot.
1.3 Tutkimusmetodi ja lähdeaineisto
Tämä tutkielma on lainopillinen. Lainopin eli oikeusdogmatiikan tutkimuskohteena on voimassa olevan oikeuden sisältö, jota systematisoimalla jäsennetään ja tulkitaan oikeusnor- meja. Toisin sanoen lainoppi tutkii, mitä on voimassa oleva oikeus ja mikä merkitys lailla ja muilla oikeuslähteillä on siihen.21 Siten lainoppi muodostuu oikeudellisesta argumentaati- osta, eli oikeussääntöjen tulkinnasta, oikeusnormien keskinäisen suhteen määrittämisestä,
19 Ks. Edilex, KKV: Puhelinmyyntiin ja kotimyyntiin liittyvät ongelmat näkyivät vuoden 2018 kuluttajavali- tuksissa ja Edilex, Kuluttaja-asiamies puuttui aggressiiviseen kotimyyntiin.
20 Oikeusministeriö 2021, s. 51–55.
21 Aarnio 1989, s. 48, s. Hirvonen 2011, s. 21–23.
eli oikeussääntöjen ja vastaavien oikeusnormien systematisoinnista, sekä oikeusperiaattei- den ja muiden vastaavien oikeudellisten ratkaisustandardien punninnasta.22
Lainopillinen tutkimus erottaa säännönmukaisesti teoreettisen ja käytännöllisen suuntauk- sen. Teoreettinen suuntaus käsittää oikeudenalan yleiset opit, eli periaatteet, käsitteet ja teo- riat kun käytännöllinen suuntaus tuottaa tulkintasuosituksia lainsoveltajille ja palvelee siten heidän tarpeitaan. Lainopillisen tutkimuksen tulokset pyritään muotoilemaan siten, että vi- ranomaiset ja tuomioistuimet voivat hyödyntää sitä tulkintatoiminnassaan ja juristikunta asi- anajotoiminnassa.23
Tutkielman lainopillinen näkökulma ilmenee siten, että systematisoin ja analysoin voimassa olevaa oikeutta koskien terveystuotteiden kohdennettua mainontaa, profilointia mainonnan taustalla sekä haavoittuvia kuluttajaryhmiä. Tutkielman tarkoituksena on tuottaa lainopilli- sen tutkielman tavoin tutkimuskysymystä koskevia tulkintasuosituksia lainsoveltajille ja si- ten palvella juristikunnan tarpeita. Tarkoituksen saavuttamiseksi hyödynnän tutkielmassa lainsäädäntöä, lainvalmisteluaineistoa, oikeuskäytäntöä sekä oikeuskirjallisuutta sekä näi- den taustalla olevaa EU-lainsäädäntöä.
Kuluttajansuojalain väljyydellä on mahdollistettu markkinoinnin nopean kehityksen ja dy- naamisuuden sekä yhteiskunnassa tapahtuvien arvomuutosten huomioon ottaminen. Koska kuluttajansuojalain yleissäännökset ovat laajalti tulkinnallisia, on oikeuskäytännölle annettu painoarvoa kuluttajansuojalain tulkinnassa.24 Näin ollen kansallinen ja unionin oikeuskäy- täntö tarjoaa merkittävän oikeuslähteen aiheen kannalta, vaikka sitä on kuitenkin käsiteltä- vän aiheen näkökulmasta verrattain niukasti.
Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytäntö on korostuneessa asemassa oikeusläh- teenä eurooppaoikeudellisia lähteitä tulkittaessa, kuten tässä tutkielmassa sopimattomista kaupallisista menettelyistä elinkeinotoiminnassa annettua direktiiviä, vaikka EUT:n ennak- koratkaisulla on ahtaasti tulkiten sitova vaikutus ainoastaan sitä pyytäneeseen tuomioistui- meen. EUT:n ennakkoratkaisussaan antama tulkintakannanotto, ratio decidendi, sitoo oi- keusohjeena kuitenkin kaikkia tuomioistuimia ja EU-lainsäädäntöä soveltavia
22 Siltala 2003, s. 328.
23 Määttä 2016, s. 148, Laakso 2012, s. 444–445.
24 HE 105/2001 vp, s. 7, Siitari-Vanne 2002, s. 196 ja Peltonen – Määttä 2015, s. 8.
viranomaisia.25 EUT:n ratkaisukäytännön lisäksi merkitystä annetaan KKO:n ratkaisukäy- tännölle ylimpänä kansallisena tuomioistuimena.
