Sosiaalisen median mainostyökalujen on todettu olevan ennennäkemättömän tehokkaita vai-kuttamaan kuluttajien mielipiteisiin. Digitaalisen markkinoinnin, kuten sosiaalisen median mainoskeinojen katsotaan olevan jopa manipuloivia, ja ennen pitkään vaikuttavan kulutta-jien mielipiteisiin manipuloivasti.241 Kuluttajasta eri keinoin kerätty data, kuten verkkokäyt-täytymisen seuranta, ja sen perusteella kohdennettu digitaalinen markkinointi altistaa kulut-tajan manipuloinnille herkemmin, kuin muut markkinoinnin muodot.242 Tämä johtuu mitä ilmeisemmin siitä, että kuluttajan entistä paremman tuntemisen ansiosta mainonnalla voi-daan vaikuttaa kuluttajan käyttäytymiseen. Vaikka profiloinnin perusteella toteutetussa
240 HE 8/1977 vp, s. 26. Esimerkkinä tällaisesta Canal Digital -tapaus (Asia C-611/14, Canal Digital, EU:C:2016:800, kohta 36 ja 40), jossa oli muun muassa kyse siitä, onko menettelyä pidettävä harhaanjohta-vana, mikäli markkinoinnissa korostetaan erityisesti kuukausimaksua, mutta puolivuosittain perittävä maksu jätetään mainitsematta tai mainitaan huomaamattomammalla tavalla kuin kuukausihinta, kun tilauksen hinta muodostuu sekä kuukausimaksusta että puolivuosittain perittävästä maksusta. EUT katsoi, että kaikki ratkai-sussa merkitykselliset seikat huomioiden kansallisen tuomioistuimen on arvioitava, onko asianomaisella kau-pallisella viestillä vihjattu, että kyseessä oleva hinta on ollut edullinen, mikä on lopulta ollut harhaanjohtavaa.
241 Claxton 2021, s. 1208.
242 OECD 2019, s. 6–7.
sähköisessä suoramarkkinoinnissa ei ole kyse digitaalisesta markkinoinnista, voidaan ana-logisesti tulkiten tehdä johtopäätös, että myös personoitu suoramainonta altistaa kuluttajat helpommin manipulaatiolle kuin ilman kuluttajan kohdentamista ja käyttäytymisen analy-sointia toteutettu mainonta. Kun mainoksesta luodaan yksilöity, ”vain sinulle” -tyyppinen, saa mainos kuluttajan tuntemaan, ettei tilaisuudesta voi kieltäytyä.243
Siten elinkeinonharjoittajan hallussa oleva runsas ja monipuolinen data voi johtaa siihen, että dataa hyödynnetään kuluttajan johdatteluun ja manipulointiin digitaalisilla markkinoilla.
Yhä tarkempi kuluttajadata ja siitä tehdyt ennusteet mahdollistavat kuluttajien henkilökoh-taisten mieltymystensä lisäksi henkilökohhenkilökoh-taisten harhaluulojen ja heikkouksien yksilöinnin.
Käyttämällä näitä kaupallisessa tarkoituksessaan mainostaessaan tuotteita, voi elinkeinon-harjoittaja päätyä mainostamaan tuotteitaan kuluttajan tunteisiin ja pelkoihin vetoavalla ta-valla.244 Tällainen menettely on kiellettyä, mikäli mainonta täyttää aggressiivisen menette-lyn edellytykset.
Aggressiiviset menettelyt ovat kiellettyjä sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan di-rektiivin 8 artiklan ja KSL 2 luvun 9 §:n (29.8.2008/561) nojalla. Didi-rektiivin mukaisesti kaupallista menettelyä pidetään aggressiivisena, jos se asiayhteydessä, kun otetaan huomi-oon kaikki seikat ja olosuhteet, häirinnän, pakottamisen, fyysinen voimankäyttö mukaan lu-ettuna, tai sopimattoman vaikuttamisen keinoin merkittävästi heikentää tai on omiaan mer-kittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt. Direktiivistä johdetun KSL:n säännöksen mukaisesti mainonta on aggressiivista, mikäli siinä käytetään häirintää, pakottamista ja muuta sellaista kuluttajan painostamista, joka on omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee ostopäätöksen tai muun tuotetta koskevan päätöksen, jota hän ei olisi ilman painostamista tehnyt. Koska tunnusmer-kistön käsitteellä ”pakottaminen” viitataan henkeen tai terveyteen liittyvän toiminnan uh-kaan, käsittelen tarkemmin ainoastaan aiheen kannalta relevantteja käsitteitä ”häirintä” ja
”muu kuluttajan painostaminen”.
