Osakeyhtiön maksukykytestin dokumentointivelvollisuus

Osakeyhtiön maksukykytestin dokumentointivelvollisuus

Itä-Suomen yliopisto Kauppatieteiden laitos

5212301 Pro gradu -tutkielma, Laskentatoimi ja yritysjuridiikka Joulukuu 2020

Ville-Pekka Kuivalainen 291964 Ohjaaja: Janne Ruohonen

janne.ruohonen@uef.fi

Tiivistelmä

ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO Tiedekunta

Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta

Yksikkö

Kauppatieteiden laitos

Tekijä

Ville-Pekka Kuivalainen

Ohjaaja

Janne Ruohonen

Työn nimi (suomeksi ja englanniksi)

Osakeyhtiön maksukykytestin dokumentointivelvollisuus

Obligation to document the solvency test of a limited liability company

Pääaine

Laskentatoimi ja yritysjuridiikka

Työn laji

Pro gradu

Aika

Joulukuu 2020

Sivuja

IX + 65

Tiivistelmä

Tämän pro gradu -tutkielman tavoitteena oli selvittää, tulisiko osakeyhtiölaissa säätää osakeyhtiön mak- sukykytestin dokumentointivelvollisuudesta. Osakeyhtiön maksukykytestistä säädetään nykyisessä osa- keyhtiölaissa (624/2006), jonka 13:2:n mukaan osakeyhtiön varoja ei saa jakaa, jos jaosta päätettäessä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön olevan maksukyvytön tai jaon aiheuttavan maksukyvyttömyyden. Tut- kielmassa tarkasteltiin osakeyhtiön maksukykytestin lakisääteisen dokumentointivelvollisuuden tarpeel- lisuutta osakeyhtiön johdon vahingonkorvausvelvollisuuden, osakeyhtiön lakisääteisen tilintarkastuksen suorittamisen ja osakeyhtiön tilintarkastajan vahingonkorvausvelvollisuuden pohjalta. Tutkielmassa käy- tettiin lainopillista eli oikeusdogmaattista tutkimusmetodia. Lisäksi tutkielmassa tuettiin lainopillista tut- kimusta empiirisellä laadullisella tutkimusmetodilla toteuttamalla puolistrukturoidut teemahaastattelut kolmelle eri tilintarkastajalle.

Maksukykytestin vastaisen varojenjaon ollessa laitonta varojenjakoa, on osakeyhtiön hallituksen syytä dokumentoida tekemänsä maksukyvyn arviointi oman mahdollisen vahingonkorvausvelvollisuutensa pe- rusteella. Maksukyvyltään epävarmoissa yhtiöissä johdon tulee kiinnittää dokumentoinnin laajuuteen enemmän huomiota kuin sellaisissa yhtiöissä, joiden maksukykyyn ei liity minkäänlaisia epäselvyyksiä.

Osakeyhtiön tilintarkastajalla on velvollisuus huomauttaa tilintarkastuskertomuksellaan maksukykytes- tin vastaisesta varojenjaosta, mutta pääasiallista vastuuta yhtiön maksukyvyn arvioinnista ei kuitenkaan voida tilintarkastajalle asettaa. Luonnollisempana tilanteena voidaan nähdä, että tilintarkastaja varmistaa sen, että johto on oman vastuuvelvollisuutensa perusteella suorittanut maksukyvyn arvioinnin riittävän huolellisesti suhteessa yhtiön maksukykyyn.

Johtopäätöksenä osakeyhtiölaissa olisi perusteltua säätää osakeyhtiön hallituksen antamasta kirjallisesta maksukykyvarmenteesta, jolla hallitus varmistaisi suorittaneensa yhtiön maksukyvyn arvioinnin. Tar- kempien maksukyvyn arviointia koskevien perusteiden dokumentointi jäisi puolestaan edelleen hallituk- sen omalle vastuulle. Tällainen kirjallinen maksukykyvarmenne korostaisi osakeyhtiön hallituksen vas- tuuta yhtiön maksukyvystä, mutta ei kuitenkaan lisäisi osakeyhtiöihin kohdistuvien hallinnollisten kus- tannuksien määrää samalla tavalla kuin laaja dokumentointivelvollisuus, joka pitäisi sisällään aina mak- sukyvyn arviointia koskevat yksityiskohtaiset perustelut. Osakeyhtiölaissa säädetty hallituksen antama kirjallinen maksukykyvarmenne selkeyttäisi myös tilintarkastajan roolia suhteessa osakeyhtiön maksu- kykytestiin.

Avainsanat

osakeyhtiö, osakeyhtiölaki, maksukykytesti, hallitus, tilintarkastus, vahingonkorvausvelvollisuus

SISÄLLYS

LÄHTEET ... V LYHENNELUETTELO ... VIII KUVIOT JA TAULUKOT ... IX

1 JOHDANTO... 1

1.1 Tutkimuksen tausta ... 1

1.2 Tutkimuksen tavoite, tutkimuskysymykset ja rajaukset ... 3

1.3 Tutkimusmenetelmä ... 5

1.4 Tutkimuksen lähteet ja rakenne ... 6

2 OSAKEYHTIÖN VAROJENJAKO JA MAKSUKYKYTESTI ... 8

2.1 Yksityinen ja julkinen osakeyhtiö ... 8

2.2 Osakeyhtiön varojenjako ... 8

2.3 Laiton varojenjako ... 11

2.4 Maksukykytesti ja sen sisältö ... 12

2.5 Maksukykytestin dokumentointivelvollisuus ... 15

2.6 Maksukykytestin toimivuus ja kritiikki ... 20

3 MAKSUKYKYTESTIN DOKUMENTOINTIVELVOLLISUUS OSAKEYHTIÖN JOHDON NÄKÖKULMASTA ... 24

3.1 Osakeyhtiön hallinto ja johto ... 24

3.1.1 Hallinto ja yhtiökokous ... 24

3.1.2 Hallitus ... 25

3.1.3 Toimitusjohtaja ... 26

3.1.4 Hallintoneuvosto ... 26

3.2 Osakeyhtiön johdon huolellisuus- ja lojaliteettivelvollisuus ... 27

3.3 Osakeyhtiön johdon vahingonkorvausvelvollisuus ... 28

3.4 Osakeyhtiön johto ja maksukykytesti ... 29

3.4.1 Johdon vastuu yhtiön maksukyvystä ... 29

3.4.2 Johdon vahingonkorvausvastuu dokumentointivelvollisuuden perustana .... 30

4 MAKSUKYKYTESTIN DOKUMENTOINTIVELVOLLISUUS JA OSAKEYHTIÖN LAKISÄÄTEINEN TILINTARKASTUS... 33

4.1 Osakeyhtiön tilintarkastus ... 33

4.1.1 Osakeyhtiön tilintarkastusvelvollisuus ... 33

4.1.2 Osakeyhtiön tilintarkastuksen sisältö ... 35

4.2 Osakeyhtiön tilintarkastajan vahingonkorvausvelvollisuus ... 37

4.3 Maksukykytesti ja osakeyhtiön tilintarkastus ... 39

4.4 Maksukykytestin dokumentointivelvollisuus osakeyhtiön tilintarkastusta selkeyttävänä tekijänä? ... 40

5 EMPIIRINEN OSUUS – MAKSUKYKYTESTI JA SEN DOKUMENTOINTIVELVOLLISUUS KÄYTÄNNÖN TILINTARKASTUSTYÖSSÄ 43 5.1 Laadullinen tutkimus ja teemahaastattelu ... 43

5.1.1 Laadullinen tutkimus ja teemahaastattelu yleisesti ... 43

5.1.2 Laadullisen aineiston analysointi... 43

5.2 Toteutetut teemahaastattelut ... 44

5.2.1 Yleistä ... 44

5.2.2 Osakeyhtiön maksukykytesti käytännön tilintarkastustyössä... 45

5.2.3 Osakeyhtiön maksukykytestin toimivuus tilintarkastajan näkökulmasta ... 50

5.2.4 Maksukykytestin dokumentointivelvollisuus tilintarkastajan näkökulmasta 53 6 PÄÄTELMÄT ... 59 LIITTEET

LÄHTEET

KIRJALLISUUS

Aarnio, Aulis, Laintulkinnan teoria. Yleisen oikeustieteen oppikirja. WSOY 1989.

Airaksinen, Manne, Onnistuiko vuoden 2006 osakeyhtiölakiuudistus? Defensor Legis 4/2013, s. 443–460.

Airaksinen, Manne – Pulkkinen, Pekka – Rasinaho, Vesa, Osakeyhtiölaki II. 2. uudistettu painos. Talentum 2010.

Alasuutari, Pertti, Laadullinen tutkimus 2.0. 4. uudistettu painos. Vastapaino 2011.

Andersson, Jan, Om vinstutdelning från aktiebolag: en studie av aktiebolagsrättsliga skydds- regler. Iustus Förlag AB 1995.

Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag: En läröbok. 5. painos. LitteraturCompagniet AB 2005.

Blummé, Nils, Osakeyhtiön tilintarkastus. Talentum 2008.

Ervasti, Kaius, Empiirinen oikeustutkimus, s. 9–16 teoksessa Heidi Lindfors (toim.), Empii- rinen tutkimus oikeustieteessä. Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tiedonantoja 64.

Oikeuspoliittinen tutkimuslaitos 2004.

Hakamies, Kaarlo, Osakeyhtiö, laiton varojenjako ja rikosoikeus. Defensor legis 4/2015, s.

726–734.

Haynes, Christopher I, The Solvency Test: A New Era in Directorial Responsibility. Auck- land University Law Review 126/1996, s. 125–141.

Hirsjärvi, Sirkka – Hurme, Helena, Tutkimushaastattelu: Teemahaastattelun teoria ja käy- täntö. Helsinki 2001.

Hirsjärvi, Sirkka – Remes, Pirkko – Sajavaara, Paula, Tutki ja kirjoita. 13. osin uudistettu painos. Tammi 2007.

Holopainen, Atte – Koivu, Eila – Kuuluvainen, Antero – Lappalainen, Keijo – Leppiniemi, Jarmo – Mikola, Matti – Vehmas, Keijo, Sisäinen tarkastus. Tietosanoma Oy 2013.

(Holopainen ym. 2013)

Horsmanheimo, Pasi – Kaisanlahti, Timo – Steiner, Maj-Lis, Tilintarkastuslaki ja EU:n uu- distunut tilintarkastussääntely – kommentaari. 2. uudistettu painos. Alma Talent 2017.

Husa, Jaakko – Mutanen, Anu – Pohjolainen, Teuvo, Kirjoitetaan juridiikkaa. Ohjeita oi- keustieteellisten kirjallisten töiden laatijoille. 2. uudistettu painos. Talentum 2008.

