Pääsäännön mukaisesti sopimattoman menettelyn arvioinnin mittapuuna käytetään sopimat-tomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 5 artiklan mukaan keskivertokuluttajaa.
Vaikka kansallisessa laissa ei ole tästä nimenomaista kirjausta, sovelletaan Unionin oikeu-desta johtuen samaa myös Suomen oikeudessa. KSL:n säädöstekstissä tarkoitettu ”kuluttaja”
on asiallisesti sama, kuin ”keskivertokuluttaja”.171
168 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 1169/2011, annettu 25 päivänä lokakuuta 2011, elintarvi-ketietojen antamisesta kuluttajille, EUVL, L 304, 22.11.2011, s. 18–63.
169 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) 1924/2006, annettu 20 päivänä joulukuuta 2006, elintar-vikkeita koskevista ravitsemus- ja terveysväitteistä, EUVL, L 12, s. 3–18.
170 HE 32/2008 vp, s. 21.
171 HE 32/2008 vp, s. 13.
Unionin oikeuskäytännön synnyttämän tulkinnan mukaan keskivertokuluttajalla tarkoite-taan valistunutta, kohtuullisen tarkkaavaista ja huolellista kuluttajaa. Tulkinta ei ole kuiten-kaan sama kaikkialla EU:ssa, vaan käsitteen tulkinnassa tulee huomioida sosiaaliset, kult-tuuriset ja kielelliset tekijät.172 Lähtökohtana on sen arviointi, minkä käsityksen tavallinen kuluttaja saa markkinointiaineistosta.173 Keskivertokuluttajalle tyypillisen reaktion arvioi-miseksi kansallisten tuomioistuinten ja viranomaisten on käytettävä omaa harkintakykyään unionin oikeuskäytäntö huomioiden.174
Käytännössä keskivertokuluttaja-käsitteen tulkinnassa ilmenee vaihtelua eri jäsenmaissa.175 Unionin oikeuskäytännössä ei ole otettu säännönmukaisesti kantaa tarkemmalla tasolla sii-hen, mitä tarkoittaa sekä millaista tietämystä ja ymmärrystä markkinoinnin keinoista edel-lytetään valistuneelta, kohtuullisen tarkkaavaiselta ja huolelliselta kuluttajalta.176
Suomen kuluttajaoikeudessa kuluttajaa ei ole pidetty alun alkaen kovinkaan rationaalisena toimijana ja aika ajoin kuluttajaa on pidetty vähemmän tarkkaavaisena; kuluttajalta on ole-tettu puuttuvan tuotetta koskeva asiantuntemus sekä tuotteista annettujen tietojen syvällinen arviointikyky. Ratkaisukäytäntö on mukaillut vuoden 1977 esitöiden näkemystä siitä, että kuluttaja on mainoksia nopeasti silmäilevä ei-ammattilainen. Siten arvioinnissa on huomi-oitava, mikä kuva keskivertokuluttajalle syntyy melko nopealla ja pinnallisella
172 HE 32/2008 vp, s. 22 ja sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin johdanto-osan 18. kohta.
Keskivertokuluttajan käsite on vakiinnuttanut asemansa ajan myötä. Vuonna 1995 EYT:n antamassa Mars-tapauksessa (Asia C-470/93, Mars, EU:C:1995:224, kohta 24) tuomioistuin katsoi, että keskivertokuluttajalla tarkoitetaan kohtuullisen valistunutta kuluttajaa. EYT on vuonna 1998 antamassaan Gut Springenheide ja Tusky-tapauksessa (Asia C-210/96, Gut Springenheide ja Tusky, EU:C:1998:396, kohta 31) laventanut käsi-tettä ja pitänyt keskivertokuluttajana valistunutta, kohtuullisen tarkkaavaista ja huolellista kuluttajaa. Tämä tulkinta keskivertokuluttajasta on vakiintunut unionin oikeuskäytännössä (Mm. Asia C-220/98, Estée Lauder, EU:C:2000:8, kohta 27, asia C-356/04, Lidl Belgium, EU:C:2006:585, kohta 78 ja asia C-195/14, Teekanne, EU:C:2015:361, kohta 36) ja määritelmään on viitattu yhä vuonna 2016, kun EUT on Suomea koskeneessa Viiniverla-tapauksessa (Asia C-75/15, Viiniverla, EU:C:2016:35, kohta 25)nojannut tulkinnan keskivertoku-luttajan käsitteestä vuonna 1998 omaksuttuun määritelmän mukaisesti ja todennut oikeuskäytännön siltä osaksi kuluttajansuojaan liittyvässä oikeuskäytännössä vakiintuneeksi.
173 HE 32/2008 vp, s. 22.
174 Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi, resitaali 18 jaAsia C 611/14, Canal Digital, EU:C:2016:800, kohta 39.