243 Kivimäki 2020, Vieraskynä: Huoleton ja hätiköivä asiakas on verkkohuijarin unelma.
244 Helberger 2016, s. 15 ja 19, OECD 2019, s. 28.
Aggressiivisen menettelyn arviointi perustuu elinkeinonharjoittajan toiminnan kokonaisar-viointiin.245 Arvioinnin tueksi on säädetty KSL 9 §:n 3 momentti, jonka mukaisesti menet-telyn arvioinnissa tulee kiinnittää huomiota erityisesti esimerkiksi menetmenet-telyn ajoitukseen, paikkaan ja kestoon (mainitun momentin 1 kohta) sekä kuluttajan vastoinkäymisten tai mui-den sellaisten henkilöön liittyvien seikkojen hyväksikäyttöön, jotka heikentävät kuluttajan arvostelukykyä (mainitun momentin 3 kohta). Näen edellä mainitut kohdat erityisen merki-tyksellisiksi haavoittuville kuluttajille toteutetun terveystuotteiden kohdennetun mainonnan kokonaisarvioinnissa, kun arvioidaan, onko mainonta ollut kuluttajaa häiritsevää tai painos-tavaa, ja johtanut siihen, että kuluttajan on tehnyt päätöksen, jota ei ilman painostamista olisi tehnyt.246
Mainitun pykälän 2 momentin sisältämänä häirintänä pidetään mm. erityislainsäädännön vastaista markkinointia, kuten suoramainontaa, joka on toteutettu vastoin suoramainontaa koskevaa sähköisen viestinnän palvelulain 200 § tai tietosuoja-asetuksen 21 artiklaa.247 Ol-lakseen aggressiivista, on häirinnän vaikutettava kuluttajan päätöksentekoon siten, että ku-luttaja tekee päätöksen, mitä tämä ei olisi ilman painostusta tehnyt.
Kuluttaja-asiamiehen 21.6.2018 antamassa ratkaisussa (dnro KKV/604/14.08.01.05/2016) oli kyse siitä, että yritys tarjosi asiakkailleen, joilla jo oli käytössä käyttöjärjestelmän aiempi ver-sio, mahdollisuutta saada uusi Windows 10 -käyttöjärjestelmä ilmaisena ’päivitysasennuk-sena’. Yritys latasi kuluttajien koneelle ilman kuluttajan etukäteistä ja nimenomaista hyväk-syntää sovelluksen, joka lähetti toistuvia suoramarkkinointiviestejä häiritsevällä ja painosta-valla tapainosta-valla. Viesteissä kiirehdittiin uuden käyttöjärjestelmän käyttöönottoon ja painostettiin nopeaan toimintaan. Suoramainosviestejä esitettiin kuukausien ajan ja ne avautuivat päällim-mäiseksi työpöydälle keskeyttäen tietokoneen muun käytön.
245 HE 32/2008 vp, s. 27.
246 Muita KSL 9 §:n 3 momentin kohtia ovat: 2) uhkaava tai halventava kielenkäyttö tai käyttäytyminen; 4) sopimukseen tai lakiin perustuvien kuluttajan oikeuksien käytön hankaloittaminen; sekä 5) uhkaus ryhtyä toi-miin, jotka eivät ole lain mukaan sallittuja.
247 HE 32/2008 vp, s. 27. Kuluttajille toteutetun sähköisen suoramarkkinoinnin tiukempi sääntely on katsottu tärkeäksi, sillä viestintäpalvelujen käyttäminen ei-toivottuun suoramarkkinointiin horjuttaa kuluttajan oikeutta yksityisyyden suojaan. Esimerkiksi sähköpostitse toteutettu suoramarkkinointi laajalle vastaanottajajoukolle on helppoa, halpaa ja nopeaa, mutta voi aiheuttaa sen vastaanottajalle haittaa ja olla häiriöksi toivottujen vies-tien vastaanottamisessa. Siitä huolimatta, että suoramarkkinoinnilla tarkoitetaan tavallisesti sellaista nointiviestintää, jossa viestintä kohdistetaan aina yksittäisiin kuluttajiin tai kotitalouksiin, toimitetaan markki-nointiviestit silti massaluonteisesti, Viitanen 2017, s. 5.