Immonen, Raimo – Nuolimaa, Risto, Osakeyhtiöoikeuden perusteet. 3. uudistettu painos.

Alma Talent 2017.

Jokinen, Juha, Osakeyhtiön johdon huolellisuusvelvollisuus ja osakeyhtiölain maksukykyi- syystestin taloudelliset osatekijät. Defensor Legis 2/2008, s. 239–254.

Kaarenoja, Ahti – Suontausta, Seppo, Maksukyvyttömyys ja osakeyhtiön varojenjako. De- fensor Legis 2/2007, s. 239–256.

Kyläkallio, Juhani – Iirola, Olli – Kyläkallio, Kalle, Osakeyhtiö II. Laajennettu 7. uudistettu painos. Edita 2017.

Leppiniemi, Jarmo, Osakeyhtiö – varteenotettava vaihtoehto. Tietosykli Oy 2008.

Mähönen, Jukka, Tilintarkastaja väärinkäytösten paljastajana. Defensor Legis 4/2008, s.

584–605.

Mähönen, Jukka, Osakeyhtiön taloudellinen raportointi ja tilintarkastus. Edita 2009.

Mähönen, Jukka – Säiläkivi, Antti – Villa, Seppo, Osakeyhtiölaki käytännössä. WSOY 2006.

Mähönen, Jukka – Villa, Seppo, Osakeyhtiö II, Pääomarakenne ja rahoitus. 3. painos. Sa- noma Pro Oy 2012.

Mähönen, Jukka – Villa, Seppo, Osakeyhtiöoikeus käytännössä. Sanoma Pro Oy 2013.

Mähönen, Jukka – Villa, Seppo, Osakeyhtiö I, Yleiset opit. 3. uudistettu painos. Talentum 2015.

Mähönen, Jukka – Villa, Seppo, Osakeyhtiö III – Corporate governance. 3. uudistettu painos.

Alma Talent 2019.

Puusa, Anu – Juuti, Pauli, Menetelmäviidakon raivaajat - perusteita laadullisen tutkimuslä- hestymistavan valintaan. JTO 2011.

Ruohonen, Janne, Osakeyhtiön voitonjaon maksukykytesti ja vastuu maksukyvyn säilymi- sestä. Edilex Kirjat 23.5.2013. [www.edilex.fi/lakikirjasto/10382]

Ruohonen, Janne, Osakeyhtiön tilintarkastajan kannalta keskeiset osakeyhtiö- ja tilintarkas- tuslainsäädäntöön kaavaillut muutokset. Edilex 30.6.2017. [www.edilex.fi/artikke- lit/17850]

Ruohonen, Janne, Osingonjako jäihin koronapandemian takia – OYL:n maksukykytesti ra- joittaa osakeyhtiöiden varojenjakoa. Edilex 26.3.2020. [www.edilex.fi/artikke- lit/20686] (Ruohonen 2020a)

Ruohonen, Janne, Tilintarkastaja osakeyhtiön hallinnon tarkastajana. Alma Talent 2020.

(Ruohonen 2020b)

Sajari, Petri, Monen yrityksen maksukyky voi olla nyt vaarassa: oikeustieteilijät kehottavat varovaisuuteen osinkojen maksamisessa. Artikkeli. Helsingin Sanomat 24.3.2020.

[https://www.hs.fi/talous/art-2000006450120.html] (24.3.2020)

Siltala, Raimo, Johdatus oikeusteoriaan. Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisut. Helsinki 2001.

Sjögrén, Helena – Jokinen, Juha – Syrjä, Pasi, Osakeyhtiössä tehty osingonjakopäätös ja hallituksen vastuu maksukyvystä toimeenpanon lykkääntyessä – Tilastollinen tarkas- telu. Defensor Legis 5/2009, 775–796.

Suomen Yrittäjät, Lausunto koskien osakeyhtiölain muutostarpeita. Valtioneuvosto 19.8.2016. [https://valtioneuvosto.fi/hanke?tunnus=OM021:00/2016] (28.1.2019) Tomperi, Soile, Tilintarkastus – Normeista käytäntöön. 3. uudistettu painos. Edita 2016.

Tuomi, Jouni – Sarajärvi, Anneli, Laadullinen tutkimus ja sisällön analyysi. Uudistettu lai- tos. Tammi 2018.

Vahtera, Veikko, Tarvitseeko osakeyhtiölaki määräaikaishuoltoa? Liikejuridiikka 2/2016, s.

148–156.

Vahtera, Veikko – Ruohonen, Janne, Huomioita osakeyhtiölakiin kaavailluista muutoksista – Arviomuistio (OM 20/2016). Edilex 30.9.2016. [www.edilex.fi/artikkelit/16885]

Villa, Seppo, Maksukykyisyys- ja tasetesti osakeyhtiölain ja Uuden Seelannin yhtiölain mu- kaan, s. 137–166 teoksessa Ari Saarnilehto (toim.), Yhtiöoikeudellisia kirjoituksia VI.

Turun yliopisto 2007.

Villa, Seppo, Henkilöyhtiöt ja osakeyhtiö. 5. uudistettu painos. Alma Talent 2018.

VIRALLISLÄHTEET

HE 109/2005 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle uudeksi osakeyhtiölainsäädännöksi.

HE 194/2006 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle tilintarkastuslaiksi ja siihen liittyväksi lainsäädännöksi.

Oikeusministeriö, Konsernitilinpäätöksen laatimisvelvollisuus sekä maksukyky- ja tasetesti osakeyhtiön varojenjaossa. Oikeusministeriön lausuntoja ja selvityksiä 2009:13.

Oikeusministeriö, Osakeyhtiölain muutostarve, Lausuntotiivistelmä. Oikeusministeriön jul- kaisu 48/2016.

Prop. 2004/05:85. Regeringens proposition. Ny aktiebolagslag.

Valtioneuvoston kanslia, Selvitys osakeyhtiön velkojiensuojan selventämisestä ja suojame- nettelyiden helpottamisesta. Valtioneuvoston selvitys- ja tutkimustoiminnan julkaisu- sarja 2020:37.

INTERNETLÄHTEET Verkkosivustot

Osakeyhtiön velkojiensuojan selventäminen ja suojamenettelyiden helpottaminen. Valtio- neuvoston selvitys- ja tutkimustoiminta. [https://valtioneuvosto.fi/web/tieto- kayttoon/hankkeet/hanke-esittely/-/asset_publisher/osakeyhtion-velkojiensuojan-sel- ventaminen-ja-suojamenettelyiden-helpottaminen] (17.9.2019)

OIKEUSTAPAUKSET Hovioikeudet

Helsingin HO 6.4.2018 t. 396

MUUT LÄHTEET Haastattelut

Kolme teemahaastattelua, jotka toteutettiin eri tilintarkastajille.

LYHENNELUETTELO

HE hallituksen esitys

OYL osakeyhtiölaki (624/2006)

Prop. regerings proposition

RL rikoslaki (39/1889)

TTL tilintarkastuslaki (1141/2015)

KUVIOT JA TAULUKOT

Kuvio 1. Dokumentointivelvollisuuden vaihtoehdot.

1 JOHDANTO

1.1 Tutkimuksen tausta

Osakeyhtiö on selvästi yleisin yhtiömuoto Suomessa, kun otetaan huomioon yhtiöiden luku- määrä ja niiden liiketoiminnan laajuus. Suuri osakeyhtiöiden määrä aiheuttaa sen, että osa- keyhtiöt eroavat toisistaan muun muassa koon, liiketoiminnan luonteen ja omistusrakenteen osalta, ja tämä luokin huomattavia vaatimuksia osakeyhtiölaille ja erityisesti lain joustavuu- delle.¹ Toisaalta osakeyhtiömuodolle tyypilliset piirteet, kuten osakkeenomistajan rajoitettu vastuu ja yhtiön erillinen oikeushenkilöllisyys sen osakkeenomistajasta, synnyttävät osal- taan myös paljon erilaisia osakeyhtiöön liittyviä muotomääräyksiä.²

Voimassa oleva osakeyhtiölaki (624/2006, OYL) tuli voimaan 1.9.2006. Tämän jälkeen la- kia on muutettu useita kertoja, lähinnä Euroopan unionista johtuvista syistä. Vuonna 2006 tehdyssä osakeyhtiölain uudistuksessa huomioitiin yritysten toimintaympäristössä tapahtu- neet muutokset sitten edellisen vuoden 1978 osakeyhtiölain (734/1978) valmistelun.³ Uudis- tamisessa perustana toimivat yritystoiminnan tehokkuus ja kilpailukyky. Uudistuksella ta- voiteltiin muun muassa osakeyhtiölain selkeyttämistä ja osakeyhtiöille (erityisesti pienille yhtiöille) syntyvien turhien kustannusten välttämistä. Lisäksi uudistuksessa purettiin tie- tyissä määrin lain muotovaatimuksia ja tuotiin esille lain tahdonvaltaisuutta.⁴

Osakeyhtiön maksukykytestistä säädetään nykyisessä osakeyhtiölaissa. OYL 13:2:n mukaan osakeyhtiön varoja ei saa jakaa, jos jaosta päätettäessä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön ole- van maksukyvytön tai jaon aiheuttavan maksukyvyttömyyden. Kyseinen säännös koskee lähtökohtaisesti kaikkia tilanteita, joissa osakeyhtiö jakaa varojaan. Tällaisia tilanteita ovat esimerkiksi osingonjako, varojen jakaminen vapaan pääoman rahastosta ja osakepääoman alentaminen velkojiensuojamenettelyä noudattaen.⁵ Maksukykytestillä on tarkoituksena es- tää osakkeenomistajien opportunistinen käyttäytyminen, joka tapahtuu osakeyhtiön velko- jien kustannuksella. Toisaalta sillä pyritään varmistamaan osakeyhtiön toiminnan jatkumi- nen estämällä se, että varojen siirrot yhtiöltä osakkeenomistajille asettaisivat yhtiön toimin- nan jatkumisen vaaraan. Osakeyhtiöiden varojenjako sitoutui nykyistä osakeyhtiölakia edel- täneessä vuoden 1978 osakeyhtiölaissa ainoastaan taseen osoittaman vapaan pääoman