Suurin osa tutkielman aiheen kannalta merkityksellisistä oikeustapauksista ei ole kuitenkaan edennyt KKO:n saakka, vaan monesti MAO:n ja MT:n ratkaisu on saanut lainvoiman.
Vaikka edellisten ratkaisut eivät ole oikeuslähdeopillisesti yhtä velvoittavia kuin ylimpien oikeusasteiden antamat ennakkopäätökset, on ratkaisuilla kuitenkin merkittävää painoarvoa MT ja MAO:n tulkitessa lain aukkokohtia.26 Myös kuluttaja-asiamiehen ratkaisukäytäntö toimii oikeuslähteenä, kun tulkitaan kuluttajamarkkinoinnin sääntelyn sisältöä. Oikeusläh- teenä tämä ei ole kuitenkaan verrattavissa muuhun oikeuskäytäntöön, sillä kyseessä on vi- ranomaiskäytäntö.27
Markkinaoikeuden ja kuluttaja-asiamiehen ratkaisukäytännön lisäksi ratkaisusuosituksiaan antavat Suomessa mainonnan eettinen neuvosto ja liiketapalautakunta. Mainonnan eettinen neuvosto ja liiketapalautakunta soveltavat toiminnassaan kansainvälisen kauppakamarin (ICC) 2018 päivitettyjä markkinointisääntöjä28.29 Tutkielman aiheen kannalta ei ole kuiten- kaan merkityksellistä tarkastella edellisten instanssien ratkaisusuosituksia tarkemmin, sillä markkinaoikeus toimii tähän nähden primaarisääntelyn tuottajana. Liiketapalautakunnan suositukset ovat useinkin salaisia.30 Tutkielmassa sivutaan ICC:n markkinointisääntöjä vain pieneltä osin.
1.4 Tutkielman rakenne
Tutkielma rakentuu johdantoluvun lisäksi viiteen päälukuun. Toisen luvun teemana on koh- dennettu mainonta, ja luvussa avataan mainonnan ja mainonnan kohdentamisen käsitteet sekä kuinka mainonnan kohdentaminen ja kuluttajien segmentointi on muuttunut ajan myötä. Lisäksi luvussa määritellään tutkielmassa käsiteltävät mainonnan muodot eli sosiaa- lisen median natiivimainonta sekä sähköinen suoramarkkinointi.
25 Raitio 2013, s. 234.
26 Määttä 2018, s. 7 ja Viitanen 2017, s. 20
27 Viitanen 2017, s. 22. Lisäksi kuluttaja-asiamiehen ratkaisukäytäntöä on saatavilla kilpailu- ja kuluttajaviras- ton sivuilla vain vuodesta 2012 eteenpäin.
28 International Chamber of Commerce ICC 2018, Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinointisäännöt.
29 Keskuskauppakamari, kohta Mainonnan eettinen neuvosto ja Keskuskauppakamari, kohta Liiketapalauta- kunta
30 Weckström 2010, s. 8.
Kolmannessa luvussa käsittelen mainonnan kohdentamisen taustalla olevaa profilointia ja siihen liittyvää tietosuojasääntelyä. Luvussa avataan edellytykset, joilla profilointia voidaan toteuttaa terveystietojen perusteella, mitä periaatteita tietosuojasäännökset asettavat henki- lötietojen käsittelylle profiloinnissa sekä millaisia oikeuksia rekisteröidyllä on, kun hänen henkilötietojaan käsitellään profilointiin perustuvassa mainonnan kohdentamisessa. Lu- vussa käsitellään myös automaattisen päätöksenteon olemassaoloa, kun mainonta perustuu automaattiseen tietojen käsittelyyn.
