Tässä tutkielmassa tutkin voimassa olevaa sääntelykehikkoa, jolla säännellään kohdennettua terveystuotteiden mainontaa haavoittuvassa asemassa oleville kuluttajille, sillä tällä hetkellä ei ole selkeää käsitystä siitä, missä tilanteissa terveystuotteiden kohdennettu mainonta haa-voittuvassa asemassa oleville kuluttajille katsotaan sopimattomaksi tai miten tietosuojasään-tely vaikuttaa siihen.
Kuluttajansuojaoikeuden perustavoitteena on sen nimensä mukaisesti kuluttajien suojelu.
Kuluttajansuojaa koskevat säännökset ovat tarpeen heikomman osapuolen taloudellisen edun, eli kuluttajan suojaamiseksi suhteessa elinkeinonharjoittajaan näiden välisessä suh-teessa.1 Kuluttajalla tarkoitetaan luonnollista henkilöä, joka hankkii kulutushyödykkeen pääasiassa omaa yksityistalouttaan varten ja elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan luonnol-lista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka ammattimaisesti pitää kaupan, myy tai muutoin tar-joaa kulutushyödykkeitä vastiketta vastaan hankittavaksi saadakseen tuloa tai muuta talou-dellista hyötyä.2 Kuluttajansuojasäännöksillä pyritään ehkäisemään kuluttajiin kohdistuvat epäasianmukaiset markkinointitoimet ja vaikuttamaan siihen, että elinkeinonharjoittaja huo-mioi paremmin kuluttajan edut markkinoidessaan tuotetta.3
Merkittävä osa terveystuotteiden mainontaa koskevasta oikeuskäytännöstä muodostuu lääk-keiden, luontaistuotteiden ja muiden elintarvikkeiden mainonnasta. Pienen ja oikeudellisesti mielenkiintoisen osan muodostaa kuitenkin myös muiden terveystuotteiden, kuin edellä mainittujen ryhmään kuuluvien tuotteiden mainonta. Terveyttä edistävien ja sairauksia pa-rantavien käyttö- ja kulutustarvikkeiden mainontaan sovelletaan markkinointia koskevaa yleissääntelyä, eivätkä tällaiset tuotteet ole lääkkeiden ja elintarvikkeiden tavoin
1 Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivin johdanto-osan 8 kappale.
2 KSL 1 luvun 4 ja 5 §. Yleisen tietosuoja-asetuksen merkityksessä ”kuluttaja” on tämän tutkielman konteks-tissa myös ”rekisteröity”, kun mainonnan personoimiseksi ja kohdentamiseksi käsitellään hänen henkilötieto-jansa. Rekisteröidyllä tarkoitetaan TSA 4 artiklan 1 kohdan mukaan tunnistettua tai tunnistettavissa olevaa luonnollista henkilöä, keneen liittyviä henkilötietoja käsitellään. Tietosuojasääntelyn merkityksessä ”elinkei-nonharjoittaja” tai ”markkinoija” on tämän tutkielman kontekstissa myös ”rekisterinpitäjä” tai ”henkilötietojen käsittelijä”, kuten elinkeinonharjoittajan puolesta mainontaa toteuttava yritys. TSA 4 artiklan 7 kohdan mukaan rekisterinpitäjällä tarkoitetaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka yksin tai yhdessä toisen kanssa määrittelee henkilötietojen käsittelyn tarkoitukset ja keinot. Mainitun artiklan 8 kohdan mukaan henkilötieto-jen käsittelijällä tarkoitetaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka käsittelee henkilötietoja rekisterin-pitäjän lukuun.
3 HE 8/1977 vp, s. 23.
erityissääntelyn piirissä. Siten tässä tutkielmassa keskityn puhtaasti terveystuotteiden mai-nontaan yleissääntelyn valossa, vaikkakin vertailun vuoksi sivuan erityissääntelyn alaisia tuotteita.
Yleissääntelyn valossa terveystuotteiden kohdennetussa mainonnassa on kiinnitettävä huo-miota ensinnäkin sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin4 ja kuluttajan-suojalain (KSL, 38/1978) sopimatonta menettelyä koskevaan sääntelyyn. KSL 2 luku pitää sisällään markkinointia ja haavoittuvassa asemassa olevien kuluttajien suojelua koskevat säännökset, jonka 1 §:n yleislausekkeen mukaisesti markkinoinnissa ei saa käyttää kulutta-jien kannalta sopimatonta menettelyä.