Kuluttaja-asiamiehen 28.8.2018 antamassa ratkaisussa (dnro KKV/1030/14.08.01.05/2017) menettely katsottiin aggressiiviseksi, kun myyntitilanteet olivat saattaneet kestää pitkään ja markkinointia oli toteutettu sinnikkäillä jatkuvilla yhteydenotoilla ja kuluttajan kotiovelle saa-pumisella myyntitilaisuudesta kieltäytymisestä huolimatta. Menettelyssä ei noudatettu kulut-tajan toiveita poistumisesta tai harkinta-ajasta eikä kaikissa menettelyissä kiinnitetty huomiota kuluttajan iän ja mahdollisten sairauksien vaikutukseen heidän päätöksentekokykyynsä.
Kuitenkaan korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2013:5 menettelyä ei pidetty aggressiivi-sena. Tapauksessa oli kyse kuluttajien postilaatikkoihin ja ulko-oviin liimatuista mainoksista.
KKO katsoi, että mainokset olivat menettelyltään häiritseviä ja röyhkeitä ja siten antoivat elin-keinonharjoittajasta kielteisen kuvan. Menettely ei kuitenkaan johtanut kuluttajia tekemään menettelyn johdosta tuotetta koskevaa päätöstä. Menettelyä pidettiin hyvän tavan vastaisena, ei aggressiivisena. Puolestaan ratkaisussa eri mieltä ollut korkeimman oikeuden jäsen katsoi, että mainonta oli aggressiivista, sillä siinä käytettiin hyväksi kuluttajan kotiovea tai postilaa-tikkoa, jonka tämä joutui välttämättä kohtaamaan, ja siten se on ollut omiaan johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota tämä ei olisi ilman painostamista tehnyt.
Huomionarvoista on, että sopimattomasta menettelystä markkinoinnissa ja asiakassuhteissa annetun valtioneuvoston asetuksen 2 § sisältää luettelon menettelyistä, jotka ovat kaikissa olosuhteissa sopimattomia. Siten pykälän mukaisen menettelyn olemassaolo ei edellytä eril-listä harkintaa. Mainitun pykälän 4 kohdan mukaan esimerkiksi aggressiivista menettelyä ja siten sopimatonta ovat sinnikkäät ja ei-toivotut myyntiyhteydenotot puhelimitse, teleko-piolaitteella, sähköpostitse tai muulla etäviestimellä. Sanamuodon mukaisesti tulkiten il-maisu ”sinnikkäät” edellyttää kuitenkin useamman tällaisen viestin toimittamista.248 Jotta häirintä täyttää aggressiivisen menettelyn kriteerit, on häirinnälle tyypillistä oikeus-käytännön ja -kirjallisuuden valossa se, että menettely kohdistuu kuluttajan yksityiselle alu-eelle joko kotiovimyyntinä, puhelinmyyntinä tai sähköpostitse.249 Toisaalta myös tietoko-neelle ladatun ohjelman kautta toteutettu häiritseminen on täyttänyt myös edellä ilmenneen mukaisesti aggressiivisen menettelyn tunnusmerkistön. KSL 2 luvun 9 §:n 3 momentin 1 kohdan mukaisesti aggressiivista menettelyn arvioinnissa tulee erityisesti huomioida mm.
paikka, jossa menettelyä toteutetaan. Kun kuluttajaan kohdistetaan mainontaa hänen
248Kuluttaja-asiamiehen ratkaisussa (KKV/1030/14.08.01.05/2017) sinnikkäänä pidettiin jatkuvia yhteyden-ottoja ja kuluttajan kotiovelle saapumista, vaikka myyntitilaisuudesta oli kieltäydytty. Kuluttaja-asiamiehen ratkaisussa (KKV/604/14.08.01.05/2016) menettelyä jatkettiin kuukausien ajan.