Neljännessä luvussa keskitytään sopimattoman menettelyn lainmukaisuuden arviointiin KSL 2 luvun 3 §:n yleislausekkeen näkökulmasta. Tutkielman kannalta keskeisenä teemana on se, milloin haavoittuvassa asemassa oleville kuluttajille kohdennettu terveysmainonta täyttää sopimattoman menettelyn edellytykset yleislausekkeen kriteerien valossa. Luvussa käsitellään myös haavoittuvan kuluttajan käsitettä sopimattoman menettelyn arvioinnin mit- tapuuna sekä tavanomaisesti käytettyä keskivertokuluttajan käsitettä.
Viidennessä luvussa tarkastelen kahta tyyppisopimatonta menettelyä mainonnassa. Ensin- näkin käsittelen terveystuotteiden mainonnassa annettujen terveysväittämien harhaanjohta- vuutta tai totuudenvastaisuutta. Luku pitää sisällään terveysväittämien määrittelyn sekä har- haanjohtavuuden ja totuudenvastaisuuden arvioinnissa huomioitavat totuudenmukaisuuden vaatimuksen sekä menettelyn kokonaisarvioinnin. Toisena tyyppisopimattomana menette- lynä käsittelen aggressiivisen menettelyn kieltoa kohdennetussa terveystuotteiden mainon- nassa KSL 2 luvun 9 §:n näkökulmasta. Tutkielman viimeisessä pääluvussa esitetään tut- kielman johtopäätökset.
2 KOHDENNETTU MAINONTA
2.1 Mainonnan ja kohdennetun mainonnan käsitteet
Mainonnan katsotaan kuuluvan käsitteenä markkinoinnin alaan.31 Mainonta ja markkinointi ovat käsitteellisesti lähellä toisiaan: termeillä viitataan toimintaan, jolla jonkin hyödykkeen kysyntää edistetään jossakin muodossa.32 Siksi käsitteistä puhutaan toisinaan jopa synonyy- meina. Tutkielman kannalta ei ole merkityksellistä tehdä selkeää rajanvetoa mainonnan ja markkinoinnin käsitteen välille, joten käsitteistä puhutaan osittain limittäin. Näin ollen mai- nonnalla ja markkinoinnilla yhteisesti viittaan tutkielmassa kaupalliseen viestintään tietyn tuotteen kysynnän ja kulutuksen edistämiseksi B2C.
Mainonnan ja markkinoinnin käsitteillä ei ole juridista määritelmää, mutta oikeuskäytännön myötä markkinoinnin käsite on vakiintunut hyvin laajaksi. Markkinointina on vakiintuneesti pidetty elinkeinonharjoittajan tai toisen tahon tämän puolesta toteuttamaa kaupallista vies- tintää, kuten mainontaa sekä annettuja tietoja tavaran pakkauksessa ja käyttöohjeissa taikka muuten kaupan teon yhteydessä. Myös erilaisia välillisesti ja välittömästi kuluttajaan koh- distuvia myynninedistämiskeinoja, kuten alennuksia, lisäetuja ja markkinointiarpajaisia, sekä suoramarkkinointia ja digitaalista markkinointia pidetään markkinointina.33
Pelkästään jo hyödykkeen nimen mainitseminen tai kuvan esittäminen voi olla markkinoin- tia, mikäli se tapahtuu hyödykkeen myynnin edistämiseksi.34 Markkinoinnin tarkoituksena on lähes kaikenlainen elinkeinotoimintaan liittyvä hyödykkeiden kysynnän ja kulutuksen edistäminen, jonka avulla pyritään vaikuttamaan kuluttajan toimintaan ja päätöksentekoon.