175 Euroopan unioni 2017, s. 40.
176 Viitanen 2017, s. 207, EUT:n oikeuskäytännön valossa keskivertokuluttajalta odotettava tietämystaso voi aiheuttaa kuvan poikkeavuudesta ja synnyttää kuvan huomattavan paljon korkeammasta vaatimustasosta kes-kivertokuluttajan tietämyksen ja ymmärryksen suhteen. Esimerkkinä tästä mainittakoon tuotteen nimi ja sen harhaanjohtavuus keskivertokuluttajan näkökulmasta; tuotteen nimi ei ole ollut harhaanjohtava, mikäli tuote-seloste on sisältänyt maininnan tuotteen tarkasta koostumuksesta.
tutustumisella.177 Sosiaalisten, kulttuuristen ja kielellisten tekijöiden huomioiminen ratkai-sukäytännössä ei voi kuitenkaan johtaa siihen, että suomalaisia kuluttajia voitaisiin pitää yleisesti ottaen vähemmän valistuneina ja huolellisina.178
Kun mainontaa kohdennetaan, suunnataan menettelyä kuitenkin tietylle rajatummalle koh-deryhmälle. Tällöin pääsäännön mukainen tulkinta keskivertokuluttajasta voisi johtaa tilan-teisiin, jossa mainonnan kohderyhmältä odotettu valistuneisuus, tarkkaavaisuus ja huolelli-suus ei vastaa omaksuttua keskivertokuluttajakäsitystä. Näin ollen KSL 2 luvun 3 §:n 3 mo-mentti sisältää poikkeuksen: mikäli menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, me-nettelyn sopimattomuutta arvioidaan tämän kuluttajaryhmän näkökulmasta. Edelleen samai-nen momentti sisältää toisen poikkeuksen: jos menettely on omiaan heikentämään sellaisten kuluttajien päätöksentekoa, jotka ovat erityisen alttiita vaikuttamiselle ikänsä, vammansa tai herkkäuskoisuutensa vuoksi, ja elinkeinonharjoittajan olisi pitänyt se kohtuudella ymmärtää, menettelyn sopimattomuutta arvioidaan tällaisen kuluttajaryhmän näkökulmasta. Vii-meiseksi mainittu poikkeus tulee sovellettavaksi tutkielmassa käsittelemässäni mainon-nassa, joka koskee terveystuotteita ja niiden kohdennettua mainontaa tuotteista potentiaali-sesti kiinnostuneille henkilöille. Tällöin kaupallisen menettelyn kohteena ovat sairaat tai muusta terveysongelmista kärsivät kuluttajat, eli haavoittuvassa asemassa olevat kuluttajat.
Haavoittuvalla kuluttajalla tarkoitetaan henkilöä, joka on tietojensa tai kokemuksensa rajoit-tuneisuuden taikka eräiden muiden syiden vuoksi tavallista alttiimpi markkinoinnin vaiku-tukselle.179 Erään määritelmän mukaisesti haavoittuva kuluttaja on sosiodemografisten tai käyttäytymiseen liittyvien ominaisuuksiensa, henkilökohtaisen tilanteensa taikka markki-naympäristön takia muita kuluttajia suuremmassa vaarassa kokemaan kielteisiä tuloksia markkinoilla tai hänellä on rajoittunut kyky maksimoida oma hyvinvointinsa, vaikeuksia
177 HE 8/1977 vp, s. 15, Euroopan unioni 2017, s. 43, Peltonen 2014, s. 6, Viitanen 2017, s. 207 ja 276 ja Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 47. Myös MT 1983:10, jossa markkinatuomioistuin on todennut, että lehti-mainoksia luetaan yleensä pintapuolisesti ja MAO 448:15, jossa todetaan niin ikään lehti-mainoksia silmäiltävän vain pintapuolisesti.
178Ratkaisussa KKO 2017:83 korkein oikeus on tulkinnut keskivertokuluttajan käsitettä. KKO:n mukaan kan-sallisessa oikeudessa kuluttajan käsite ei voi poiketa kansallisista lähtökohdista ja unionin oikeudesta, kun sovelletaan sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevalla direktiivillä yhdenmukaistettua kuluttajamarkki-nointia. Korkein oikeus katsoo, että EUT:n oikeuskäytännön mukaisen tavanomaisen valistuneen ja kohtuulli-sen tarkkaavaikohtuulli-sen ja huolellikohtuulli-sen keskivertokuluttajan käsite ei ole tulkinnallisesti epäselvä. Se, että kansallikohtuulli-sen viranomaisen on huomioitava tulkinnassa sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät, ei voi KKO:n näkemyk-sen mukaan johtaa siihen, että suomalaisten kuluttajien voitaisiin arvioida olevan yleisesti ottaen vähemmän valistuneita ja huolellisia.