1 Villa 2018, s. 56.

2 Leppiniemi 2008, s. 14–15.

3 Villa 2018, s. 55.

4 Airaksinen 2013, s. 444–445.

5 Villa 2018, s. 347.

määrään, ja muun muassa kansainvälisten tilinpäätösstandardien (IFRS-standardien) aiheut- tamat yhtiöoikeudelliset ongelmat loivat tarpeen osakeyhtiön maksukykytestille. Maksuky- kytestillä estetään esimerkiksi yhtiön maksukyvyn vaarantava varojenjako tilanteessa, jossa tasetesti mahdollistaisi varojenjaon realisoitumattomien tulosvaikutteisesti kirjattujen ar- vonnousujen vuoksi.⁶ Tasetestistä säädetään OYL 13:5:ssä, jonka mukaan jollei yhtiön mak- sukykyä koskevasta 2 §:stä muuta johdu, yhtiö saa jakaa vapaan oman pääoman, josta on vähennetty yhtiöjärjestyksen mukaan jakamatta jätettävät varat sekä määrä, joka on kehitys- menona merkitty taseeseen kirjanpitolain mukaisesti. Maksukykytesti ja tasetesti ovatkin kaksi osakeyhtiön varojenjaon keskeistä edellytystä.⁷

Tällä hetkellä osakeyhtiölaissa ei ole säädetty minkäänlaisesta maksukykytestin suorittami- seen kohdistuvasta dokumentointivelvollisuudesta. Osakeyhtiön maksukykytestin selkeyttä- minen muun muassa arvioinnin dokumentointivaatimuksien osalta on esillä oikeusministe- riön 18.5.2016 julkaisemassa arviomuistiossa osakeyhtiölain muutostarpeesta. Arviomuistio laadittiin virkatyönä, ja lausuntokierros arviomuistion osalta päättyi 18.8.2016. Lausuntoja arviomuistiosta annettiin yhteensä 41 kappaletta. Arviomuistiosta lausuntonsa antoivat esi- merkiksi sellaiset tahot kuin Elinkeinoelämän keskusliitto EK ry, Suomen Asianajajaliitto ja Helsingin ulosottovirasto. Arviomuistiossa ehdotetaan osakeyhtiölakiin useita erilaisia muu- toksia, joilla pyritään esimerkiksi sääntelyn sujuvoittamiseen ja erilaisten digitaalisten mah- dollisuuksien hyödyntämiseen. Muistio ja siitä saatu lausuntopalaute toimivat taustoituksena mahdollisille lainvalmisteluun liittyville toimenpiteille.⁸ Oikeusministeriössä laadittiin li- säksi aiemmin vuonna 2009 virkatyönä ehdotusmuistio, joka koski konsernin emoyhtiön konsernitilinpäätöksen laatimisvelvollisuutta ja maksukyvyn varmentamista yhtiön jakaessa sen varoja. Muistiossa ehdotettiin osakeyhtiölaissa säädettyyn maksukykytestiin selvennyk- siä, jotka koskivat sitä, mikä osakeyhtiön toimielin vastaa maksukyvyn arvioinnista, mutta toisaalta myös sitä, miten maksukyvyn arviointi tulisi dokumentoida. Muistioon sisältyneet ehdotukset eivät johtaneet muutoksiin lainsäädännössä.⁹

Osakeyhtiön velkojiensuojan ja siihen osana kuuluvan osakeyhtiön maksukykytestin osalta huomionarvoista on se, että yksityisen osakeyhtiön vähimmäispääomavaatimus poistui 1.7.2019. Lisäksi aihealueen ajankohtaisuuteen liittyen esille voidaan nostaa valtioneuvos- ton selvitys- ja tutkimushanke osakeyhtiön velkojiensuojan selventämiseen ja

6 Mähönen – Villa 2012, s. 409–411.

7 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 108.

8 Oikeusministeriö 2016.

9 Oikeusministeriö 2009.

suojamenettelyiden helpottamiseen liittyen. Hankkeella pyrittiin tuottamaan tietoa, jota voi- taisiin hyödyntää sellaisessa lainvalmistelutyössä, joka koskee osakeyhtiölain velkojiensuo- jaa. Osana hanketta toteutettiin kyselytutkimus yhtiöoikeuden asiantuntijoille, tilintarkasta- jille ja taloushallinnon ammattilaisille ja pyrittiin selvittämään näiden näkemyksiä siitä, mil- laisia kehitystarpeita ja tulkintaongelmia osakeyhtiön velkojansuojaan liittyy. Hankkeen oli tarkoitus kohdistua toukokuun 2019 ja huhtikuun 2020 väliselle ajanjaksolle.¹⁰ Tutkimus- hankkeen loppuraportti julkaistiin koronapandemian vuoksi viivästyneenä elokuussa 2020, ja maksukykytestin sisällön täsmentäminen on yksi raportissa mainitusta seitsemästä eri ke- hityskohteesta, joita koskien hankkeen työryhmä ehdottaa myös muutoksia nykyiseen osa- keyhtiölakiin.¹¹ Lisäksi aiemman tutkimusmateriaalin osalta voidaan mainita, että Janne Ruohonen on väitöskirjassaan käsitellyt hyvin laajasti osakeyhtiön maksukykytestiä ja siihen liittyviä kysymyksiä. Väitöskirjassa on lähestytty maksukykytestiä muun muassa osakeyh- tiön johdon ja tilintarkastajan vastuukysymysten näkökulmasta, ja Ruohonen on väitöskir- jassa tarkastellut myös maksukykytestin suorittamisen dokumentointia.¹²

Helsingin Sanomien artikkelissa maaliskuussa 2020 nostettiin esiin koronaviruspandemian suomalaisille osakeyhtiöille aiheuttamat taloudelliset ongelmat ja epävarman taloudellisen tilanteen vaikutukset osakeyhtiöiden mahdollisuuksiin jakaa osinkoja. Artikkelia varten haastatellun Janne Ruohosen mukaan osakeyhtiön hallituksen tulisi tällaisessa tilanteessa ehdottomasti dokumentoida suorittamansa maksukyvyn arviointi mahdollista asian jälkikä- teistä tarkastelua varten, vaikka osakeyhtiölakiin ei maksukykytestin suorittamiseen kohdis- tuvaa dokumentointivelvollisuutta sisällykään.¹³ Samassa kuussa julkaistussa omassa artik- kelissaan Ruohonen nostaa vielä esille, että yhtiön suhdanneherkkyys ja yhteiskunnan talou- dellinen tilanne ovat tekijöitä, jotka on huomioitava osana osakeyhtiön maksukykytestiä.¹⁴ Tulevan taloudellisen kehityksen voidaan siis nähdä korostavan entisestään aiheen ajankoh- taisuutta.

1.2 Tutkimuksen tavoite, tutkimuskysymykset ja rajaukset

Tämän tutkimuksen tavoitteena on selvittää, tulisiko osakeyhtiölaissa säätää osakeyhtiön maksukykytestin dokumentointivelvollisuudesta. Tutkimuksen pääkysymys on tutkimuksen tavoitetta mukaillen seuraava:

10 Valtioneuvoston selvitys- ja tutkimustoiminta, kohta hankkeen perustiedot.

11 Valtioneuvoston kanslia 2020.

12 Ruohonen 2013.

13 Sajari 2020, kohta talous/lainsäädäntö.

14 Ruohonen 2020a, s. 1.

Tulisiko osakeyhtiölaissa säätää osakeyhtiön maksukykytestin suorittamisen dokumentointi- velvollisuudesta?

Tutkimuksen pääkysymystä tukevat alakysymykset ovat:

1. Tulisiko osakeyhtiölaissa säätää osakeyhtiön maksukykytestin dokumentointivelvol- lisuudesta osakeyhtiön johdon mahdollisen vahingonkorvausvelvollisuuden näkökul- masta tarkasteltuna?

2. Edellyttävätkö osakeyhtiön lakisääteisen tilintarkastuksen toteuttaminen ja tilintar- kastuslaissa säädetty tilintarkastajan vahingonkorvausvelvollisuus osakeyhtiön maksukykytestin lakisääteistä dokumentointivelvollisuutta?

Osakeyhtiön tilintarkastajalla on velvollisuus huomauttaa tilintarkastuskertomuksellaan sel- laisesta varojenjaosta, joka on osakeyhtiön maksukykytestin vastainen.¹⁵ Tämän vuoksi maksukykytestin dokumentointivelvollisuuden tarkastelu on perusteltua osakeyhtiön johdon näkökulman lisäksi myös osakeyhtiön lakisääteisen tilintarkastuksen suorittamiseen ja osa- keyhtiön tilintarkastajan vastuukysymyksiin liittyvän lainsäädännön pohjalta. Tutkimuksen ulkopuolelle on rajattu osakeyhtiön osakkeenomistajan ja osakeyhtiön velkojan näkökulmat koskien maksukykytestin mahdollista lakisääteistä dokumentointivelvollisuutta. Tällä ra- jauksella pyritään kontrolloimaan tutkimuksen laajuutta. Lisäksi se konteksti, jossa osake- yhtiön maksukykytestin dokumentointivelvollisuutta ja sen mahdollista sisällyttämistä osa- keyhtiölakiin tarkastellaan, on rajattu tässä tutkielmassa lähtökohtaisesti koskemaan osake- yhtiön voitonjakoa. Tämä perustuu osakeyhtiön varojenjakoa koskeviin erilaisiin poikkeus- tilanteisiin ja pyrkimykseen pitää tutkielman sisältö ja tutkimuskysymykset selkeinä.

Osakeyhtiömuodon koskiessa suurta osaa suomalaisista yrityksistä, ovat osakeyhtiölaki ja sen mahdolliset muutostarpeet tärkeä tutkimuskohde. Toisaalta yhtiölainsäädännön toimi- vuuden merkitys korostuu jo siinä vaiheessa, kun osakeyhtiö vielä harkitsee päätöstä siitä, minne se haluaa sijoittua toimintaympäristössä, joka on tänä päivänä hyvin kansainvälinen.¹⁶ Nykyinen osakeyhtiölaki on ollut voimassa pian jo 15 vuotta, joten sen toimivuuden, mah- dollisten tulkintaongelmien ja kehittämistarpeiden arviointia voidaan pitää tarkoituksenmu- kaisena. Lisäksi osakeyhtiön maksukykytestin merkittävä rooli osana osakeyhtiön varojen- jakoa tukee osaltaan tutkimuksen merkittävyyttä.

15 HE 194/2006 vp, s. 40.

16 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 12.

