Kaikki viestintä, mitä pidetään markkinointina, on kuluttajan yhteystietoja käyttäen toimi-tettua samalla myös suoramarkkinointia.75 Suoramarkkinointia on mahdollista toteuttaa osoitteellisena ja osoitteettomana suoramarkkinointina sekä sähköisenä suoramarkkinoin-tina.76 Tässä tutkielmassa keskitytään kuitenkin ainoastaan sähköiseen suoramarkkinointiin, jota toimitetaan personoidusti kuluttajille.
Kohdennetun mainonnan muodoista suoramarkkinointi on siinä mielessä erityinen, että suo-ramarkkinointia koskee oma erillissääntely muun markkinointia koskevan sääntelyn lisäksi.
Suoramarkkinointia koskevan sääntelyn keskiössä on sähköisen viestinnän palveluista an-nettu laki (LSVP, 917/2014) ja se sisältää edellytykset lainmukaisen suoramarkkinoinnin toteuttamiseen.77
Sähköisellä suoramarkkinoinnilla tarkoitetaan automatisoitujen soittojärjestelmien sekä te-lekopiolaitteiden, sähköpostiviestien, tekstiviestien, puheviestien, ääniviestien tai kuvavies-tien avulla toteutettua suoramarkkinointia.78 Merkittävä osa suoramarkkinoinnista toteute-taan käytännössä viestintäpalveluiden kuten sähköpostin ja tekstiviestin välityksellä.79 Suoramarkkinoinnin tarkoituksena on tavoittaa tietty ennalta valittu väkijoukko, yksittäinen henkilö tai kotitalous.80 Kuluttajien profilointi mahdollistaa kuluttajien mieltymysten
75 KKO 2005:40, kohta 8.
76 Paloranta 2008, s. 74–76.
77 Suoramarkkinoinnin sääntely on katsottu haasteelliseksi; sääntelyn tulee mahdollistaa yrityksen harjoittama välttämätön ja riittävän tehokas markkinointi sekä yrityksen taloudellinen kehitys, mutta myös turvata mark-kinoinnin kohderyhmän yksityisyyden suoja. Niin ikää sääntelyn tulee kuitenkin mahdollistaa tietynlainen kiinteästi yrityksen ja asiakkaan väliseen suhteeseen liittyvä viestintä eli asiakasviestintä ilman, että sitä pide-tään markkinointina, HE 125/2003 vp, s. 7 ja 33.
78 LSVP 200 §:n 1 momentti. Sähköisen suoramarkkinoinnin käsite tullaan yhdenmukaistamaan kaikkialla unionissa ns. ePrivacy:n myötä. Luonnosehdotuksen 4 artiklan 3 kohdan (f) alakohta määrittelee suoramarkki-noinniksi minkä tahansa joko kirjallisen tai suullisen mainonnan, joka lähetetään yhdelle tai useammalle yksilöidylle tai yksilöitävissä olevalle sähköisten viestintäpalvelujen loppukäyttäjälle, mukaan lukien muun muassa automatisoitujen soitto- ja viestintäjärjestelmien käyttö asiakaspalvelijan tai automaatin välityksellä, sähköposti ja tekstiviestit, COM (2017) 10 final.
79 Innanen – Saarimäki 2012, s. 286
80 Luhtasela 2007, s. 89, Pesonen 2013, s. 123, tämä onkin yksi ratkaiseva seikka, mikä erottaa suoramarkki-noinnin tavallisesta markkinoinnista, jossa mainonta suunnataan tyypillisimmillään ennalta määrittelemättö-mälle väkijoukolle esimerkiksi joukkotiedotusvälineiden kautta.
tunnistamisen, ja vastaavasti kuin personoidussa sosiaalisen median mainonnassa, sähköi-sessä suoramainonnassa voidaan hyödyntää profilointia personoitujen suoramarkkinointi-viestien kohdentamiseksi potentiaalisesti tuotteesta kiinnostuneeseen kuluttajaan.81 Perso-noitu suoramainontaviestin lähettäminen kuitenkin edellyttää, että mainostajalla on hallus-saan esimerkiksi kuluttajan sähköpostiosoite tai puhelinnumero, jonka mainostaja saa kulut-tajalta tämän liittyessä esimerkiksi kanta-asiakasohjelmaan, tehdessään verkko-ostoksia tai tilatessaan uutiskirjeen.82
LSVP 200 §:n 1 momentin mukaisesti tällaista suoramarkkinointia saadaan kohdistaa vain sellaisiin luonnollisiin henkilöihin, jotka ovat antaneet siihen ennalta suostumuksensa (opt-in).83 Näin ollen sähköinen suoramarkkinointi eroaa muusta mainonnasta merkittävästi, sillä muu mainonta ei edellytä kuluttajan antamaa ennakollista suostumusta, vaan muuta mainon-taa voidaan toimitmainon-taa kuluttajalle opt-out luontoisesti, kuten tavanomaista sosiaalisen me-dian mainontaa.