Merkitystä ei anneta sille, missä muodossa sanoma esitetään kuluttajalle, vaan mikä on sa- noman luonne.35
31 HE 8/1977 vp, s. 14.
32 Hoikka – Neuvonen – Rautiainen 2016, s. 119.
33 HE 32/2008 vp, s. 19 ja International Chamber of Commerce ICC 2018, s. 8.
34 KKO 2005:40, Innanen – Saarimäki 2012, s. 286 ja Määttä 2006, s. 2.
35 Markkinatuomioistuin on ratkaisussaan MT 1997:25 todennut useassa ratkaisussaan markkinoinnilla tarkoi- tettavan mainontaa ja muuta myynnin edistämiseen tarkoitettua viestintää. Ratkaisussa MT 1996:11 markki- natuomioistuin on todennut, markkinoinnin muotoilemisella toimitukselliseksi sisällöksi ei voida välttyä KSL markkinointisäännösten vastuilta. Markkinoinnin käsitteen laajuutta ilmentää niin ikää markkinaoikeuden rat- kaisu MAO 561:10, jossa markkinoinnin käsitteen on katsottu pitävän sisällään aktiivisen myynninedistämis- toimenpiteiden lisäksi tuotteen kaupanpitämisen myymälässä tai muulla tavoin.
Ratkaisussa KKO 2005:40 korkein oikeus katsoi, että kuluttajalle tekstiviestillä lähetetty suos- tumuspyyntö suoramarkkinointiin on ollut jo itsessään markkinointia, kun viestissä annettiin tietoa markkinoitavasta hyödykkeestä ja viestissä on mainittu lehden nimi lehden tunnettavuu- den edistämiseksi mainonnallisessa tarkoituksessa.
Koska mainonnalla ja markkinoinnilla pyritään edistämään tietyn tuotteen kysyntää, on mai- nonnalla tyypillisesti tietty tavoiteltu kohderyhmä. Hoikka, Neuvonen ja Rautiainen katsovat markkinoinnilla olevan karkeasti ajatellen kolme kohderyhmää: suuri yleisö, asiantuntijat ja erityistä suojelua tarvitseva ryhmä, kuten sairaat, vanhukset, lapset sekä valtakieltä heikosti taitavat henkilöt.36 Kohderyhmä voi kuitenkin olla myös tätä jaottelua tarkempi, ja siten tar- kasti jaotelluille kohderyhmille on mahdollista toteuttaa hyvinkin tarkkaa mainonnan koh- dentamista personoiduin mainoksin.
Kohdennetulla mainonnalla (targeted advertising) tarkoitetaan mainontaa, jolla pyritään edistämään tiettyjen tuotteiden myyntiä mainostamalla tuotetta suoraan tietyille kuluttajille tai kuluttajaryhmille perustuen heidän ominaisuuksiinsa.37 Erotuksena tavanomaiseen ”mas- samainontaan”, mainostaja välttyy turhalta mainonnalta, kun mainos kohdistetaan kulutta- jaan, joka on potentiaalisesti kiinnostunut tietystä tuotteesta. Näin ollen kohdennetusta mai- nonnasta hyötyvät molemmat osapuolet: kuluttaja saa häntä kiinnostavia mainoksia ja elin- keinonharjoittaja hyötyy mainonnan kohdentamisesta esimerkiksi rahallisesti, sillä mainon- nan tehokkuus vähentää mainonnan kustannuksia.38 Tästä johtuen mainonnan kohdentami- nen rajatulle kohderyhmälle onkin kasvattanut suosiotaan.39
Kohdennettu mainonta tulee käsittää laajasti. Kohdennettua markkinointia on esimerkiksi se, että mainos sijoitetaan esimerkiksi sellaisen ohjelman yhteyteen, jonka katsojat markki- noinnilla halutaan saavuttaa.40 Tällöin markkinointia toteutetaan suurelle yleisölle, mutta mainoksen sisällön tai sijainnin avulla kohdennetusti tietylle väkijoukolle.41 Tällä tavoin kohdennettu mainos tavoittaa kuitenkin tosiasiassa myös muita kuluttajia, kuin keitä
36 Hoikka – Neuvonen – Rautiainen 2016, s. 124.
37 Jokubaitis 2018, s. 86, Claxton 2021, s. 1203 ja Bourreau – De Streel – Graef 2017, s. 51.
38 Bourreau – De Streel – Graef 2017, s. 51 ja Claxton 2021, s. 1208.
39 Viitanen 2017, s. 75.
40 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 5 ja Claxton 2021, s. 1203.