1.3 Tutkimusmenetelmä

Tutkimusmenetelmänä tässä tutkimuksessa käytetään lainopillista eli oikeusdogmaattista tutkimusmetodia. Lainoppi on voimassa olevaan oikeusjärjestykseen kuuluvien sääntöjen tutkimusta, joka pyrkii oikeusnormien tulkintaan ja niiden systematisointiin.¹⁷ Lainopissa käytetään voimassa olevia oikeuslähteitä siinä järjestyksessä, jonka etusija- ja käyttöjärjes- tyssäännöt osoittavat, ja nämä oikeuslähteet muodostavat lainopin perustan. Lainopin oi- keusjärjestykseen kuuluvien sääntöjen tutkimusta ja niiden sisällön selvittämistä kutsutaan tulkitsemiseksi.¹⁸ Tulkinnalla pyritään selvittämään kirjallisten oikeuslähteiden, esimerkiksi lakitekstin merkityssisältö.¹⁹

Lainopin toisena keskeisenä tehtävänä toimii oikeusjärjestyksen systematisointi, joka tar- koittaa voimassaoleman oikeuden jäsentämistä. Systematisointi edistää oikeudellisten jär- jestelyiden kokonaiskuvan ja niiden välisten keskinäissuhteiden hahmottamista.²⁰ Systema- tisoinnin avulla yksittäinen lainsäännös asettuu osaksi laajempaa asiayhteyttä eli tulkinta- kontekstia, joka muodostuu toisista oikeussäännöistä.²¹ Lainopissa tulokset esitetään perus- teltuina tulkintalauseina eli tulkintakannanottoina. Nämä perustellut tulkintakannanotot voi- massa olevan oikeuden sisällöstä suuntautuvat oikeudellisille päätöksentekijöille ja myös kansalaisille, koska oikeudellisen ratkaisun perusteluiden tulee täyttää lainmukaisuuden ai- heuttamat vaatimukset sekä kansalaisten perustellut oikeusturvaodotukset. Oikeudellisen tulkinnan lainmukaisuus todistetaan vallitsevan oikeuslähdeopin rajaamasta lähdeaineistosta tuoduilla perusteluilla, ja siltä edellytetään yhdenmukaisuutta lainsäädäntöön ja sitä heikom- massa merkityksessä lainvalmisteluaineistoon ja vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön.²² Ervasti tuo kuitenkin esille myös empiirisen oikeustutkimuksen tarpeellisuuden, ja hän esit- tääkin, että lainopin metodien ja empiirisen lähestymistavan yhtäaikainen hyödyntäminen on mahdollista samassa tutkimuksessa. Ervastin mukaan oikeustieteen sisäinen näkökulma ei ole yksin riittävä, kun pyritään hahmottamaan sitä muutosta ja niitä kehityslinjoja, jotka liittyvät oikeuteen ja oikeuteen vaikuttavaan ympäristöön. Oikeuden dynaamisten element- tien ja muutostendenssien lähestyminen onkin hänen mukaansa mahdollista empiirisen oi- keustutkimuksen keinoin.²³ Tässä tutkielmassa lainopillista tutkimusta tuetaan empiirisellä

17 Aarnio 1989, s. 49.

18 Husa – Mutanen – Pohjolainen 2008, s. 20.

19 Siltala 2001, s. 22.

20 Husa – Mutanen – Pohjolainen 2008, s. 20–21.

21 Siltala 2001, s. 22–23.

22 Siltala 2001, s. 8 & 17.

23 Ervasti 2004, s. 12 &15.

laadullisella tutkimusmetodilla. Tutkimuksessa toteutetaan puolistrukturoidut teemahaastat- telut kolmelle eri tilintarkastajalle, koska tutkimuksen tutkimuskysymyksiin vastaaminen kokonaisvaltaisella tavalla edellyttää maksukykytestin dokumentointivelvollisuuden arvi- ointia myös käytännön tilintarkastustyön näkökulmasta. Haastattelujen tarkoituksena on sel- vittää haastateltavien tilintarkastajien kokemuksia siitä, millä tavalla suoritettua maksuky- vyn arviointia dokumentoidaan osakeyhtiöissä tällä hetkellä, onko maksukykytestin sisäl- tävä osakeyhtiölain säännös aiheuttanut haastateltavien tilintarkastajien työssä erityisiä on- gelmia tai tulkintaepävarmuuksia ja kokevatko he, että maksukykytestin lakisääteisestä do- kumentointivelvollisuudesta olisi merkittävää hyötyä osakeyhtiön tilintarkastuksen toteutta- misessa.

Erilaiset haastattelutyypit ovat käytetyimpiä metodeja tutkimusaineiston keräämiseen laa- dullisessa eli kvalitatiivisessa tutkimuksessa.²⁴ Teemahaastattelulla tarkoitetaan lomake- haastattelun ja avoimen haastattelun välimuotoa. Yleensä teemahaastattelussa selvillä ovat haastattelun aihepiirit (teema-alueet), mutta haastattelukysymysten tarkka muoto ja järjestys eivät puolestaan ole tiedossa.²⁵ Teemahaastattelussa etukäteen valitut teemat ja niihin liitty- vät tarkentavat kysymykset vievät haastattelua eteenpäin, mutta esimerkiksi kysymisen tapa voi vaihdella, johtuen esimerkiksi haastateltavien vastauksista ja vastaamistavasta. Tarkas- teltaessa strukturoitua ja puolistrukturoitua haastattelua, puolistrukturoitu haastattelu eroaa strukturoidusta haastattelusta siinä, että se on luonteeltaan vapaampi. Strukturoidussa haas- tattelussa kysymyksien vastausvaihtoehdot ovat jo valmiina, toisin kuin puolistrukturoidussa haastattelussa, ja tämä mahdollistaa puolistrukturoidussa haastattelussa sellaisen tiedon saa- misen, jota ei ole ennakoitu laatiessa ennalta valmiita vastausvaihtoehtoja.²⁶

1.4 Tutkimuksen lähteet ja rakenne

Tutkimuksen lähteinä toimivat painoarvoltaan tärkeysjärjestyksessä tämänhetkinen lainsää- däntö, lain esityöt, oikeuskäytäntö, oikeuskirjallisuus ja tilintarkastajille toteutetut teema- haastattelut. Lainsäädännön osalta keskeisiä lähteitä ovat osakeyhtiölaki ja tilintarkastuslaki (1141/2015, TTL). Oikeuskäytännön osalta huomioitavaa on se, että osakeyhtiön maksuky- kytestiä koskeva oikeuskäytäntö ja yhtiöoikeudellinen oikeuskäytäntö kokonaisuudessaan on määrältään vähäistä. Tilintarkastajille toteutettujen teemahaastattelujen osalta tulee erik- seen mainita, että haastattelujen tarkoituksena ei ole tehdä haastateltavien vastausten

24 Puusa – Juuti 2011, s. 73.

25 Hirsjärvi – Remes – Sajavaara 2007, s. 203.

26 Puusa – Juuti 2011, s. 81–82.

perusteella aihetta koskevia laajoja yleistyksiä, vaan tukea tutkimuskysymysten tarkastelua haastateltavien käytännön tilintarkastustyöhön liittyvien näkemysten avulla.

Tämä pro gradu -tutkielma koostuu kuudesta erillisestä luvusta. Toisessa luvussa on käsitelty yksityistä ja julkista osakeyhtiötä, osakeyhtiön varojen jakamista, laitonta varojenjakoa osa- keyhtiössä ja osakeyhtiön maksukykytestin sisältöä. Toinen luku sisältää myös maksukyky- testin dokumentointivelvollisuuden käsittelyn sitä koskevien aiempien kannanottojen poh- jalta, lyhyen kansainvälisen vertailun maksukykytestin dokumentointivelvollisuudesta, eri- laisten dokumentointivelvollisuuden vaihtoehtojen esittelyn ja maksukykytestin aiemman toimivuuden ja säännökseen oikeuskirjallisuudessa kohdistetun kritiikin tiiviin käsittelyn.

Tutkimuksen kolmannessa luvussa on käsitelty yleisesti osakeyhtiön hallintoa ja johtoa, joh- dolle osakeyhtiölaissa asetettuja yleisiä velvollisuuksia ja osakeyhtiölaissa säädettyä osake- yhtiön johdon vahingonkorvausvelvollisuutta. Lisäksi luku pitää sisällään osakeyhtiön mak- sukykytestin dokumentointivelvollisuuden tarkastelun osakeyhtiön johdon ja sen mahdolli- sen vahingonkorvausvelvollisuuden näkökulmasta.

Neljännessä luvussa on käsitelty osakeyhtiön tilintarkastusvelvollisuutta, osakeyhtiön laki- sääteisen tilintarkastuksen sisältöä ja osakeyhtiön tilintarkastajan vahingonkorvausvelvolli- suutta edellytyksineen. Tämän pohjalta luvussa on käsitelty osakeyhtiön maksukykytestiä tilintarkastuslain näkökulmasta ja maksukykytestin dokumentointivelvollisuutta osakeyh- tiön lakisääteistä tilintarkastusta mahdollisesti selkeyttävänä tekijänä.

Tutkimuksen viides luku pitää sisällään tutkimuksen empiirisen osion, jossa osakeyhtiön maksukykytestin dokumentointivelvollisuutta on käsitelty käytännön tilintarkastustyön nä- kökulmasta toteutettuihin haastatteluihin tukeutuen. Tutkimuksen kuudes luku sisältää teh- dyt päätelmät.

2 OSAKEYHTIÖN VAROJENJAKO JA MAKSUKYKYTESTI

2.1 Yksityinen ja julkinen osakeyhtiö

Osakeyhtiölain 1:1.1:n mukaan Suomessa on kaksi osakeyhtiömuotoa, yksityinen osakeyh- tiö ja julkinen osakeyhtiö.²⁷ Osakeyhtiö on osakkeenomistajistaan erillinen oikeushenkilö, joka syntyy rekisteröimisellä (OYL 1:2.1). Julkinen ja yksityinen osakeyhtiö eroavat toisis- taan siinä, että OYL 1:3.1:n mukaan julkisen osakeyhtiön vähimmäisosakepääoma on 80 000 euroa. Yksityiseltä osakeyhtiöltä ei puolestaan enää vaadita vähimmäisosakepää- omaa 1.7.2019 jälkeen. Lisäksi yksityisen osakeyhtiön arvopapereita ei saa ottaa kaupan- käynnin kohteeksi kaupankäynnistä rahoitusvälineillä annetussa laissa (748/2012) tarkoite- tulle säännellylle markkinalle (OYL 1:1.2, 756/2012). Osakeyhtiön toiminnan tarkoituksena on tuottaa voittoa osakkeenomistajille, jollei osakeyhtiön yhtiöjärjestyksessä määrätä toisin (OYL 1:5).