249 Nehf 2007, s. 312 ja Helberger 2016, s. 17–18.
ollessaan kotona, voi kuluttaja olla vähemmän valveutunut ja heikompi puolustautumaan mainonnalle kuin mitä hän olisi kauppaan astuessaan. Onkin todettu, että kuluttajan inter-nettiin kytköksissä oleviin laitteisiin saapuvat mainosviestit voivat olla vastaavalla tavalla katsottavissa aggressiivisen menettelyn tarkoittamaksi häirinnäksi, kuin perinteisempi koti- ja puhelinmyyntikin.250 Siten esimerkiksi kuluttajan sosiaalisen median tilille tulevat koh-dennetut mainosviestit sekä sähköpostiin tulevat suoramainontaviestit voisivat näin tulkiten olla KSL 2 luvun 9 §:n 1 momentin tarkoittamalla tavalla kuluttajaa häiritseviä, sillä mainos tulee kuluttajan henkilökohtaiseen tilaan. Edellä olevan on erikseen katsottu olevan voimak-kaampaa mitä lähemmäksi kaupallinen viesti tulee, kuten kuluttajan lähellä vartaloaan ole-vaan puhelimeen tai älykelloon.251 Siten kuluttajan henkilökohtaiseen tilaan, kuten sosiaali-sen median tilille tai sähköpostiin saapuva kohdennettu mainonta voidaan katsoa häiritse-väksi. Kuten korkein oikeus katsoi ratkaisussaan KKO 2013:5, ei häiritsevä ja kielteisen kuvan antaminen ole itsessään aggressiivista menettelyä, vaan menettelyn on vaikutettava kuluttajan päätöksentekoon. Siten henkilökohtaiseen tilaan saapuvan häiritsevän menettelyn on vaikutettava kuluttajan päätöksentekoon, jotta menettely täyttää aggressiivisen menette-lyn tunnusmerkistön.
KSL 9 §:n 2 momentin tarkoittamasta painostamisesta on kysymys esimerkiksi silloin, kun elinkeinonharjoittaja käyttää valta-asemaansa rajoittaakseen olennaisesti kuluttajan mahdol-lisuutta tehdä perusteltu tuotetta koskeva päätös. Tyypillisiä painostamistilanteita ovat ku-luttajan väsymyksen, sairauden tai vanhuuden heikkouden hyväksi käyttäminen sopimuksen tekemiseksi. Esimerkiksi sellaisen tuotteen tarjoaminen vanhukselle, jota tämä ei pysty käyt-tämään ja on siten tarpeeton, katsotaan painostamiseksi.252 Wind Tre -tapauksessa253 EUT on painottanut aggressiivista menettelyä koskevan direktiivin artiklan tarkoitettavan sitä, että kuluttajan on voitava vapaasti valita palvelun tilaamisesta. Oikeuskäytännön valossa erityisesti iäkkäiden henkilöiden suhteen nopean päätöksenteon vaatimus ja pelottelu voivat olla kuluttajien painostamista.
Kuluttaja-asiamiehen 29.1.2020 antamassa ratkaisussa (dnro KKV/541/14.08.01.05/2019) oli kyse kotimyynnin aggressiivisuudesta. Menettelyllä luotiin painostava tunnelma, jossa erityi-sesti iäkkäiltä kuluttajilta oli edellytetty nopeaa päätöksentekoa pelotellen mahdollisella
250 Helberger 2016, s. 18.
251 Helberger 2016, s. 18.
252 HE 32/2008 vp, s. 27.
253 Asia C-54/17, Wind Tre, EU:C:2018:710, kohta 45.
vesivahingolla. Menettelyssä ei kiinnitetty riittävästi huomiota iän ja mahdollisten sairauksien vaikutuksiin kuluttajien päätöksentekokykyyn.
Aggressiivisen menettelyn kokonaisarvioinnissa on huomioitava niin ikään KSL 2 luvun 9
§:n 3 momentin 1 kohdan mukaisesti erityisesti menettelyn ajoitus. Kuluttajien tunteisiin, mieltymyksiin ja tarpeisiin vetoavan kohdennetun mainonnan avulla kuluttajille voidaan tar-jota tiettyä tuotetta juuri oikeaan aikaan.254 Esimerkiksi naisille kohdennettujen kauneustuot-teiden tai muiden vastaavien tuotkauneustuot-teiden markkinointi on katsottu tehokkaimmaksi maanan-taisin, ja erityisesti maanantaiaamuna, jolloin he kokevat itsensä tutkimusten mukaan epä-viehättävimmiksi verraten viikon muihin päiviin.255 Yhä täsmällisemmin markkinoija voi ajoittaa mainoksen hetkeen, jolloin kuluttaja astuu pois vaa’alta, joka on näyttänyt muuta-maa kiloa enemmän kuin tavallisesti, ja hyödyntää tätä tietoa mainostaessaan terveystuot-teita.256 Tutkimuksen mukaisesti parhaan tehon saavuttaakseen mainonta tulisi kohdistaa ku-luttajaan siten hetkellä, jolloin hän on kaikista alttein mainonnalle, toisin sanoen haavoittu-vimmillaan.257 Kohdennetun terveysmainonnan näkökulmasta kuluttaja voisi olla altteim-millaan mainonnalle esimerkiksi silloin, kun tämä on etsinyt helpotusta tietyn sairauden oi-reisiin netissä taikka sinä vuorokauden aikana, jolloin tiettyjen terveysongelmien oireet ovat yleisesti voimakkaimmillaan.