Sopimattomana menettelynä pidetään kuluttajansuojalain 2 luvun 3 §:n (29.8.2008/561) 1 momentin mukaisesti elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menette-lytavan vastaista toimintaa, mikä on omiaan selvästi heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ostopäätös tai kulutushyödykkeeseen liittyvä muu päätös ja johtamaan siihen, että kuluttaja tekee päätöksen, jota hän ei ilman menettelyä olisi tehnyt. Sopimatonta menettelyä ovat erityisesti mainitun luvun 4–14 §:n vastaiset menettelyt, kuten harhaanjohtavien tai to-tuudenvastaisten tietojen antaminen (6 §) sekä aggressiivinen menettely (9 §).
Tässä tutkielmassa sopimatonta menettelyä arvioidaan terveystuotteiden mainonnassa an-nettujen tietojen sekä mainonnassa käytettyjen keinojen suhteen. Koska elinkeinonharjoitta-jia yhdistää kilpailu kuluttajien huomiosta, on mainonnassa erottuminen elinkeinonharjoit-tajan liiketoiminnalle tärkeää. Elinkeinonharjoittajille kasvaakin paine löytää uusia ja entistä voimakastunteisempia ilmaisutapoja markkinointiviestinnässään.5 Tämä tai muu liiketoi-minnassa tavoiteltu etu voikin altistaa elinkeinonharjoittajan toimimaan hyväksyttävän asi-anmukaisen menettelytavan vastaisesti taikka käyttämään vääränlaisia markkinointiväittä-miä taikka häiritsevää tai painostavaa menettelyä, ja johtamaan kuluttajan tekemään päätök-sen, jota ei ilman menettelyä tekisi.
4 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/29/EY, annettu 11 päivänä toukokuuta 2005, sopimatto-mista elinkeinoharjoittajien ja kuluttajien kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta, EUVL, N:o L 149, 11.6.2005 s. 22–39.
5 Hoikka 2006, s. 402–403.
Kun puhutaan terveystuotteiden kohdennetusta markkinoinnista, on sen kohderyhmänä tyy-pillisesti henkilöt, jotka kärsivät erilaisista sairauksista tai terveysongelmista, sillä mainonta vetoaa tyypillisesti tällaisiin henkilöihin.6 Tällaiselle kohderyhmälle toteutettua markkinoin-tia on arvioitava entistä tarkemmin, sillä tällainen kuluttaja on haavoittuvaisempi markki-noinnin tehokeinoille kuin muut kuluttajaryhmät, ja siten erityisen altis kaupalliselle menet-telylle tai markkinoitavan tuotteen suhteen. Siten kuluttajansuojaoikeudessa omaksutun pe-rinteisen keskivertokuluttajakäsityksen sijaan tutkielmassa tarkoitettua terveystuotteiden kohdennettua mainontaa on arvioitava KSL 2 luvun 3 §:n 4 momentin mukaisesti edellä viitatun kuluttajaryhmän näkökulmasta.7
Mainonnan kohdentamisessa on kyse kuluttajien esivalinnasta. Kuluttajista saatavan tiedon perusteella markkinointia suorittavat tahot analysoivat tarkasti otolliset ostajat ja parhaat asi-akkaat.8 Tässä on kyse kuluttajien profiloinnista, joka on yleisen tietosuoja-asetuksen9 (TSA) tarkoittamaa henkilötietojen käsittelyä. Profiloinnin avulla kuluttajat voidaan jakaa heidän mieltymysten ja kiinnostustenkohteiden perusteella segmentteihin, ja kohdentaa mai-nontaa potentiaalisille asiakkaille tarkkarajaisesti kerättyjen ja analysoitujen tietojen perus-teella. Siten tietosuojasääntelyn tarkasteleminen on tarpeen terveystuotteiden kohdennetun mainonnan sopimattomuuden ohella.
Näin ollen tutkielman tutkimuskysymyksinä ovat:
a) minkä olosuhteiden olemassaolo terveystuotteiden kohdennetussa mainonnassa haa-voittuvassa asemassa oleville kuluttajille täyttää KSL 2 luvun 3 §:n mukaisen sopi-mattoman menettelyn tunnusmerkistön?
b) mitä tietosuojasäännösten nojalla on huomioitava, kun terveystuotteita mainoste-taan kohdennetusti haavoittuvassa asemassa oleville kuluttajille?
6 MT 1979:1.
7 Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi, johdanto-osan kohta 19. Hoikan näkemyksen mu-kaan ongelmallisinta oikeussuojan näkökulmasta ei ole se, onko tuotteesta annettu tieto ilmeisen harhaanjoh-tava tai väärä, vaan vaikean tulkintakehyksen muodostaa ennemminkin käsitys keskivertokuluttajan viestin-nällisestä kyvykkyydestä. Keskeistä on se, missä määrin mainontaa seuraava yleisö tarvitsee markkinoinnin ilmaisukeinoja rajoittavaa sääntelyä suojakseen eli kehykset aiheelle luo viestinnän reseptio sekä viestin vas-taanottajan kyky arvioida saamaansa informaatiota, sen lähdettä, sisältöä ja tavoitteita, Hoikka 2006, s. 402–
403. On kritisoitu, että kuluttajansuojaa koskevat säännökset eivät suojaa riittävästi haavoittuvassa asemassa olevia kuluttajia, Nehf 2007, s. 315.