Huomionarvoista on, että Suomessa on yhtiöiden toimiala huomioon ottaen paljon erilaisia osakeyhtiöitä, vaikka varsinaisia osakeyhtiömuotoja ovatkin edellä mainitut yksityinen ja julkinen osakeyhtiö. Näiden erilaisten osakeyhtiöiden sääntelyyn liittyy osakeyhtiölain li- säksi erilaista erityislainsäädäntöä, joista voidaan esimerkkinä mainita asunto-osakeyhtiö- laki (1599/2009).²⁸

2.2 Osakeyhtiön varojenjako

Maksukykytesti on olennainen osa osakeyhtiön varojenjakoa. Osakeyhtiön varojenjakoon liittyy tarkkaa sääntelyä, jonka taustalla on osakeyhtiön pääomayhtiöluonne ja oman ja vie- raan pääoman ehtoisten sijoitusten välinen maksunsaantijärjestys. Maksunsaantijärjestys pe- rustuu siihen, että varojen jakaminen oman pääoman ehtoiselle sijoitukselle on mahdollista vain silloin, kun velkojien saatavat eivät vaarannu.²⁹ Osakeyhtiölain varojenjakoa koskevat säännökset muodostavatkin peruseron osakeyhtiön ja esimerkiksi henkilöyhtiöiden välille.³⁰ Osakeyhtiöoikeudellisille varojenjakosäännöksille voidaan löytää neljä eri funktiota, jotka ovat velkojiensuojafunktio, osakkeenomistajien suojaamisfunktio, laskentajärjestelmän jär- jestämisfunktio ja yleisen edun suojaamisfunktio. Näistä funktioista tärkeimpiä ovat kaksi ensimmäistä. Osakeyhtiön varojenjakosäännösten lähtökohtainen tarkoitus on suojata

27 Suomeen on lisäksi mahdollista rekisteröidä eurooppayhtiöitä eurooppayhtiön säännöistä annetun neuvoston asetuksen N:o 2157/2001 (eurooppayhtiöasetus) ja eurooppayhtiölain (742/2004) mukaisesti.

28 Mähönen – Villa 2013, s. 28–29.

29 Villa 2018, s. 344.

30 Mähönen – Villa 2012, s. 359.

osakeyhtiön velkojia, ja niiden voidaan nähdä tarkentavan osakeyhtiölain yleistä pääoman pysyvyyden periaatetta (OYL 1:3.2:n mukaan osakeyhtiön varoja voidaan jakaa vain siten kuin osakeyhtiölaissa säädetään). Tarkoituksena pääoman pysyvyyteen liittyvillä periaat- teilla on estää osakkeenomistajien opportunistinen käyttäytyminen osakeyhtiön velkojien kustannuksella. Varojenjakosäännösten voidaan nähdä tarkentavan myös osakeyhtiölain yleistä yhdenvertaisuuden periaatetta³¹, koska varojenjakosäännökset suojaavat myös itse yhtiön osakkeenomistajia varmistamalla osakeyhtiön toiminnalle välttämättömän pääoman pysyvyyden.³² Koska tänä päivänä osakepääoman pysyvyyteen liittyvää sääntelyä ei voida enää pitää pelkästään riittävänä, on erilaisia maksukykytestejä otettu käyttöön hyvin laajasti eri maissa.³³ Maksukykytestiä käytetäänkin tasetestin täydentäjänä esimerkiksi Yhdysval- loissa ja Ruotsissa.³⁴ Myöhemmin tässä luvussa käsitellään lyhyesti maksukykytestin doku- mentointivelvollisuutta kansainvälisessä kontekstissa.³⁵

Osakeyhtiön varojenjaosta säädetään osakeyhtiölain 13 luvussa. Kyseisen luvun alussa sää- detään niistä tilanteista, joissa osakeyhtiö voi jakaa varojaan sen osakkeenomistajille. OYL 13:1.1:n mukaan osakeyhtiöstä voidaan laillisesti jakaa varoja osakkeenomistajille seuraa- villa tavoilla:

1) voitonjaolla (osinkona) ja jakamalla varoja vapaan pääoman rahastosta;

2) alentamalla osakepääomaa;

3) hankkimalla tai lunastamalla omia osakkeita; sekä 4) osakeyhtiön purkamisella ja rekisteristä poistamisella.

Osakeyhtiölain 13:1.2:ssa on puolestaan säädetty kahdesta eri tilanteesta, joissa osakeyhtiö voi jakaa varojaan laillisella tavalla muille kuin sen osakkeenomistajille.³⁶ OYL 13:9:n mu- kaan yhtiöllä ollessa kokonaan tai osittain muu tarkoitus kuin voiton tuottaminen osakkeen- omistajille, yhtiöjärjestykseen on otettava tätä koskeva määräys. Yhtiöjärjestyksessä on täl- löin määrättävä oman pääoman käyttämisestä 13:1.1:ssä tarkoitetuissa tilanteissa. OYL

31 OYL 1:7:n mukaan kaikki osakkeet tuottavat yhtiössä yhtäläiset oikeudet, jollei yhtiöjärjestyksessä määrätä toisin. Yhtiökokous, hallitus, toimitusjohtaja tai hallintoneuvosto ei saa tehdä päätöstä tai ryhtyä muuhun toi- menpiteeseen, joka on omiaan tuottamaan osakkeenomistajalle tai muulle epäoikeutettua etua yhtiön tai toisen osakkeenomistajan kustannuksella.

32 Mähönen – Villa 2012, s. 361–375.

33 Ruohonen 2013, s. 8.

34 Mähönen 2009, s. 361.

35 Ks. maksukykytestin laajemman kansainvälisen vertailun osalta Ruohonen 2013, s. 74–127.

36 Mähönen 2009, s. 359.

13:8:ssa säädetään lisäksi lahjan antamisesta yleishyödylliseen tai siihen rinnastettavaan tar- koitukseen.

Osakeyhtiölain 13:3:n mukaan osakeyhtiön varojen jakaminen perustuu viimeksi vahvistet- tuun tilinpäätökseen.³⁷ Tilinpäätöksen on lisäksi oltava tilintarkistettu, jos laki tai yhtiöjär- jestys velvoittaa yhtiön valitsemaan tilintarkastajan. Tilintarkastusvelvollisuuteen liittyviä raja-arvoja käsitellään tämän tutkielman neljännessä luvussa. OYL 13:3:n mukaan osakeyh- tiön varojenjaossa on myös otettava huomioon tilinpäätöksen laatimisen jälkeen yhtiön ta- loudellisessa asemassa tapahtuneet olennaiset muutokset. Tasetestistä säädetään OYL 13:5:ssä ja osakeyhtiön varojen jakamisen perustana on siis ensisijaisesti vahvistetun tilin- päätöksen mukaisesti suoritettu tasetesti.³⁸ Maksukykytestiin verrattaessa tasetestiä voidaan pitää kaavamaisena testinä koskien osakeyhtiön varojen riittävyyttä. Tasetesti sopii osake- yhtiön taloudellisen aseman kuvaamiseen ainakin sellaisessa yhtiössä, jolla ei ole sellaisia eriä, joihin liittyy vaararallisuuserien arvostamista koskevia haasteita. Osakeyhtiön ajanta- saisen maksukyvyn kuvaamiseen tasetesti soveltuu kuitenkin melko huonosti.³⁹ Koska mak- sukykytestiä sovelletaan osakeyhtiölain varojenjakoa koskevien nimenomaisten säännösten lisänä, muotoutuu osakeyhtiön varojenjakoa koskeva testaus kaksiosaiseksi, pitäen sisällään tase- ja maksukykytestin.⁴⁰ Ruohosen mukaan maksukykytesti onkin ”varojenjaon lisäedel- lytys”.⁴¹ Vaikka osakeyhtiö siis läpäisisi maksukykytestin, ei se kuitenkaan voi jakaa varo- jaan sellaisessa tilanteessa, jossa tasetesti ja muut varojenjakoon kohdistuvat edellytykset eivät toteudu.⁴²

Osakeyhtiön varojen jakamisesta päätetään yhtiökokouksessa (OYL 13:6.1). Yksimieliset osakkeenomistajat voivat kuitenkin OYL 5:1.2:n mukaan päättää yhtiökokoukselle kuulu- vasta asiasta pitämättä yhtiökokousta. Kyseisen säännöksen mukaan osakkeenomistajien tekemä päätös on kirjattava, päivättävä, numeroitava ja allekirjoitettava, ja lisäksi jos yhti- össä on useampia kuin yksi osakkeenomistaja, vähintään kahden heistä on allekirjoitettava kyseinen päätös. Muuten kirjattuun päätökseen sovelletaan säännöksen mukaan mitä yhtiö- kokouksen pöytäkirjasta säädetään. Osakeyhtiön hallituksen merkittävä rooli yhtiön varo- jenjaossa ilmenee siitä, että OYL 13:6.1:n mukaan osakeyhtiön yhtiökokous ei saa päättää

37 Osakeyhtiölain 8:3:n mukaan osakeyhtiön tilinpäätös ja toimintakertomus tulee laatia kirjanpitolain (1336/1997) ja osakeyhtiölain 8 luvun säännösten mukaisesti.

38 Villa 2018, s. 347.

39 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 86 & 90.

40 Sjögren – Jokinen – Syrjä 2009, s. 775; Mähönen – Villa 2012, s. 414.

41 Ruohonen 2013, s. 9.

42 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 107.

jakaa hallituksen hyväksymää tai ehdottamaa määrää enemmän. Poikkeuksen tähän muo- dostavat OYL 13:7:n vähemmistöosinkoa koskeva säännös ja sellainen yhtiöjärjestyksen määräys, joka velvoittaa yhtiökokouksen jakamaan enemmän kuin hallitus on ehdottanut.

Huomionarvoista on, että myöskään vähemmistöosingonjako ei ole mahdollista maksuky- kytestin vastaisella tavalla.⁴³

Yhtiökokouksen päätöksellä, jossa määrätään jaon enimmäismäärä, voidaan myös valtuuttaa yhtiön hallitus päättämään osingonjaosta tai varojen jakamisesta vapaan oman pääoman ra- hastosta. Valtuutuksen voimassaoloaika kestää enintään seuraavan varsinaisen yhtiökokouk- sen alkuun (OYL 13:6.2). Osakeyhtiölain esitöiden mukaan valtuutus soveltuu esimerkiksi sellaiseen tilanteeseen, jossa yhtiökokouksen pitohetkellä yhtiön maksuvalmius ei salli osin- gonjakoa, mutta tilanne on arvioitavissa parantuvaksi myöhempänä ajankohtana.⁴⁴ Hallituk- sen päätöksessä on mainittava jaon määrä ja mitä varoja jakoon käytetään (OYL 13:6.3).

Huomioitava on myös se, että OYL 13:6.4:n mukaan vapaata omaa pääomaa voidaan kaik- kien osakkeenomistajien suostumuksella jakaa myös muulla kuin 13:1.1:ssä tarkoitetulla ta- valla tai muuten kuin osakkeenomistuksen suhteessa, jollei yhtiöjärjestyksestä johdu muuta.