Menettely kesto on mainitun momentin 1 kohdan mukaisesti huomioon otettava seikka. Oi-keuskäytännön valossa aggressiiviselta menettelyltä edellytetty kesto on ollut vaihtelevaa.
Tavallisesti on edellytetty suhteellisen toistuvaa menettelyä. Tällöin painoarvoa on annettu kuukausien mittaiselle menettelylle, sinnikkäille yhteydenotoille, mutta myös yksittäisen myyntitilanteen pitkälle kestolle.258 Toisinaan myös yksikin kotimyyntikerta on riittänyt, kun menettely on ollut muuten painostavaa ja edellytetty nopeaa päätöksentekoa haavoittu-vassa asemassa olevilta henkilöiltä.259 Tutkielmassa mainitun mukaisesti profilointiin perus-tuvalla kohdennetulla mainonnalla pyritään ennustamisen lisäksi vaikuttamaan kuluttajan ostokäyttäytymiseen siten, että personoitua mainossisältöä kuratoidaan jatkuvasti ja syöte-tään uutisvirrassa uudestaan kuluttajan näkyville, vaikka hän olisi tämän jo ohittanut.260
254 Vinnal – Heinonen – Vuorinen 2021, s. 49 ja Helberger 2016, s. 18.
255 Rosen 2013, Is This the Grossest Advertising Strategy of All Time?
256 Helberger 2016, s. 18–19.
257 Rosen 2013, Is This the Grossest Advertising Strategy of All Time?
258 KKV/604/14.08.01.05/2016 ja KKV/1030/14.08.01.05/2017.
259 KKV/541/14.08.01.05/2019.
260 Claxton 2021, s. 1187–1188 ja 1202–1203.
Siten tällainen natiivimainosten uudelleen syöttäminen voisi tulla kestoltaan aggressiivi-sessa menettelyssä huomioitavaksi seikaksi, kuin myös toistuva sähköinen suoramainonta.
Edelleen aggressiivisen menettelyn arvioinnissa on huomioitava KSL 2 luvun 9 §:n 3 mo-mentin 3 kohdan mukaisesti kuluttajan arvostelukykyä heikentävä vastoinkäymisen tai muun henkilöön liittyvän seikan hyväksikäyttö. Kuluttaja-asiamies on nostanut esiin ratkaisukäy-tännössään mm. puutteet huomioida mahdollisten sairauksien vaikutus päätöksentekoky-kyyn. Kun huomioidaan, että kohdennetussa mainonnassa muun muassa käytettyjen profi-lointimenettelyiden tunkeilevuus ja käytetyt markkinointikanavat vaikuttavat merkittäväm-min haavoittuvassa asemassa olevaan henkilöön kuin tavalliseen keskivertokuluttajaan, voi terveystuotteiden kohdennettu mainonta haavoittuvassa asemassa olevaan henkilöön vaikut-taa voimakkaammin ja siten siinä käytetyt tehokeinot heikentää kuluttajan arvostelukykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai kulutushyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan her-kemmin siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt. Esi-merkiksi sairauden aiheuttamat kivut ja toive paranemisesta heikentävät tällaisten kuluttajan kykyä arvioida riittävän kriittisesti mainonnassa esitettyjä väittämiä.261 Siten profilointiin perustuva kohdennettu mainonta, joka mahdollistaa haavoittuvuuksien hyväksikäytön ja jossa puututaan tällaisilla tiedoilla pelotteluun ja painostamiseen, voi täyttää aggressiivisen menettelyn tunnusmerkistön.
Kaiken kaikkiaan kyse on kokonaisarvioinnista, ja raja sallitun vaikuttamisen ja kielletyn aggressiivisen menettelyn välillä on ohut. Personoidun mainonnan tavoitteena on vaikuttaa personoidulla tavalla kuhunkin kuluttajaan ja löytää keinot, jotka vaikuttavat parhaiten ku-hunkin kuluttajaan.262 Haavoittuvassa asemassa oleville kuluttajille kohdennettu terveys-mainonta voi kuitenkin johtaa tilanteisiin, jolloin menettely arvioidaan aggressiiviseksi. Ag-gressiivinen menettely on suoraan KSL 2 luvun 3 §:n 2 momentin nojalla sopimatonta.