41 Esimerkiksi painon pudotukseen liittyvien ohjelmien mainoskatkoilla mainostetaan laihdutustuotteita ja jal- kapalloturnausten mainoskatkoilla miehille suunnattuja tuotteita.
kohdennuksella pyritään tavoittamaan.42 Toisaalta mainonta voidaan kohdentaa yksilöidysti tietylle henkilölle tai kotitaloudelle esimerkiksi suoramarkkinointina.
2.2 Mainonnan kohdentamisen ja kuluttajien segmentoinnin kehitys
Mainonnan kohdentaminen ei ole ilmiönä uusi, vaan se on vuosikymmeniä vanha markki- noinnin keino. Kuitenkin tämän päivän mahdollisuudet markkinoinnin kohdentamiselle eroavat huomattavasti siitä, mitä se oli silloin, kun markkinoijat pyrkivät selvittämään aino- astaan, kuinka tietyn väestöryhmän tottumukset ja ominaispiirteet ohjaavat yksilöiden osto- mieltymyksiä.43
Edellä viitatussa tilastolliseen analyysiin perustuvassa markkinoinnissa, joka on kohdenne- tun mainonnan ensimmäisiä muotoja, markkinat jaetaan eri markkinalohkoihin eli segment- teihin, joihin kuuluvat kuluttajat omaavat tilastollisten seikkojen, kuten iän tai sukupuolen perusteella tietyt samankaltaiset tottumukset ja ostokäyttäytymisen.44 Tilastollisen analyysin perusteella esimerkiksi kaikille yli 50-vuotiaille henkilöille, keiden näkö tilastollisesti kat- soen on heikompi kuin tätä nuorempien henkilöiden, voidaan markkinoida lukulaseja, sillä tilastollisesti katsoen ikäryhmään kuuluvat henkilöt ovat todennäköisesti kiinnostuneempia lukulasien ostamisesta.45
Mainonnan kohdentamisen työkalujen kehittyessä on kuluttajia segmentoitu väestötilastol- listen seikkojen lisäksi heidän persoonallisuutensa ja elämäntyylin perusteella. Tällaisessa kuluttajien segmentoinnissa huomioidaan mm. henkilön asenne, uskomukset, mielipiteet ja persoonalliset piirteet. Sen, minkälaisten kuluttajan ominaisuuksien perusteella segmentointi toteutetaan ja mainonta kohdennetaan, määrittää markkinoitava tuote.46 Tällä tavoin koh- dennetulla mainonnalla voidaan tavoittaa suoraan haluttu kohderyhmä, esimerkiksi tietyn harrastajaryhmän yksilöt.
42 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 5.