Yksimieliset osakkeenomistajat eivät kuitenkaan ole oikeutettuja OYL 13:6.4:n perusteella jakamaan yhtiön vapaata omaa pääomaa osakeyhtiön maksukykytestin vastaisella tavalla.⁴⁵ 2.3 Laiton varojenjako

Osakeyhtiölain 13:1.3:n mukaan muu sellainen liiketapahtuma kuin OYL 13:1.1:n lailliset varojenjakotavat sekä 13:1.2:n oman pääoman käyttäminen ei-voitontuottamisyhtiöissä ja osakeyhtiölaissa säädetty laillinen lahja, joka vähentää yhtiön varoja tai lisää sen velkoja ilman liiketaloudellista perustetta, on laitonta varojenjakoa. Hallituksen esityksessä selven- netään, että momentin tarkoitus ei ole käsitellä tyhjentävästi kaikkia tilanteita, joissa osake- yhtiön varoja jaetaan laittomasti. Vaikka osakeyhtiölain 13 pykälän ensimmäisessä ja toi- sessa momentissa tuodaan esille lailliset varojenjakotavat, ei jako näilläkään tavoilla ole aina laillista, koska esimerkiksi maksukykytestin vastaisessa varojenjaossa on kyse laittomasta varojenjaosta.⁴⁶

Laittoman varojenjaon seuraukset jakautuvat osakeyhtiölaissa yhtiöoikeudellisiin ja rikosoi- keudellisiin seuraamuksiin. Yhtiöoikeudellisena seuraamuksena osakeyhtiölain 13:4:ssä

43 Ruohonen 2013, s. 130.

44 HE 109/2005 vp, s. 128.

45 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 88.

46 HE 109/2005 vp, s. 124.

säädetään, että vastoin OYL:n tai yhtiöjärjestyksen määräyksiä yhtiöstä saadut varat on pa- lautettava, jos varojen saaja tiesi tai hänen olisi pitänyt tietää jakamisen tapahtuneen OYL:n tai yhtiöjärjestyksen vastaisesti. Palautettavalle määrälle on säännöksen mukaan maksettava vuotuista korkoa korkolain (633/1982) 12 §:ssä tarkoitetun kulloinkin voimassa olevan vii- tekoron mukaisesti.

Laittoman varojenjaon rikosoikeudellisista seuraamuksista säädetään puolestaan osakeyh- tiölain 25:1.1:n 4 kohdassa, jonka mukaan se, joka tahallaan osakkeenomistajan tai velkojien suojaa loukaten jakaa yhtiön varoja OYL:n säännösten vastaisesti, on tuomittava, jollei teko ole vähäinen tai siitä muualla laissa säädetä ankarampaa rangaistusta, osakeyhtiörikoksesta sakkoon tai vankeuteen enintään yhdeksi vuodeksi. Hallituksen esityksessä mainitaan, että vapaan pääoman jakaminen, joka tapahtuu kaikkien osakkeenomistajien suostumuksella ei yleensä voi olla rangaistavaa, edellyttäen kuitenkin yhtiöltä maksukykyisyyttä ja sitä, että jako ei myöskään aiheuta yhtiön maksukyvyttömyyttä. Tämä ei kuitenkaan koske sellaisia tilanteita, joissa yhtiöjärjestyksessä on osakeyhtiölain 13:5:n ja 14:7:n mukaisesti rajoitettu velkojien hyväksi vapaan pääoman jakamista.⁴⁷ Lisäksi on huomattava, että laittoman varo- jenjaon osalta kysymykseen voi tulla myös rikoslain (39/1889, RL) 39:1:n 2 kohdan velalli- sen epärehellisyysrikos. Laittomien lahjojen antamisen osalta kyseeseen voivat myös tulla RL:n säännökset lahjontarikoksista.⁴⁸

2.4 Maksukykytesti ja sen sisältö

Kuten aiemmin tuotiin esille, osakeyhtiölain 13:2:n mukaan osakeyhtiön varoja ei saa jakaa, jos jaosta päätettäessä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön olevan maksukyvytön tai jaon aiheut- tavan maksukyvyttömyyden. Tätä OYL:n maksukykytestin sisältävää säännöstä voidaan pi- tää tulkinnanvaraisena ja hyvin vähän tietoa antavana.⁴⁹ Hallituksen esityksen mukaan mak- sukykytestin tarkoituksena on osakeyhtiön toimintaedellytyksen säilyttämisen varmistami- nen ja tätä myötä yhtiön velkojiensuojan tehostaminen. Säännös kohdistuu kaikkiin osake- yhtiön varojenjakotilanteisiin, mutta kuitenkaan se ei tule yleensä tule sovellettavaksi tilan- teissa, joissa osakeyhtiötä ollaan lopettamassa. Tällaisia tilanteita ovat osakeyhtiön purka- minen ja rekisteristä poistaminen.⁵⁰

47 HE 109/2005 vp, s. 210.

48 Mähönen – Villa 2013, s. 274.

49 Ks. Ruohonen 2013, s. 6.

50 HE 109/2005 vp, s. 25 & 125.

Tarkasteltaessa osakeyhtiölain esitöitä, hallituksen esitykseen on kirjattu, että maksukyvyn arvioinnissa olennaista on se, mitä päätöstä tehdessä tiedettiin tai olisi pitänyt tietää. Olen- naista ei esityksen mukaan ole se, mikä tiedetään päätöksenteon jälkeen ilmi tulleen tiedon perusteella. Arviointi maksukyvyn osalta on tehtävä mahdollisimman lähellä varojenjako- päätöstä. Hallituksen esityksen mukaan osakeyhtiön uusin tilinpäätös on käytännössä arvi- oinnissa merkittävässä roolissa, jos aika ja tilikauden jälkeiset tapahtumat eivät ole aiheut- taneet tilanteeseen olennaista muutosta. Maksukyvyn arvioinnissa on kuitenkin huomioitava yhtiön tulevaisuuteen kohdistuvat seikat, esimerkiksi yhtiön erääntyvät velat.⁵¹

Hallituksen esityksessä tuodaan esille perusteita sille, että yhtiön maksukyky asetetaan sen varojenjakoa rajoittavaksi tekijäksi. Esille nostetaan esimerkiksi se, että yhtiön omaisuuden vaikea realisoitavuus ja oman pääoman määrän perustuminen tulevaisuuden tuotto-odotuk- siin voivat aiheuttaa sen, että yhtiön oman pääoman jakaminen ylittää sen maksukyvyn. Hal- lituksen esityksessä tähdennetään, että oman pääoman jakaminen pelkästään taseen perus- teella voi siis asettaa osakkeenomistajat maksunsaantijärjestyksessä yhtiön velkojien edelle.

Lisäksi mainitaan, että esimerkiksi kansainvälisten tilinpäätösstandardien aiheuttama aineet- toman omaisuuden lisääntyminen taseessa on johtanut taseen käyttökelpoisuuden heikkene- miseen varojenjaon perustana.⁵²

Tarkasteltaessa hallituksen esitystä, huomionarvoista on, että esityksen mukaan maksuky- kytestin sisältävällä säännöksellä ei ole tarkoituksena asettaa osakeyhtiön johdolle, sen osak- keenomistajille tai sen tilintarkastajille maksukyvyn arviointiin kohdistuvia kohtuuttomia vaatimuksia. Säännöksen tarkoituksena ei myöskään ole asettaa osakeyhtiölle kohtuuttomia vaatimuksia liittyen yhtiön oman pääoman määrään tai yhtiön omavaraisuuteen. Hallituksen esityksessä tuodaan esille, että maksukykytestiä koskeva säännös ei sinänsä estä myöskään sitä, että yhtiö ottaa velkaa mahdollistaakseen varojenjaon.⁵³

Osakeyhtiölaissa säädettyä osakeyhtiön maksukykytestiä tarkasteltaessa nousee esille kysy- mys siitä, mitä säännöksen maksukykyisyydellä tai maksukyvyttömyydellä ylipäätänsä tar- koitetaan. Tällä on luonnollisesti myös merkitystä käsiteltäessä maksukykytestiin kohdistu- vaa dokumentointivelvollisuutta. Kummallekaan käsitteelle ei löydy määrittelyä osakeyh- tiölaista tai sen perusteluista.⁵⁴ Maksukykykyisyyden ja maksukyvyttömyyden käsitteet

51 HE 109/2005 vp, s. 125.

52 HE 109/2005 vp, s. 125.

53 HE 109/2005 vp, s. 126.

54 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2010, s. 39.

ilmenevät kuitenkin muussa lainsäädännössä, ja tätä muuta lainsäädäntöä voidaankin käyttää apuna käsitteiden sisällön tulkitsemisessa.⁵⁵ Maksukyvyttömyysoikeudessa eli insolvenssi- oikeudessa maksukyvyttömyyden käsite ilmene takaisinsaannista konkurssipesään anne- tussa laissa (758/1991). Maksukyvyttömyyden käsite on esillä lisäksi muun muassa kon- kurssilaissa (120/2004), yrityksen saneerauksesta annetussa laissa (47/1993) ja rikoslaissa.

Maksukyvyllä voidaan myös tarkoittaa esimerkiksi huoneenvuokraoikeudessa ja perhe- oikeudessa henkilön varallisuusasemaa yleensä.⁵⁶

Maksukyvyttömyysoikeuden säännöksiä voidaan käyttää tulkinta-apuna selvitettäessä mak- sukykyisyyden käsitettä, mutta on kuitenkin muistettava, että osakeyhtiölain maksukykytes- tin sisältävä pykälä pitää sisällään myös yhtiön tulevan maksukyvyn arvioinnin.⁵⁷ Verratessa OYL:n maksukykytestiä muussa lainsäädännössä ilmeneviin maksukyvyttömyyden käsittei- siin, on tärkeää pitää mielessä maksukyvyttömyystilanteiden tapauskohtaisuus.⁵⁸ Kunkin lain ja osittain yksittäisen säännöksen tarkoitus on arvioinnissa huomioitava.⁵⁹ Osakeyhtiö- lain maksukyvyttömyyden käsitettä tarkasteltaessa tarkoitetaan sillä kuitenkin siis sellaista maksukyvyn arviointia, joka kohdistuu tulevaisuuteen, eikä pelkästään tilapäistä maksuky- vyttömyyttä.⁶⁰

Osakeyhtiön maksukyvyn arviointi edellyttää osakeyhtiön tilinpäätöksen analysoimista. Ar- vioinnissa voidaan käyttää yhtiön maksuvalmiuteen ja vakavaraisuuteen liittyviä tunnuslu- kuja. Tällaisia tunnuslukuja ovat esimerkiksi quick ratio (rahoitusomaisuus/lyhytaikainen vieras pääoma) ja current ratio ((vaihto-omaisuus + rahoitusomaisuus) / lyhytaikainen vieras pääoma).⁶¹ Kuitenkaan tällaiset tunnusluvut eivät anna informaatiota yhtiön tulevaisuudesta tai tilinpäätöksen jälkeiselle ajanjaksolle sijoittuvista tapahtumista.⁶² Jonkinlaista painoar- voa voidaan antaa sellaisille laskemille, joilla pyritään ennustamaan yhtiön kassavirtoja.