Korkein oikeus on katsonut ratkaisussaan KKO 2005:40 ettei suostumuksen pyytäminen käyt-täen automaattista televiestintää kuten tekstiviestiä ole sallittua ennakkosuostumuksen saa-miseksi. Ratkaisussa oli kyse siitä, että kuluttaja oli vastaanottanut matkapuhelimeensa vies-tin, jossa pyydettiin viestin vastaanottajan suostumusta tarjouksen lähettämiseen vastaamalla viestiin. Suoramarkkinoinnin edellyttämä yksilön ennakkoon antama suostumus turvaa henki-lön yksityisyydensuojaa; henkilö voi sallia tai kieltää itseensä kohdistuvan suoramarkkinoin-nin.84
Markkinatuomioistuin on ratkaisussaan MT 1997:20 katsonut, että ilman suostumusta toteu-tettu suoramarkkinointi voi aiheuttaa haittaa kuluttajalle eri tavoin. Kuluttajalla voi mennä aikaa ja vaivaa suoramarkkinointiviestin erottamiseen muista saapuneista viesteistä ja suora-markkinointiviestien selaaminen ja erottaminen muista tärkeistä viesteistä voi häiritä puheli-menkäyttöä. Lisäksi tämä voi aiheuttaa haittaa muistikapasiteetin täyttymisen muodossa.
Edelleen markkinatuomioistuin on katsonut ei-toivotusta suoramarkkinoinnista voivan
81 Ks. Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 208.
82 OECD 2019, s. 22.
83 Sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivin (2002/58/EY) 2 artiklan 2 kohdan f alakohdassa määritellään suostumuksen tarkoittavan samaa, kuin henkilötietodirektiivissä (Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 95/46/EY, annettu 24 päivänä lokakuuta 1995, yksilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä ja näiden tie-tojen vapaasta liikkuvuudesta, EYVL, L 281, s. 31–50.) Tietosuoja-asetuksenkumottua henkilötietodirektiivin, sovelletaan suostumukseen tietosuoja-asetuksen 94 artiklan mukaisesti tietosuoja-asetuksessa asetettuja edel-lytyksiä.
84 Pesonen 2013, s. 123
aiheutua kuluttajalle myös kuluja mainiten esimerkkinä akun uudelleen lataamisesta tai mai-nosviestien eston hankkimisesta aiheutuvat kulut.85
EUT on vahvistanut Planet49-tapauksessa86, että sähköisen viestinnän tietosuojadirektiiviä ja tietosuoja-asetusta on tulkittava yhdessä koskien suostumuksen edellytyksiä. Näin ollen suostumuksen on oltava tietosuoja-asetuksen 4 artiklan 1 kohdan 11 alakohdan mukaisesti vapaaehtoinen, yksilöity, tietoinen ja yksiselitteinen tahdonilmaisu, jolla rekisteröity hyväk-syy henkilötietojensa käsittelyn antamalla suostumusta ilmaisevan lausuman tai toteutta-malla selkeästi suostumusta ilmaisevan toimen. Siten pätevänä suostumuksena pidetään esi-merkiksi rekisteröidyn itse rastittamaa ruutua. Sen sijaa vaikeneminen tai valmiiksi rastittu ruutu ei täytä aktiivisen tahdonilmaisun vaatimusta.87 TSA 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti suostumus on voitava peruuttaa koska tahansa, ja tämän on oltava yhtä helppoa, kuin suos-tumuksen antaminen.