Aggressiivinen menettely voidaan kieltää KSL 2 luvun 16 §:n nojalla ja kiellon tehosteeksi voidaan asettaa uhkasakko. Aggressiivinen menettely ei itsessään ole rikoslain nojalla sank-tioitu teko vastaavasti, kuin harhaanjohtava ja totuudenvastainen mainonta. Menettely voi kuitenkin rikkoa kuluttajan viestintärauhaa. RL 24 luvun 1 a §:n (13.12.2013/879) mukaan viestintärauhan rikkomisena pidetään mm. toistuvasti ja häirintätarkoituksessa lähetettyjä
261 Viitanen 2017, s. 224.
262 Helberger 2016, s. 19.
viestejä siten, että teko on omiaan aiheuttamaan tälle huomattavaa häiriötä tai haittaa. Lain perusteluiden mukaan säännöksellä on turvattu ihmisen oikeus olla rauhassa yksityisyyteen kohdistuvalta häiritsevältä ja oikeudettomalta viestinnältä.263 Siten yksityiselle alueelle, ku-ten kotiin tai kuluttajan yksityisiin laitteisiin tulevat KSL 2 luvun 9§:n tavalla häiritsevät mainokset voivat aggressiiviseksi menettelyksi arvioituna tulla rangaistavaksi myös rikos-lain nojalla.
263 HE 19/2013 vp, s. 36.
6 JOHTOPÄÄTÖKSET
Tutkielmassani tutkin terveystuotteiden kohdennettua mainontaa haavoittuvassa asemassa oleville kuluttajille. Tutkimuskysymyksinä olen selvittänyt ja arvioinut sitä, minkä olosuh-teiden olemassaolo täyttää sopimattoman menettelyn tunnusmerkistön sekä mitä tietosuo-jasääntelyn näkökulmasta tällaisessa mainonnassa on huomioitava. Tutkielmassa tarkoitet-tuja terveystuotteita ovat kaikki terveyttä edistävät ja sairauksia parantavat käyttö- ja kulu-tustavarat, joiden ei katsota kuuluvan minkään erityislainsäädännön alaisuuteen, kuten lääke- tai elintarvikelainsäädännön.
Terveystuotteiden kohdennettuun mainontaan sovelletaan KSL 2 luvun säännöksiä, jotka soveltuvat niin sosiaalisessa mediassa tapahtuvaan natiivimainontaan kuin sähköiseen suo-ramarkkinointiin. Puhtaasti KSL 2 luvun 3 §:n yleislausekkeen mukaisen sopimattoman me-nettelyn tunnusmerkistön täyttyminen edellyttää elinkeinonharjoittajan toteuttamassa ter-veystuotteiden mainonnassa ensinnäkin toimintaa, joka on yleisesti hyväksyttävän asianmu-kaisen menettelytavan vastaista. Toisekseen edellytyksenä on vaikutuskriteerin täyttyminen eli moitittavan toiminnan tulee lisäksi selvästi heikentää kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai muu kulutushyödykkeeseen liittyvä päätös ja johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt.
Terveystuotteiden kohdennettu mainonta edellyttää elinkeinonharjoittajan menettelyltä hy-väksyttävyyttä ja asianmukaista menettelytapaa eli rehellisen ja vilpittömän toiminnan peri-aatteiden noudattamista mainonnan toimialalla. Kriteerin täyttymiseksi on kiinnitettävä huo-mio niin lainsäädäntöön, viranomaiskäytäntöön kuin itsesääntelyohjeisiin. Esimerkiksi hen-kilötietojen käsittely tietosuojasäännösten vastaisesti kaupallisessa tarkoituksessa, kuten suoramarkkinointi- ja profilointitarkoituksessa voi osoittaa elinkeinonharjoittajan toiminnan moitittavuutta. Samoin hyväksyttyjen itsesääntelyohjeiden vastainen mainonta osoittaa elin-keinonharjoittajan hyväksyttävän asianmukaisen menettelyntavan vastaista toimintaa.