43 Jokubaitis 2018, s. 86 ja Claxton 2021, s. 1203.
44 Viitanen 2017, s. 5, De Souza 2015, a Short History of Targeted Advertising ja Pridmore – Hämäläinen 2017, s. 104.
45 Eklund – Lilja 2013, s. 218, alaviite 15.
46 Viitanen 2017, s. 5.
Kohdennetun mainonnan uusin muoto, joka on kehittyneen teknologian ja tiedonkäsittelyn mahdollistamaa, kykenee tavoittamaan kuluttajan ennennäkemättömän tarkasti.47 Tarkkuus perustuu monipuolisen henkilödatan keräämiseen henkilödatan jatkuvan ja massiivisen kas- vun johdosta. Tämä on mullistanut tavan, jolla elinkeinonharjoittaja tavoittaa haluamansa yleisön.48 Dataa keräävät yritykset hyödyntävät dataa joko omassa toiminnassaan tai jakavat dataa edelleen kolmansille osapuolille markkinointitarkoituksiin.49 Henkilödataa kerätään muun muassa kuluttajan vieraillessa eri verkkosivuilla, tehdessä hakuja verkossa, käyttäjä- profiileihin annettujen tietojen kautta, ostohistoriatiedoista, älylaitteista, erilaisten blogikir- joitusten tai sosiaalisen median päivitysten kautta taikka eri sovellusten kautta. Siten se muo- dostuu kaikesta internettiin kytkettyjen laitteiden keräämästä datasta, niin sosiaalisen me- dian päivityksistä, kuin älykellolla mitatuista glukoositasoista.50
Terveystuotteiden mainonnan kohdentamisessa elinkeinonharjoittajat voivat hyödyntää esi- merkiksi älykellojen avulla kerättyä dataa mm. käyttäjän päivittäisestä askelmäärästä, kä- vellyistä kilometreistä, poltetuista kaloreista, sydämen sykkeestä, unen määrästä, ruumiin lämpötilasta, askeltiheydestä tai muista älykellon analysoimista tiedoista, joita käyttäjä on sallinut luovutettavan markkinointitarkoituksiin.51
Markkinoija voi hyödyntää keräämäänsä tietoa muun muassa kuluttajien segmentoinnissa ja personoimalla suoramarkkinointia tai sosiaalisen median mainontaa ja kohdistamalla nämä juuri tietylle kuluttajaryhmälle siten, että mainonta vastaa ryhmän preferenssejä.52 Yksin- kertaisimmillaan siis, jos henkilö vierailee useilla eri verkkosivuilla, joiden aiheena on esi- merkiksi laihduttaminen, voi henkilö kohdata saman aihealueen markkinointia esimerkiksi sosiaalisen median uutissyötteessään. Vastaavasi henkilö voi vastaanottaa sähköpostiinsa
47 De Souza 2015, a Short History of Targeted Advertising ja Pridmore ja Hämäläinen 2017, s. 108.
48 Jokubaitis 2018, s. 87 ja Claxton 2021, s. 1203–1204. Mm. erilaisten älylaitteiden kasvava määrä on mah- dollistanut ja mahdollistaa yksityiskohtaisen datan keräämisen laitteiden seuratessa henkilön päivittäisestä elä- mästä kertyvää dataa kellon ympäri, Ks. Helberger 2016, s. 3. Vuoden 2018 tiedon mukaan 90 % koko ihmis- historian kuluttajadatasta olisi kerätty edeltävän 2 vuoden aikana, Pickell 2018, What is Big Data? A Complete Guide.
49 WP 251rev.01 s. 8. Kaikki markkinointia toteuttavat osapuolet ovat velvollisia noudattamaan mainontaa koskevia säännöksiä, ja esimerkiksi ICC:n markkinointisäännöt soveltuvat niin markkinoijaan kuin sen käyt- tämiin alihankkijoihin, data-analyytikoihin sekä algoritmeja ja tekoälyä hyödyntäviin tahoihin, Ks. Interna- tional Chamber of Commerce ICC 2018, 25 artikla.
50 Helberger 2016, s. 3 ja Ezrachi – Stucke 2016, s. 2–3.
51 Ks. Helberger 2016, s. 2.
52 Boerman – Kruikemeier – Zuiderveen Borgesius 2017, s. 363–364, Claxton 2021, s. 1203 ja Eklund – Lilja 2013, s. 218.
suoramarkkinointia esimerkiksi rekisteröidyttyään johonkin asiakasjärjestelmään, johon henkilö antoi myös sähköpostiosoitteensa.