Monet osakeyhtiöt eivät toisaalta ole velvoitettuja laatimaan rahoituslaskelmia ja muita kas- savirtoihin perustuvia laskelmia. Maksukykytesti edellyttää siis kuitenkin ottamaan maksu- kykyisyyden arvioinnissa huomioon myös tilinpäätöksestä ilmenemättömät seikat, kuten aiemmin mainitut yhtiön tulevaisuudessa erääntyvät velat ja niiden vaikutuksen.⁶³

55 Ruohonen 2013, s. 163.

56 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2010, s. 40.

57 Mähönen – Villa 2012, s. 417–418.

58 Ruohonen 2013, s. 179.

59 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2010, s. 40.

60 Ruohonen 2013, s. 199.

61 Mähönen – Villa 2012, s. 419.

62 Ruohonen 2013, s. 157.

63 Mähönen – Villa 2012, s. 419–420.

2.5 Maksukykytestin dokumentointivelvollisuus

Kuten aiemmin todettiin, osakeyhtiölaissa ei ole säädetty minkäänlaisesta maksukykytestin suorittamiseen liittyvästä dokumentointivelvollisuudesta. Myöskään maksukykytestiin koh- distuvaa säilytysvelvollisuutta lakiin ei ole kirjattu. Tarkasteltaessa hallituksen esitystä ny- kyisestä osakeyhtiölaista, ei siitäkään löydy minkäänlaista mainintaa tällaisista velvollisuuk- sista.⁶⁴

Vuonna 2009 laaditun oikeusministeriön muistion mukaan harkittaessa osakeyhtiön maksu- kykytestin dokumentointia koskevia vaatimuksia, on huomioitava erot erilaisten osakeyhti- öiden käytettävissä olevissa resursseissa. Muistiossa kuitenkin tuotiin esille, että maksuky- vyn arvioinnin dokumentointia luotettavalla tavalla olisi tarpeellista vaatia, koska varojen- jako voi aiheuttaa sellaisen yhtiön johdon, osakkeenomistajien ja velkojien etujen ristiriita- tilanteen, jossa maksukyvyn arviointi on vaikeaa tai mahdotonta todentaa luotettavasti jälki- käteen. Muistiossa ehdotettiin, että dokumentointivaatimus voisi mahdollisesti koskea seik- koja, joiden perusteella maksukykyä on arvioitu ja sitä ajankohtaa, jolloin arviointi on suo- ritettu. Arviointia koskevat tiedot voisivat muistion mukaan sisältyä yhtiön toimintakerto- mukseen voitonjakoehdotuksen yhteyteen, hallituksen kokouksen pöytäkirjaan tai erilliseen asiakirjaan. Muistiossa kuitenkin korostettiin tarkoituksena olevan, että osakeyhtiölaissa ei tarpeettomalla tavalla rajoitettaisi dokumentoinnin muotoa tai tapaa, jolla maksukyvyn arvi- ointi julkistetaan tai tuodaan yhtiön osakkeenomistajien tietoon.⁶⁵

Ruohonen esittää, että maksukykytestin dokumentoiminen on osakeyhtiön johdolle tärkeää jo pelkästään johdon oman vastuun näkökulmasta. Hänen mukaansa dokumentointi voitai- siin tehdä esimerkiksi hallituksen pöytäkirjaan. Voitonjaon yhteydessä dokumentointi voi- taisiin puolestaan tehdä voitonjakoehdotukseen, mutta Ruohonen kuitenkin huomauttaa maksukykytestin koskevan luonnollisesti monia muitakin tilanteita kuin voitonjakoa.⁶⁶ Lep- piniemen mukaan osakeyhtiön maksukykyisyydestä tehtyjen päätelmien ja näiden päätel- mien perusteiden dokumentointi tulisi tehdä osakeyhtiön hallituksen pöytäkirjaan ja sen liit- teisiin. Dokumentoinnin merkitys voi hänen mukaansa korostua, jos yhtiön osingonjaon lail- lisuutta joudutaan myöhemmin selvittämään.⁶⁷ Myös Kyläkallio, Iirola ja Kyläkallio esittä- vät, että hallituksen kokouksen pöytäkirjaan tulisi dokumentoida hallituksen suorittama yh- tiön maksukyvyn arviointi perusteluineen, ja pöytäkirjaan olisi myös syytä liittää

64 HE 109/2005 vp.

65 Oikeusministeriö 2009, s. 70–71.

66 Ruohonen 2013, s. 263.

67 Leppiniemi 2008, s. 75.

esimerkiksi arvioon liittyvät laskelmat. Tämä on heidänkin mukaansa tarpeellista sellaisen tilanteen varalta, että hallituksen yhtiön maksukyvystä tekemän arvion asianmukaisuutta joudutaan myöhemmässä vaiheessa selvittämään.⁶⁸ Lisäksi Kaarenojan ja Suontaustan mu- kaan sellaisissa tilanteissa, joissa osakeyhtiön maksukykyyn ja sen säilymiseen kohdistuu epävarmuutta, korostuu hallituksen varojenjakoesitykseen sisältyvien perusteiden dokumen- toinnin tärkeys.⁶⁹

Ruohosen mukaan osakeyhtiölaissa tulisi säätää maksukykytestin dokumentointimenette- lystä, koska arviointia siitä, onko maksukykytesti toteutettu, on hankalaa tehdä ilman tietoa maksukyvyn arvioinnissa käytetyistä perusteista, ja testin dokumentointi vähentäisi riskiä jälkiviisauteen perustuvasta maksukyvyn arvioinnista. Ruohonen tuo esille, että pelkästään osakeyhtiön johdon toteaminen siitä, onko yhtiö maksukykyinen vai ei on epätarkoituksen- mukaista, erityisesti tilanteessa, jossa osakeyhtiön taloudellinen tilanne on epäselvä. Mak- sukykytestin dokumentointimenettely auttaisi myös tuomioistuinta huomioimaan ratkaisuis- saan yhtiön johdon arvioimat seikat.⁷⁰ Jokinen puolestaan on ehdottanut, että osakeyhtiön johto esittäisi varojenjaon yhteydessä sijoittajien informaation tueksi maksukykyvarmen- teen, joka pitäisi sisällään ne yleiset kriteerit, jotka sallivat yhtiön varojenjaon. Hänen mu- kaansa tällaisella erillisellä varmenteella olisi jonkin verran lisäkustannuksia, mutta sillä olisi myös mahdollisesti sijoittajan riskipositiota selkeyttävä sekä rahoituksen hintaa laskeva vaikutus.⁷¹ Vahtera ja Ruohonen ovat myös huomauttaneet siitä, että lisättäessä maksukyky- testiin liittyvää sääntelyä, lisääntyy samalla myös osakeyhtiöön kohdistuvan hallinnollisen taakan määrä.⁷²

Tarkasteltaessa lausuntotiivistelmää oikeusministeriön 18.5.2016 julkaisemasta arviomuis- tiosta koskien osakeyhtiölain muutostarvetta, osa lausunnonantajista esitti selvennettäväksi maksukykyisyyden laskentaa ja maksukykytestin dokumentoimista. Kuitenkin esitettiin myös, että maksukykyisyyden arvioinnin selventäminen dokumentointivaatimuksien lisää- misen kautta ei ole perusteltua. Osa lausunnonantajista oli sitä mieltä, että maksukykytestin sisältävää osakeyhtiölain säännöstä ei ole tarvetta muuttaa ollenkaan. Esimerkkeinä lausun- noissa annetuista perusteluista tälle näkemykselle voidaan mainita muun muassa, että sään- nös ei ole aiheuttanut tulkintaongelmia, ja lisäksi säännöksen muuttaminen saattaisi myös

68 Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1058.

69 Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 255.

70 Ruohonen 2013, s. 264.

71 Jokinen 2008, s. 253.

72 Vahtera – Ruohonen 2016, s. 5.

aiheuttaa tarpeettomia kuluja.⁷³ Esille voidaan nostaa Suomen Yrittäjien lausunto, jossa esi- tettiin, että maksukykytestin ei tulisi olla julkinen, koska tämä voisi aiheuttaa esimerkiksi testin toteuttamisen suurpiirteisellä tavalla liikesalaisuuksien suojelemiseksi. Tämä johtaisi siihen, että testi ei tuloksineen antaisi oikeaa ja todellista kuvaa yhtiön maksukyvystä.⁷⁴ Valtioneuvoston kanslian osakeyhtiön velkojiensuojan selventämistä ja suojamenettelyiden helpottamista koskevan tutkimushankkeen loppuraportissa esitetään maksukykytestin doku- mentointivelvollisuuden osalta, että dokumentointivelvollisuus, joka koskisi maksukykyar- viointia, korostaisi maksukyvyn arvioinnin merkitystä osakeyhtiön varojenjaon osatekijänä.

Raportissa tuodaan myös esille, että dokumentointivelvollisuus, joka kohdistuisi hallituksen varojenjakoesitykseen, olisi mahdollista säännellä laissa yksiselitteisellä tavalla ja näin ollen myös helppo toteuttaa, toisin kuin esimerkiksi maksukykytestin täsmentäminen sen sisällön osalta.⁷⁵

Tutkimushankkeen loppuraportissa esitetään yksinkertaistettua dokumentointivelvollisuutta eli maksukykyvarmennetta, jossa osakeyhtiön hallitus vahvistaisi kirjallisesti varmista- neensa yhtiön maksukyvyn siinä vaiheessa, kun se tekee varojenjakoesityksen. Tätä vaihto- ehtoa perustellaan raportissa sillä, että se ei aiheuta ylimääräisiä hallinnollisia rasitteita osa- keyhtiöille verrattuna sellaiseen maksukyvyn arvioinnin dokumentointivelvollisuuteen, joka pitäisi sisällään laajan perusteluvelvollisuuden. Kuitenkin maksukyvyltään heikkojen yhti- öiden johdon olisi syytä kirjata perusteet joko varojenjakoesitykseen tai hallituksen pöytä- kirjaan johdon oman vahingonkorvausvelvollisuuden perusteella.⁷⁶ Raportin mukaan doku- mentointivelvollisuudella kannustettaisiin osakeyhtiön johtoa maksukyvyn parantamista koskevien keinojen ja toimenpiteiden ennakolliseen pohtimiseen ennen varojenjakopäätöstä.