8 Rosendahl 2017, Kolumni: näkymätön myyntimies.
9 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/679, annettu 27 päivänä huhtikuuta 2016, luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta ja direktiivin 95/46/EY kumoamisesta, EUVL, L 119, 4.5.2016, s. 1–88.
Tutkielma on sekä tieteellisesti että yhteiskunnallisesti merkittävä. Sopimatonta menettelyä koskevat yleissäännökset ovat laajoja ja tehty siten, että kuluttajien edut voidaan turvata markkinoinnin keinojen ja kuluttajapoliittisten arvostusten muuttuessa.10 Tästä johtuen säännökset ovat toisaalta epämääräisiä ja jättävät laajan tulkintamahdollisuuden. Vaikkakin sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin voimaantulon jälkeisiä terveys-tuotteiden mainontaa koskevia oikeustapauksia on joitakin, perustuu oikeuskäytäntö pitkälti aikaan ennen mainitun direktiivin voimassa oloa. Siten tutkielma selventää ja vahvistaa oikeustilaa ja tarjoaa tulkintaohjeita lainsoveltajille siitä, mitä kohdennetussa terveystuottei-den mainonnassa haavoittuville kuluttajille tulee ottaa huomioon.
Myöskään profiloinnin perusteella kohdennettua mainontaa koskevia oikeustapauksia ei ole käsitelty tuomioistuimissa tai EUT:ssa.11 Mainonnan kenttä on muuttunut ja yritykset seu-raavat kuluttajien käyttäytymistä nykyisin hyvinkin yksityiskohtaisesti tarkoituksenaan en-tistä kohdistetummat mainokset. Kuluttajasta kerätään tietoa eri käyttäjäprofiilien, älylait-teiden ja sovellusten kautta ja esimerkiksi eri verkkosivustoille asetettujen eväsälylait-teiden (coo-kies)12 avulla seurataan ja kerätään kuluttajan selailuhistoriatietoja.13 Eri keinoin kerätyn ku-luttajadatan perusteella markkinoija kykenee kohdentamaan mainosviestit personoidusti tie-tylle kuluttajalle hyödyntäen tämän mieltymyksiä – mutta myös haavoittuvuuksia.14 Esimer-kiksi sosiaaliseen mediaan upotetut mainostyökalut mahdollistavat kuluttajan mielenkiinnon kohteiden, elämäntapojen ja arvojen perusteella kohdennettujen mainosten välittämisen.15 Aiheen tutkiminen on tärkeää, sillä profilointi ja kohdennettu mainonta kulkevat tulevaisuu-dessa lähes käsi kädessä ja profilointi mahdollistaa yksityiskohtaisen ja arkaluonteisen
10 HE 8/1977 vp, s. 23.
11 Tutkielman tekohetkellä ja löydetyn lähdeaineiston puitteissa ainoastaan Irlannin tietosuojaviranomainen on käynnistänyt tutkinnan yhtiön toteuttaman henkilötietojen käsittelyn tutkimiseksi. Henkilötietojenkäsittely koski profilointia ja sen perusteella muodostettujen profiilien käyttöä kohdennettua mainontaa varten. Tutkin-nan tarkoituksena oli selvittää, onko henkilötietojenkäsittely ollut TSA:n mukaista. Tutkielman tekohetkeen mennessä asiasta ei ole ilmennyt päätöksiä, Data Protection Commission, Data Protection Commission opens statutory inquiry into Quantcast International Limited.
12 Pieni tietojoukko, jonka avulla käyttäjän selainistunnon aikana tekemiä toimintoja voidaan seurata sähköi-sissä palveluissa, Voutilainen 2020, s. 180.
13 Helberger 2016, s. 4, Boerman – Kruikemeier – Zuiderveen Borgesius 2017, s. 363–364 ja Eklund – Lilja 2013, s. 1.
14 Helberger 2016, s. 15 ja 19 ja OECD 2019, s. 28.
15 Edilex, tietosuojavaltuutettu: Kohdennettu poliittinen mainonta voi olla riski perusoikeuksille ja demokrati-alle – myös sosiaalisen median kautta kerättyjen henkilötietojen käsittelyssä on noudatettava tietosuojalainsää-däntöä.
käyttäjädatan analysoinnin, johon perustuen mainontaa voidaan kohdentaa kuluttajien miel-tymyksiä ja haavoittuvuuksia hyödyntäen.