Edellä mainittujen seikkojen vuoksi kohdennetusta markkinoinnista onkin tullut erityisen tehokas työkalu yrityksille, jotka pyrkivät kilpailemaan digitaalisilla markkinoilla. Sen li- säksi, että mainoksia voidaan kohdistaa suoraan tietyille kuluttajalle, voidaan myös kulutta- jan tulevaa ostokäyttäytymistä ennustaa sekä vaikuttaa siihen.53 Kohdennetut mainosalgo- ritmit voivat esimerkiksi syöttää kuluttajalle jatkuvasti kuratoitua personoitua mainossisäl- töä tavoitteenaan saada kuluttaja klikkaamaan mainosta, jonka hän on jo aiemmin ohitta- nut.54
Käytäntö, jolla kuluttajien verkkokäyttäytymistä seurataan, on suostumuksenvaraista. Se- lainkäyttöön perustuva markkinointi55 kerää yksilön selainkäyttöön perustuvaa dataa sivus- toille asetettujen evästeiden kautta. Evästeiden tai muiden palvelun käyttöä kuvaavien tieto- jen tallentaminen käyttäjän päätelaitteelle ja näiden tietojen käyttö on sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 205 §:n mukaan sallittua palvelun tarjoajalle, jos käyttäjä on antanut siihen suostumuksensa ja palvelun tarjoaja antaa käyttäjälle ymmärrettävät ja kattavat tiedot tallentamisen käytön tarkoituksesta.56 Koska suostumukseen sovelletaan jäljempänä tarkem- min käsitellyn mukaisesti TSA:ta, on evästeisiin annettu suostumus voitava peruuttaa yhtä vaivatta, kuin se on annettu. Esimerkiksi Ranska on asettanut Googlelle 150 miljoonan euron sakon ja Facebookille 60 miljoonan euron sakon sen seurauksena, ettei kuluttajalla ollut mahdollisuutta peruuttaa evästeisiin antamaa suostumustaan yhtä helposti kuin sen on
53 Claxton 2021, s. 1202–1203.
54 Claxton 2021, s. 1187–1188.
55 Selainkäyttöön perustuvassa mainonnassa (”online behavioral advertising”), mainonta kohdistetaan kulut- tajalle esimerkiksi hänen verkkosivujen selailuhistoriansa perusteella. Selailuhistorian avulla voidaan kerätä tietoa muun muassa vierailluista verkkosivuista, luetuista artikkeleista, katsotuista videoista sekä kaikesta, mitä henkilö on hakenut hakuselaimella. Markkinoinnin kohdentaminen tarkoittaa selainkäyttöön perustuvassa markkinoinnissa sitä, että samalla verkkosivulla samaan aikaan vierailevat eri käyttäjät näkevät eri mainokset, jotka pohjautuvat käyttäjien erilaisiin selainkäyttöihin. Näin ollen markkinoijat näkevätkin selainkäyttöön pe- rustuvan mainonnan yhtenä tärkeimpänä keinona tavoittaa haluttu yleisö, Boerman – Kruikemeier – Zuider- veen Borgesius 2017, s. 363–364.
56 Helsingin hallinto-oikeus on ratkaisussaan HaO 8.4.2021 H1516 ja HaO 8.4.2021 H1515 käsitellyt pätevän suostumuksen edellytyksiä evästeiden käytön hyväksymisessä. HaO katsoi, että tietosuoja-asetuksen vaati- mukset täyttävää suostumusta ei voida antaa pätevästi internetselaimen asetusten kautta. Ennen 8.4.2021 Hel- singin HaO:n antamaa ratkaisuita Suomessa oli ristiriitaista tulkintaa siitä, kuinka pätevä suostumus voidaan pyytää evästeiden käyttämiseksi ja tiedon luovuttamiseksi. Näin ollen HaO:n ratkaisu on merkittävä Suomen oikeuskäytännössä, sillä ratkaisu vahvistaa evästeasioissa toimivaltaisen viranomaisen liikenne- ja viestintävi- raston aikaisemman neuvonnan virheellisyyden.
antanut.57 Sen sijaan esimerkiksi sovellusten ja käyttäjätilien kautta henkilödatan käyttämi- nen markkinointitarkoituksiin riippuu osapuolten välisestä sopimuksesta tai siitä, onko käyt- täjä antanut suostumuksen tähän sovelluksessa tai käyttäjätilillään.