Laadittu hallituksen vahvistus ei kuitenkaan tarkoittaisi automaattisesti asianmukaisesti suo- ritettua maksukykyarviointia, eikä vahvistuksen laatimatta jättäminen myöskään sitä, että maksukyvyn arviointia ei olisi suoritettu. Raportissa esitetään, että kirjallinen hallituksen vahvistus liitettäisiin varojenjakoesityksen yhteyteen, mutta tarvittaessa maksukykytestin dokumentointi olisi mahdollista kohdistaa myös hallituksen pöytäkirjaan tai erilliseen asia- kirjaan.⁷⁷

73 Oikeusministeriö 2016, s. 30.

74 Suomen Yrittäjät 2016, s. 3.

75 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 121,139 & 140.

76 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 145–146.

77 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 157,159 & 160.

Kansainvälisesti maksukykytestistä tai sen dokumentointivelvollisuudesta ei ole olemassa Euroopan unionin sääntelyä, mutta maksukykytesti on kuitenkin käytössä hyvin monessa Euroopan valtiossa. Jonkin tyyppisestä maksukykytestistä on säädetty Suomen lisäksi muun muassa Ruotsissa, Norjassa ja Tanskassa, mutta esimerkiksi Yhdistyneessä kuningaskun- nassa ei maksukykytestin suorittamista vaadita.⁷⁸ Kansainvälisen vertailun osalta voidaan nostaa esille Ruotsin osakeyhtiölaki aktiebolagslag 2005:551. Kyseisen lain 17 luvun 3.2

§:ssa on lueteltu erilaisia tekijöitä, jotka tulee ottaa huomioon, jotta osakeyhtiön varojen ja- kaminen olisi perusteltua. Kyseessä on niin sanottu varovaisuussääntö, jonka voidaan katsoa muistuttavan Suomen osakeyhtiölaissa säädettyä maksukykytestiä.⁷⁹ Huomioon tulee kysei- sen säännöksen mukaan ottaa esimerkiksi yhtiön toiminnan luonteen, suuruuden ja riskien aiheuttamat vaikutukset yhtiön oman pääoman määrään ja lisäksi muuan muassa yhtiön ylei- nen tila. Varovaisuussääntöön liittyvänä tavoitteena voidaan nähdä pyrkimys säilyttää osa- keyhtiön taloudellinen asema hyvänä vielä osingonmaksun suorittamisen jälkeen, ja sen yh- den yleisen tarkoituksen on katsottu olevan osakeyhtiön kolmansien tahojen, varsinkin sen velkojien suojaaminen.⁸⁰

Tässä tutkimuksessa käsitellyn maksukykytestin dokumentointivelvollisuuden osalta huo- mionarvoista on se, että Ruotsin osakeyhtiölaissa ja sen esitöissä ilmenee osakeyhtiön halli- tuksen velvollisuus laatia erillinen lausunto siitä, että ehdotettu osinko on perusteltu suh- teessa lain varovaisuussääntöön. Lain esitöissä mainitaan, että kyseisen lausunnon yksityis- kohtaisuus määräytyy tapauskohtaisesti, mutta lausunnon tulee kuitenkin olla perusteltu.⁸¹ Andersson on kirjassaan tuonut esille, että lausunnon lukijan tulee kyetä itse päättelemään lausunnosta johdon tekemän arvion kohtuullisuus.⁸² Ruotsin osakeyhtiölain säännökseen, joka on verrattavissa Suomen osakeyhtiölain maksukykytestin sisältävään säännökseen, si- sältyy siis osakeyhtiön johdon velvollisuus dokumentoida suorittamansa arviointi peruste- luineen.

Toisena kansainvälisenä vertailukohteena Euroopan ulkopuolelta voidaan esille nostaa vuo- den 1993 Uuden Seelannin yhtiölaissa (Companies Act 1993 No 105) säädetty ”solvency test”. Villa on artikkelissaan vertaillut kyseisen lain velkojiensuojaa koskevaa sisältöä Suo- men osakeyhtiölain sisältöön, ja hänen mukaansa kyseinen ”solvenssitesti” muistuttaa

78 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 122 & 155.

79 Mähönen 2009, s. 368; Ruohonen 2013, s. 30.

80 Andersson 1995, s. 207.

81 Prop. 2004/05:85, s. 763.

82 Andersson 2005, s. 81.

Suomen osakeyhtiölaissa säädettyjä tase- ja maksukykytestiä.⁸³ Arvioitaessa Suomen osa- keyhtiölaissa säädetyn maksukykytestin mahdollista dokumentointivelvollisuutta, voidaan huomata se, että Uuden-Seelannin vuoden 1993 yhtiölaissa edellytetään yhtiön johdon alle- kirjoittamaa perusteltua todistusta siitä, että ”solvency test” täyttyy.⁸⁴

Maksukykytestin dokumentointivelvollisuudelle voidaan nähdä lainsäädännöllisesti kolme erilaista vaihtoehtoa. Ensimmäinen vaihtoehto vastaa nykyistä tilannetta, jossa osakeyhtiö- laissa ei säädetä ollenkaan maksukykytestiin kohdistuvasta dokumentointivelvollisuudesta, ja maksukykytestin suorittamisen dokumentointi jää täysin osakeyhtiön johdon oman har- kinnan varaan. Toinen vaihtoehto on puolestaan kirjallinen maksukykyvarmenne, jossa osa- keyhtiön johto vahvistaa kirjallisesti arvioineensa osakeyhtiön maksukyvyn varojenjaon yh- teydessä. Myös tässä vaihtoehdossa maksukyvyn arviointia koskevien tarkempien perustei- den dokumentointi jää vastuuvelvollisten oman harkinnan varaan, mutta toisaalta nykytilan- teeseen verrattuna tällainen kirjallinen maksukykyvarmenne korostaisi jo tällä hetkellä ole- massa olevaa vaatimusta maksukykytestin suorittamisesta. Kolmas vaihtoehto maksukyky- testin dokumentointivelvollisuudelle on laaja dokumentointivelvollisuus, joka pitäisi aina sisällään maksukyvyn arviointia koskevat perustelut.

Kun arvioidaan erilaisia vaihtoehtoehtoja osakeyhtiön maksukykytestin dokumentointivel- vollisuudelle, on mahdollinen maksukyvyn jälkikäteinen arviointi hankala toteuttaa ilman tietoa arviointiin liittyneistä perusteluista. Tämä tukee sitä, että osakeyhtiölaissa säädettäi- siin laajasta maksukykytestin dokumentointivelvollisuudesta. Toisaalta mahdollinen laaja dokumentointivelvollisuus kasvattaa myös kaikkiin osakeyhtiöihin kohdistuvan hallinnolli- sen taakan määrää. Koska osakeyhtiö yhtiömuotona koskee osaltaan myös hyvin pienimuo- toista yritystoimintaa harjoittavia yrityksiä, osakeyhtiölain velkojiensuojajärjestelmää arvi- oitaessa on otettava huomioon toisaalta sen osakeyhtiöille luoman hallinnollisen taakan määrä, toisaalta taas sen osakeyhtiön velkojille tuottama hyöty.⁸⁵ Osakeyhtiölaki kohdistuu isoihin pörssiyhtiöihin ja toisaalta hyvin pieniin perheyrityksiin, ja erilaisten osakeyhtiöiden käytettävissä olevissa resursseissa on merkittäviä eroja. Osakeyhtiölaissa säädettävä maksu- kykytestin laaja dokumentointivelvollisuus vaatisi tarkempien perusteiden dokumentointia aina voitonjaon yhteydessä, vaikka yhtiön maksukykyyn ei liittyisikään epäselvyyksiä.⁸⁶ Esimerkiksi pienessä osakeyhtiössä jouduttaisiin aina osingonjaon yhteydessä

83 Villa 2007, s. 146.

84 Haynes 1996, s. 135.

85 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 13

86 Ks. Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 145.

varmistamaan, että osakeyhtiölaissa edellytetyt maksukykytestin dokumentointiin kohdistu- vat vaatimukset täyttyvät. Toisaalta maksukykytestin laaja dokumentointivelvollisuus voi- daan nähdä myös lainsäädännöllisesti hankalasti toteutettavaksi, koska maksukyvyn arvioin- tia koskevat tilanteet ovat aina tapauskohtaisia.⁸⁷

Kuvio 1. Dokumentointivelvollisuuden vaihtoehdot.

2.6 Maksukykytestin toimivuus ja kritiikki

Kun arvioidaan osakeyhtiölaissa säädetyn osakeyhtiön maksukykytestin tarkentamista testin suorittamisen dokumentointivelvollisuudella, painoarvoa tulee tietyssä määrin antaa sille, miten osakeyhtiölain maksukykytestin sisältävä säännös on toiminut nykyisen osakeyhtiö- lain voimassaoloaikana. Lisäksi tulee huomioida, onko säännös saanut oikeuskirjallisuu- dessa osakseen kritiikkiä. Tarkasteltaessa maksukykytestin aiempaa toimivuutta säännöksen aiheuttaman oikeuskäytännön osalta, huomataan maksukykytestiin liittyvien ratkaisujen määrän olevan kauttaaltaan hyvin vähäinen.

Ratkaisussa Helsingin HO 6.4.2018 t. 396 oli kyse siitä, olivatko A Oy:n B Oy:lle vuosina 2007 ja 2008 jakamat osingot ja A Oy:n B Oy:lle vuonna 2007 takaisin maksama pääomalaina osakeyhtiölain mukaisia siltä osin, että A Oy:llä oli lain edellyttämällä tavalla vapaata pää- omaa edellä mainittuihin toimiin. Maksukykytestin osalta esillä oli kysymys siitä, oliko A Oy osinkoa jakaessaan maksukyvytön tai olivatko osingonjaot aiheuttaneet sen maksukyvyttö- myyden. Lisäksi tapauksessa esillä oli kysymys mahdollisesta takaisinsaannista konkurssi- pesään annetun lain mukaisesta osittaisesta varojen peräyttämisestä A Oy:n konkurssipesään.

Hovioikeuden ratkaisussa A Oy:n maksukykyisyyttä koskeva arviointi koski luonnollisesti vain sen suorittamaa osingonjakoa. Ratkaisussa esillä oli maksukyvyttömyyden käsitteen tul- kinnanvaraisuus, ja hovioikeus arvioi tässä ratkaisussaan maksukyvyttömyyttä

87 Toisaalta maksukykytestin laajan dokumentointivelvollisuuden lainsäädännölliseen toteuttamiseen olisi mahdollista hakea tietyissä määrin tukea Ruotsin osakeyhtiölaista.