Suoramarkkinointia ei ole oikeus toteuttaa tavalla, joka johtaa vahingossa tai huomaamatta annettuun suostumukseen.88 Euroopan tietosuojaneuvoston antama ohjeistus suostumusta koskevista suuntaviivoista korostaa niin ikään suostumuksen todellista vapaan valinnan ja valvonnan mahdollisuutta.89
Tietosuojavaltuutetun 24.6.2021 (dnro 2890/161/2021) antamassa ratkaisussa oli kyse siitä, että rekisterinpitäjä oli pyytänyt rekisteröidyltä lehtitilauksen yhteydessä rastiruutuun suostu-musta tilaus- ja sopimusehtojen hyväksymisestä. Samalla suostumuksella tilaaja tuli hyväksy-neeksi tilaus- ja sopimusehtojen mukaiseen ehdon ”…rekisterin sisältämiä henkilötietoja voi-daan käyttää lainsäädännön sallimin tavoin ja sen yhteistyökumppaneiden suoramainontaan, etämyyntiin tai muuhun suoramarkkinointiin.” Tietosuojavaltuutettu katsoi, ettei tällainen suostumus suoramarkkinointia varten ollut pätevä, sillä sitä ei pyydetty erillään muusta
85On mahdollista, että vuoden 1997 perustelut eivät saisi vastaavaa painoarvoa tänä päivänä, kun tietoteknii-kan kehittymisen myötä puhelimien muisti- ja akkukapasiteetti sekä sähköpostien kehittyneet toiminnot kyke-nevät parempaan tiedon prosessointiin. Ratkaisu on kuitenkin omiaan osoittamaan, millaista haittaa ilman suostumusta tapahtuva ei-toivottu suoramarkkinointi voisi esimerkiksi aiheuttaa. Erityisesti tällaista haittaa voi aiheutua sellaiselle kuluttajaryhmälle, kenellä ei ole nykypäivän kehittynyttä tietotekniikkaa käytössään tai kykyä ymmärtää sitä. Toisaalta Innanen ja Saarimäki ovat todenneet, että roskaposti, jota toimitetaan kulutta-jien sähköpostiin, kuormittaa viestintäverkon välityskapasiteettia, josta seuraa viestintäverkon käytettävyyson-gelmien lisäksi turhia kuluja teleyrityksille ja siten välillisesti myös kuluttajille. Siten viestintäverkon kapasi-teetin kuormittuminen ja kulujen kasvaminen voisi olla todellinen ongelma, johon perustelut voisivat tänä päi-vänä nojata, Innanen – Saarimäki 2012, s. 285.
86 Asia C-673/17, Planet49, EU:C:2019:801, kohta 44–65.
87 Tietosuoja-asetus, resitaali 32.
88 HaVL 9/2004 vp, s. 4.
89 EDPB 2020, s. 7–14.
informaatiosta eikä kuluttajalla ollut siten todellista vapaan valinnan mahdollista vapaaehtoi-sen suostumukvapaaehtoi-sen antamiseen.
Edellä mainittu tietosuojavaltuutetun tapaus toimii esimerkkinä suostumuksen erillisyyden vaatimuksesta suoramarkkinoinnissa. Tämä on tärkeää siksi, että käytännön tilanteissa on tavanomaista, että kuluttaja ei lue tilaus- tai sopimusehtoja ennen suostumuksen antamista.90 Koska haavoittuvassa asemassa olevalla kuluttajalla voi olla haasteita tehdä ylipäänsä pe-rusteltu harkinta suostumuksen antamisen suhteen, olisi suostumusta pyytäessä huomioitava informaation selkeys.91 Siten suostumuksen erillisyyden vaatimus on merkittävässä roolissa siinä, ettei sähköistä suoramarkkinointia toteuteta tavalla, joka johtaa kuluttajan antamaan vahingollisen tai huomaamattoman suostumuksen.
Poikkeuksena suostumuksen vaatimukseen on kuitenkin LSVP 200 §:n 3 momentti, jonka mukaisesti suostumusta ei tarvita, mikäli suoramainonta kohdistuu yrityksen asiakkaaseen ja samaan tuoteryhmään kuuluviin tai muuten vastaaviin tuotteisiin tai palveluihin. Tällöin edellytyksenä on lisäksi, että suoramarkkinointi toteutetaan samaan sähköpostiviestiin, teks-tiviestiin, puheviestiin, ääniviestiin tai kuvaviestiin liittyvään yhteystietoon, jonka yritys on saanut asiakkaana olevalta luonnolliselta henkilöltä tuotteen tai palvelun myynnin yhtey-dessä.
90 Näin on osoitettu olevan ainakin tietosuojaselosteiden osalta. Empiirisen tutkimuksen mukaan vain harva lukee tietosuojaselosteita, saati ymmärtää niiden sisältöä. Siten suostumuksen antaminen on usein kuluttajalta suhteellisen merkityksetön toimi, Rubinstein 2013, s. 75. Ks. myös Euroopan unioni 2016, s. 343–344 ja 365.
91 WP 248 rev.01, s.12.
3 KULUTTAJIEN PROFILOINTI TERVEYSTUOTTEIDEN MARK-KINOINTITARKOITUKSESSA