179 HE 8/1977 vp, s. 25.
hankkia tai omaksua tietoa, heikompi kyky ostaa, valita tai käyttää sopivia tuotteita tai on muita alttiimpi tiettyjen markkinointimenettelyjen suhteen, joista etenkin kolme viimeisintä soveltuvat erityisesti digitaalisessa ympäristössä ja sähköisissä viestimissä.180
Sopimattoman menettelyn ehkäisemiseksi tällaiselle kohderyhmälle toteutettua markkinoin-tia arvioidaan keskimääräistä tiukemmin.181 KSL:n poikkeus juontuu sopimattomia kaupal-lisia menettelyjä koskevan direktiivin 5 artiklan 3 kohdasta. Kohdan perusteella sellaista kaupallista menettelyä, kuten tässä tapauksessa terveystuotteiden kohdennettua mainontaa, mikä todennäköisesti vääristää olennaisesti vain selkeästi tunnistettavissa olevan kuluttaja-ryhmän taloudellista käyttäytymistä, joka on erityisen altis käytännön tai sen perustana ole-van tuotteen suhteen henkisen tai fyysisen vajavaisuutensa, ikänsä tai herkkäuskoisuutensa vuoksi tavalla, on arvioitava tällaiseen ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön näkökulmasta, edellyttäen että elinkeinonharjoittajan voidaan kohtuudella odottaa ennakoivan tämän.
Siten terveystuotteiden kohdennetussa mainonnassa menettelyn sopimattomuuden arvioin-nin mittapuuna on keskivertokuluttajan sijaan haavoittuvaan kuluttajaryhmään kuuluva kes-kivertojäsen, ja menettelyn sopimattomuusharkinnassa on huomioitava tämän kohderyhmän suojaamiseksi välttämättömät näkökohdat. Tietyn kohderyhmän erityispiirteisiin vedotessa on käytettävä erityistä harkintaa.182
Erityisesti, kun mainonnan kohteena ovat sairaat, on terveysväittämien käytössä käytettävä suurta harkintaa.183 Esimerkiksi markkinointi, joka perusteettomasti viittaa siihen, että jokin hyödyke edistää sairaiden kuluttajien terveyttä tai hyvinvointia, on vastoin lain yleissään-nöstä.184
180 Euroopan unioni 2016, s. xx ja 357.
181 HE 8/1977 vp, s. 25. Esimerkiksi markkinaoikeuden ratkaisussa MAO 257/09 katsottiin, että nuoret aikuiset ottavat tavallisesti pikavippejä, ja niiden yöaikaisessa tarjonnassa oli huomioitava mainonnan kohderyhmän vähäinen ymmärrys taloudenpidosta ja -suunnittelusta.
182 Peltonen – Määttä 2015, s. 74 ja 104.
183 Siitari-Vanne 2002, s. 198, muita erityistä huomiota vaativia suojan kohteita ovat, kun mainonnan tehokei-noilla vaikutetaan esimerkiksi vanhusten turvattomuuden tunteeseen, ylivelkaantuneiden rahan tarpeeseen ja vainajan omaisten suruun. Esimerkiksi turvallisuuteen vetoavat mainokset yksin asuville vanhuksille voidaan kokea pelotteluksi.
184 HE 8/1977 vp, s. 25.
Esimerkiksi markkinaoikeuden ratkaisussa MAO 55/II/02 kiellettiin vastaajaa käyttämästä mainonnassa ilmaisuja, joiden mukaan eristeen käyttämisellä voitiin vaikuttaa myönteisesti ihmisten terveyteen.
Markkinatuomioistuimen ratkaisussa MT 1983:3 markkinointisanoma perustui yksin omaa tuotteen kipuja parantaviin ominaisuuksiin ja mainoskampanjan kohteena oli sairaat henkilöt ja vanhukset. Markkinatuomioistuin kielsi menettelyn.
Haavoittuvaan kuluttajaryhmään kuuluva voi käyttäytyä markkinoinnin kohteena toisin, kuin muut keskivertokuluttajat. Haavoittuvassa asemassa oleva kuluttaja voi esimerkiksi tar-rautua herkemmin sellaiseen markkinoinnin lupaukseen, jota muut kuluttajat pitäisivät kau-pallisena kehumisena. Siten markkinoinnin tehokeinot näyttäytyvät eri keinoin ja voivat ai-heuttaa yllättäviä reaktioita haavoittuvalle kuluttajaryhmälle verraten muihin kuluttajiin.185 Vaikka haavoittuvassa asemassa olevalle kuluttajalle toteutetussa mainonnassa on huomioi-tava tarkasti mainonnassa käytettäviä ilmaisujen vaikutusta kuluttajaan, ei lainsäädännöllä ole kuitenkaan tarkoitettu rajoitettavan yleisiä ja lainmukaisia mainontakäytäntöjä, joiden nojalla esimerkiksi liioittelevien väitteiden käyttö on sallittua tai väitteiden, joita ei ole tar-koitus ymmärtää kirjaimellisesti.186