Oikeuskäytännössä vakiintuneen tulkinnan mukaan vaikutuskriteerin täyttymisessä on kes-keisessä merkityksessä se, kohdistuuko mainonta seikkaan, jolla on yleisesti keskeinen mer-kitys kuluttajan päättäessä tietyn tuotteen hankkimisesta. Tutkielmassa käsitellyn mukaisesti terveystuotteiden mainonta vetoaa tyypillisesti sairaisiin tai terveysongelmista kärsiviin haa-voittuviin kuluttajiin. Haavoittuvassa asemassa oleva kuluttaja voi tarttua herkemmin
terveysväittämään kuin keskivertokuluttaja, ja käyttäytyä siten toisin markkinoinnin koh-teena. Siten mainoksessa olevalla terveysväittämällä voidaan sanoa olevan keskeinen mer-kitys tällaiseen kuluttajaan ja hänen päätöksentekoonsa. Edelleen kun huomioidaan haavoit-tuvan kuluttajan haasteet vertailla eri mainoksia, on juuri hänelle kohdennettu mainosviesti enemmän omiaan heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu päätös, kuin muu mai-nonta, sillä hän tekee päätöksen todennäköisimmin juuri kyseisen mainoksen ja siinä käy-tettyjen ilmaisujen perusteella.
Riittäväksi vaikutuskriteerin täyttymiselle on katsottu kauppaan astumisen ja verkkoalustan myynti-ilmoituksessa vierailun lisäksi myös pelkkä päätös lähteä myymälään tuotteen tar-kempaa tutkimista varten tai päätös vierailla tietyllä nettisivulla. Koska arviointi on kuiten-kin objektiivista, kohdistuu arviointi nimenomaan mainonnan aiheuttamaan potentiaaliseen väärentävään vaikutukseen haavoittuvan kuluttajan rationaalisessa ostokäyttäytymisessä.
Vaikutuskriteerin täyttyminen ei siten edellytä, että kuluttajan olisi tullut tehdä jokin osto-päätös tai tuotetta koskeva osto-päätös taikka osoittaa konkreettisen haitan tai vahingon aiheutu-neen.
Yleislausekkeen mukaisen sopimattoman menettelyn lisäksi terveystuotteiden kohdennettu mainonta voi olla sopimatonta sellaisenaan, mikäli mainonnassa annetaan harhaanjohtavia tai totuudenvastaisia tietoja. Siten terveystuotteita koskevat terveysväittämät eivät saa olla harhaanjohtavia tai totuudenvastaisia. Terveysväittämiä koskee ehdoton toteennäyttämisvel-vollisuus – terveysväittämät on kyettävä näyttämään toteen tieteellisesti, eikä ihmisten arvi-oita tuotteen sairauksia parantavasta tai terveyttä edistävästä ominaisuudesta ole pidettävä riittävänä selvityksenä.
Tämän lisäksi mainonta ei saa kokonaisuutena arvioiden harhaanjohtaa kuluttajaa. Kokonai-suutena arvioiden harhaanjohtavaa voi olla oikeuskäytännön valossa mainonta, jossa elin-keinonharjoittaja vetoaa toisen elinelin-keinonharjoittajan tuotteiden väitettyyn terveyshaittaan, kuten markkinaoikeuden ratkaisussa MAO 423/15, jossa ilmoitus sanotussa asiayhteydessä oli omiaan antamaan vaikutelman toisen elinkeinonharjoittajan tuotteiden käyttäjien, erityi-sesti lasten, riskistä sairastua syöpään. Vastaavasti vetoaminen omien tuotteiden terveyshyö-tyihin toisen elinkeinonharjoittajan tuotteisiin nähden ilman, että väitteitä voidaan näyttää toteen, on kokonaisuutena arvioiden harhaanjohtavaa. Markkinaoikeus katsoi näin olleen ratkaisussa MAO 372/12, jossa elinkeinonharjoittaja antoi kuvan omien Libero-merkkisten
vaippojen paremmuudesta niiden terveysvaikutusten suhteen synnyttämällä kuvan, että muut vaipat sisältävät allergisoivia tai terveydelle arveluttavia aineita. Edelleen kokonaisuu-tena arvioiden harhaanjohtavia ovat terveysväitteet, jossa jonkin terveystuotteen väitetään olevan rinnasteinen asiaan, jolla on todellisia terveyshyötyjä, kuten ratkaisussa MT 1999:7 kirkasvalolamppujen rinnastaminen luonnonvaloon.