Jotta terveystuotteiden markkinointi tuotteista kiinnostuneille potentiaaliselle asiakkaalle on mahdollista, on kuluttajaa profiloitava kuluttajasta kerätyn tiedon perusteella. Tällöin mark- kinoija tai markkinoijan puolesta kolmas yritys luo kuluttajasta profiilin, joka sisältää tietoa kuluttajan ominaisuuksista. Älykelloesimerkin tapauksessa kuluttajan profiili sisältää tietoa muun muassa kuluttajan sydämen sykkeestä, kävellyistä kilometreistä ja unen määrästä.
Markkinointitarkoitukseen toteutettua kuluttajan profilointia käsitellään erikseen luvussa 3.
2.3 Personoitu sosiaalisen median mainonta digitaalisen markkinoinnin muotona Digitaalisessa ympäristössä tapahtuva markkinointi on räjähdysmäisessä kasvussa, sillä alustat ja algoritmit luovat uusia markkinointimahdollisuuksia.58 Digitaalisessa markkinoin- nissa hyväksikäytetään interaktiivista mediaa, jolla tarkoitetaan laajasti alustoja, mediaa ja seurantamenetelmiä kuten sosiaalista mediaa ja siihen liittyviä algoritmeja. Sen tarkoituk- sena on tuotteiden myynnin edistäminen ja kuluttajan käyttäytymiseen vaikuttaminen.59 Yhtenä merkittävänä alustana digitaalisen markkinoinnin kasvun osalta toimivat sosiaalisen median kanavat.60 Sosiaalisen median alustat, kuten Facebook, Instagram, Twitter, You- Tube, Pinterest ja LinkedIn, ovat nousseet yhdeksi merkittäväksi alustaksi, jossa elinkeinon- harjoittaja markkinoi tuotteitaan, sillä markkinoijat ovat siirtyneet sinne, minne ihmisetkin.61 Markkinoijat kykenevät personoimaan sosiaalisen median alustalla mainokset kuluttajien ominaisuuksien, kuten iän tai sukupuolen sekä mielenkiinnonkohteiden, elämäntapojen ja
57 CNIL, Cookies: the CNIL fines GOOGLE a total of 150 million euros and FACEBOOK 60 million euros for non-compliance with French legislation.
58 Paloranta 2019, s. 525, 531.
59 International Chamber of Commerce ICC 2018, s. 8 ja 29.
60 Paloranta 2019, s. 525 ja 531. Sosiaalisen median alustalle mainonnasta syntyvät tuotot ovat merkittävä osa sen liikevaihtoa, Claxton 2021, s. 1204. Esimerkiksi Facebookin vuoden 2020 liikevaihdosta 97.9 prosenttia kertyi mainostuloista, Statista, Facebook’s advertising revenue worldwide from 2009 to 2020.
61 OECD 2019, s. 18, Paloranta 2014, s. 157, ja Pesonen 2012, s. 138. Vuonna 2020 mm. Facebook-yhteisö- palvelua Suomessa oli käyttänyt viimeisen 3 kuukauden aikana 81 % 25–34 vuotiaista, 76 % 35–44 vuotiaista, 66 % 45–54 vuotiaista, 52 % 55–64 vuotiaista, 42 % 65–74 vuotiaista ja 13 % 75–89 vuotiaista. Suomessa Instagram-yhteisöpalvelua oli käyttänyt viimeisen 3 kuukauden aikana 65 % 25–34 vuotiaista, 50 % 35–44 vuotiaista, 40 % 45–54 vuotiaista, 24 % 55–64 vuotiaista, 12 % 65–74 vuotiaista ja 2 % 75–89 vuotiaista.
LinkedIn-yhteisöpalvelua viimeisen 3 kuukauden aikana käytti 25 % 25–34 vuotiaista, 21 % 35–44 vuotiaista, 20 % 45–55 vuotiaista, 10 % 55–65 vuotiaista, 3 % 65–74 vuotiaista ja 1 % 75–89 vuotiaista, Tilastokeskus, väestön tieto- ja viestintätekniikan käyttö 2020, liitetaulukko 25.
