Kun arvioidaan osakeyhtiölaissa säädetyn osakeyhtiön maksukykytestin tarkentamista testin suorittamisen dokumentointivelvollisuudella, painoarvoa tulee tietyssä määrin antaa sille, miten osakeyhtiölain maksukykytestin sisältävä säännös on toiminut nykyisen osakeyhtiö-lain voimassaoloaikana. Lisäksi tulee huomioida, onko säännös saanut oikeuskirjallisuu-dessa osakseen kritiikkiä. Tarkasteltaessa maksukykytestin aiempaa toimivuutta säännöksen aiheuttaman oikeuskäytännön osalta, huomataan maksukykytestiin liittyvien ratkaisujen määrän olevan kauttaaltaan hyvin vähäinen.
Ratkaisussa Helsingin HO 6.4.2018 t. 396 oli kyse siitä, olivatko A Oy:n B Oy:lle vuosina 2007 ja 2008 jakamat osingot ja A Oy:n B Oy:lle vuonna 2007 takaisin maksama pääomalaina osakeyhtiölain mukaisia siltä osin, että A Oy:llä oli lain edellyttämällä tavalla vapaata pää-omaa edellä mainittuihin toimiin. Maksukykytestin osalta esillä oli kysymys siitä, oliko A Oy osinkoa jakaessaan maksukyvytön tai olivatko osingonjaot aiheuttaneet sen maksukyvyttö-myyden. Lisäksi tapauksessa esillä oli kysymys mahdollisesta takaisinsaannista konkurssi-pesään annetun lain mukaisesta osittaisesta varojen peräyttämisestä A Oy:n konkurssikonkurssi-pesään.
Hovioikeuden ratkaisussa A Oy:n maksukykyisyyttä koskeva arviointi koski luonnollisesti vain sen suorittamaa osingonjakoa. Ratkaisussa esillä oli maksukyvyttömyyden käsitteen tul-kinnanvaraisuus, ja hovioikeus arvioi tässä ratkaisussaan maksukyvyttömyyttä
87 Toisaalta maksukykytestin laajan dokumentointivelvollisuuden lainsäädännölliseen toteuttamiseen olisi mahdollista hakea tietyissä määrin tukea Ruotsin osakeyhtiölaista.
takaisinsaannista konkurssipesään annetun lain mukaisella tavalla. Hovioikeus katsoi ratkai-sussaan, että A Oy ei ollut osinkoa jakaessaan maksukyvytön, eikä osinkojen jakaminen myös-kään aiheuttanut yhtiön maksukyvyttömyyttä. Arvioinnissaan hovioikeus huomioi yhtiön ti-linpäätösinformaation ja nosti esille, että osingonjakoja ei yhtiön tilintarkastuskertomuksissa ollut huomautettu osakeyhtiölain vastaisiksi. Myös yhtiön maksukykyä koskevat muut seikat huomioitiin hovioikeuden tekemässä arvioinnissa. Pohdittavaksi jää, olisiko A Oy:n suoritta-man maksukykyisuuden arvioinnin perusteiden tarkempi dokumentointi helpottanut tapauksen arviointia tuomioistuimen näkökulmasta.
Maksukykytestiä kohtaan on oikeuskirjallisuudessa esitetty kritiikkiä. Mähönen ja Villa esit-tävät, että maksukykytestin liiallinen avoimuus altistaa sen kritiikille, koska testin avoimuus aiheuttaa osaltaan sen, että testin sisällön määrittäminen on vaikeaa. Heidän mukaansa mak-sukykytestiin liittyy useita toisistaan irrallisia, mutta samalla toisiinsa kytkeytyviä kysymyk-siä. Tällaisia kysymyksiä ovat esimerkiksi kysymykset siitä, milloin testi on tehtävä, kuka testin suorittamisesta vastaa, kuinka kauas tulevaisuuteen osakeyhtiön maksukykyä on arvi-oitava ja mihin informaatioon arviointi tulee perustaa. Mähösen ja Villan näkemyksen mu-kaan vastaukset näihin kysymyksiin ovat aina tilanne- ja toimijasidonnaisia, ja oikeuskäy-täntö tulisi jossain vaiheessa antamaan tulkinta-apua testin avoimuuden arviointiin.88
Airaksinen on esittänyt artikkelissaan, että maksukykytestiin on kohdistunut kritiikkiä, ja kyseinen kritiikki voidaan todennäköisesti nähdä hyvin perustelluksi. Airaksisen mukaan ongelmaksi maksukykytestissä muodostuu se, että maksukyvyn käsitettä ei täsmennetä. Sel-vää ei ole myöskään se, miten maksukyvyn arviointi tulisi suorittaa. Airaksinen tuo esille, että maksukykytesti normina suojaa aidosti osakeyhtiön velkojia ja ohjaa sen toimintaa, eikä siis ole yhtiölle ainoastaan hallinnollinen rasite. Maksukykytestin tekninen toteuttaminen itsessään ja suhteessa muuhun maksukyvyttömyyteen liittyvään sääntelyyn ei Airaksisen mukaan kuitenkaan ole todennäköisesti onnistunut riittävällä tavalla.89 Villa on tuonut esille, että nykyinen maksukykytesti ei tuo yhtiön intressitahojen tietoon sitä, millä tavalla ja mihin informaatioon perustuen testi on suoritettu vai onko sitä suoritettu ollenkaan, koska tähän velvoittavaa nimenomaista normia ei ole.90 Vahteran mukaan maksukykytesti ei uuden osa-keyhtiölain ensimmäisenä vajaana kymmenenä voimassaolovuotena sinällään aiheuttanut
88Mähönen – Villa 2015, s. 311. Hakamies on puolestaan suhtautunut skeptisesti siihen, että oikeuskäytäntö tuottaisi huomattavaa tulkinta-apua maksukykytestin sisällölliseen määrittämiseen. Ks. Hakamies 2015, s. 730.