Terveystuotteiden mainonnan harhaanjohtavuuden ja totuudenvastaisuuden osalta on huo-mattava, että haavoittuvassa asemassa oleva kuluttaja ei kykene välttämättä arvioimaan ter-veysväitteitä vastaavalla kriittisyydellä kuin valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huo-lellinen keskivertokuluttaja. Markkinoinnissa käytetyt tehokeinot voivat näyttäytyä haavoit-tuvalle kuluttajalle toisin ja aiheuttaa yllättäviä reaktioita. Haavoittuva kuluttaja voi esimer-kiksi tarttua kaupalliseen kehuun tosiasiaväitteenä. Vaikka sopimatonta menettelyä koske-villa säännöksillä ei ole tarkoitus kieltää yleisiä ja lainmukaisia mainontakäytäntöjä, jotka sallivat liioittelevat väitteet ja väitteet, joita ei ole tarkoitettu kirjaimellisesti ymmärrettä-väksi, on harkittu terveysväittämien käyttö paikallaan haavoittuvien kuluttajien suojele-miseksi ja asianmukaisen mainonnan takaasuojele-miseksi.
Toiseksi suoraan sopimatonta terveystuotteiden kohdennettua mainontaa on aggressiivinen mainonta. Tämän päivän kohdennettu mainonta, jossa hyödynnetään elinkeinonharjoittajan hallussa olevaa monipuolista dataa ja profilointia, altistaa kuluttajan johdattelulle ja mani-puloinnille herkemmin, kuin muut markkinoinnin muodot. Aggressiivista mainontaa on esi-merkiksi häiritsevä ja painostava mainonta, mikä saa kuluttajan tekemään ostopäätöksen tai muun tuotetta koskevan päätöksen, jota hän ei olisi ilman painostavaa mainontaa tehnyt.
Aggressiivisuuden arviointi perustuu kokonaisarviointiin. Terveystuotteiden kohdennetun mainonnan näkökulmasta huomiota kiinnitetään niin mainonnan ajoitukseen, paikkaan ja kestoon kuin kuluttajan vastoinkäymisen tai muun kuluttajan arvostelukykyä heikentävän seikan hyväksikäyttöön.
Kokonaisarvioinnissa vaikuttavia seikkoja ovat esimerkiksi mainonnan saapuminen kulut-tajan henkilökohtaiseen tilaan, kuten kotiin ja yksityiseen matkapuhelimeen, missä kuluttaja on vähemmän valveutunut vastaanottamaan mainontaa. Edelleen merkityksellistä on mai-nonnan ajoittuminen kuluttajan haavoittuvimpaan hetkeen, kuten aikaan, jolloin kuluttaja on juuri hakenut apua oireisiinsa. Kokonaisarvioinnissa vaikuttavia seikkoja ovat niin ikään mainoksessa olevien terveysväittämien tai niitä tukevien ilmaisujen painostavuus ja
mainosten syöttäminen kuluttajalle jatkuvasti ja pitkäkestoisesti, vaikka hän olisi jo ohittanut mainoksen tai kieltäytynyt mainonnasta. Aggressiiviseksi mainonnaksi on katsottu esimer-kiksi kuluttajalle ilman suostumusta toimitettu suoramainonta, joita toimitettiin kuluttajan tietokoneelle ladatun ohjelmiston kautta kuukausien ajan häiriten kuluttajan tietokoneen käyttöä ja painostaen nopeaan toimintaan (dnro KKV/604/14.08.01.05/2016).
Myös mainonta, jossa käytetään hyväksi kuluttajan sairautta tai muuta terveysongelmaa ja tällä pelotellaan ja painostetaan kuluttajaa, on menettelyn aggressiivisuuden kokonaisarvi-oinnissa huomioitava seikka. Ratkaisussa (dnro KKV/1030/14.08.01.05/2017) yhtenä aggres-siivisen menettelyn olemassaoloon vaikuttavina seikkoina katsottiin, ettei menettelyssä kiin-nitetty huomiota kuluttajan iän ja sairauksien vaikutukseen heidän päätöksenteossansa.
Koska sairauden aiheuttamat kivut ja toive paranemisesta heikentävät tällaisten kuluttajan kykyä arvioida riittävän kriittisesti mainonnassa esitettyjä väittämiä, asettaa kohderyhmä erityisiä velvoitteita elinkeinonharjoittajaa kohtaan. Kaiken kaikkiaan raja sallitun mainon-nalla vaikuttamisen ja kielletyn aggressiivisen menettelyn välillä on hyvin ohut.
Mainonnan kohdentaminen on muuttunut kuluttajien profiloinnin myötä. Yhä
Mainonnan kohdentaminen on muuttunut kuluttajien profiloinnin myötä. Yhä