89 Airaksinen 2013, s. 454–455.
90 Villa 2007, s. 168–169.
ongelmia oikeuskäytännössä. Hän kuitenkin arvioi säännöksen sisällön yleisluontoisuuden aiheuttavan tulkintaepävarmuutta.91
Hakamies on artikkelissaan tuonut esille sen tärkeän näkökohdan, että maksukykytestin suo-rittamisen vaatimus on vakavaraisille, kannattaville ja kassavirraltaan vahvoille osakeyhti-öille pitkälti ylimääräistä ja tarpeetonta byrokratiaa.92 Tältä osin mahdollinen sääntelyn li-sääminen yhdistämällä osakeyhtiölain maksukykytestin suorittamiseen sen dokumentointi-velvollisuus lisäisi samalla tällaista osakeyhtiöön kohdistuvan hallinnollisen taakan määrää.
Valtioneuvoston kanslian osakeyhtiön velkojiensuojan selventämistä ja suojamenettelyiden helpottamista koskevan tutkimushankkeen elokuussa 2020 julkaistussa loppuraportissa maksukykytestin dokumentointi mainitaan yhtenä sellaisena ongelmana, jota yhtiökäytän-nössä on ilmennyt koskien osakeyhtiön maksukykytestiä. Tutkimushankkeen osana toteute-tussa kyselytutkimuksessa yli puolet kyselyyn vastanneista kannatti maksukykytestin sään-telyyn kohdistuvaa täsmentämistä säännöksen sisällön osalta. Näistä sääntelyn täsmentä-mistä ehdottaneista puolestaan kaksi kolmasosaa ehdotti täsmennystä juuri maksukykytestin dokumentointiin.93
Kun tarkastellaan osakeyhtiölain maksukykytestin toimivuutta uuden osakeyhtiölain voi-maantulon jälkeen, ei maksukykytesti ole aiheuttanut huomattavissa määrin oikeuskäytän-töä. Huomionarvoista kuitenkin on, että yhtiöoikeudellisen oikeuskäytännön määrä koko-naisuudessaan on vuositasolla hyvin vähäistä. Tähän syynä voidaan pitää esimerkiksi oikeu-denkäyntien aiheuttamia mainehaittoja yhtiöille. Maksukykytestin toimivuus joutuu kuiten-kin paineen alle talouden globaalien kriisien jatkuessa sekä yritysten kasvun pienentyessä ja niiden vakavaraisuuden heikentyessä, ja tämä voikin luoda jossain vaiheessa uutta maksu-kykytestiin liittyvää oikeuskäytäntöä94.
Maksukykytestiin kohdistunut kritiikki on koskenut lähtökohtaisesti maksukykytestin sisäl-tävän säännöksen tulkinnanvaraisuutta ja säännöksen hyvin vähän informaatiota antavaa luonnetta. Tulkintaepävarmuutta on oikeuskirjallisuudessa aiheuttanut maksukyvyttömyy-den käsite ja kysymykset siitä, kuka on vastuussa testin suorittamisesta ja mitä maksukykyi-syyden arvioinnissa on huomioitava. Toisaalta valtioneuvoston kanslian tutkimushankkeen kyselytutkimuksen perusteella myös maksukykytestin suorittamisen dokumentointiin liittyy
91 Vahtera 2016, s. 156.
92 Hakamies 2015, s. 731.
93 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 110, 152 & 153.
94 Mähönen – Villa 2015, s. 313.
tulkintaepävarmuutta. Voidaan myös nähdä, että useat maksukykytestiin kohdistuvat tulkin-taepävarmuudet yhdistyvät kysymykseen testin mahdollisesta dokumentointivelvollisuu-desta. Esimerkiksi maksukyvyn arvioinnin jälkikäteinen tarkastelu, joka koskee arvioinnissa huomioituja tekijöitä, liittyy osaltaan arvioinnin mahdolliseen dokumentointiin.
3 MAKSUKYKYTESTIN DOKUMENTOINTIVELVOLLISUUS OSA-KEYHTIÖN JOHDON NÄKÖKULMASTA
3.1 Osakeyhtiön hallinto ja johto