Maksukykytesti on olennainen osa osakeyhtiön varojenjakoa. Osakeyhtiön varojenjakoon liittyy tarkkaa sääntelyä, jonka taustalla on osakeyhtiön pääomayhtiöluonne ja oman ja vie-raan pääoman ehtoisten sijoitusten välinen maksunsaantijärjestys. Maksunsaantijärjestys pe-rustuu siihen, että varojen jakaminen oman pääoman ehtoiselle sijoitukselle on mahdollista vain silloin, kun velkojien saatavat eivät vaarannu.29 Osakeyhtiölain varojenjakoa koskevat säännökset muodostavatkin peruseron osakeyhtiön ja esimerkiksi henkilöyhtiöiden välille.30 Osakeyhtiöoikeudellisille varojenjakosäännöksille voidaan löytää neljä eri funktiota, jotka ovat velkojiensuojafunktio, osakkeenomistajien suojaamisfunktio, laskentajärjestelmän jär-jestämisfunktio ja yleisen edun suojaamisfunktio. Näistä funktioista tärkeimpiä ovat kaksi ensimmäistä. Osakeyhtiön varojenjakosäännösten lähtökohtainen tarkoitus on suojata
27 Suomeen on lisäksi mahdollista rekisteröidä eurooppayhtiöitä eurooppayhtiön säännöistä annetun neuvoston asetuksen N:o 2157/2001 (eurooppayhtiöasetus) ja eurooppayhtiölain (742/2004) mukaisesti.
28 Mähönen – Villa 2013, s. 28–29.
29 Villa 2018, s. 344.
30 Mähönen – Villa 2012, s. 359.
osakeyhtiön velkojia, ja niiden voidaan nähdä tarkentavan osakeyhtiölain yleistä pääoman pysyvyyden periaatetta (OYL 1:3.2:n mukaan osakeyhtiön varoja voidaan jakaa vain siten kuin osakeyhtiölaissa säädetään). Tarkoituksena pääoman pysyvyyteen liittyvillä periaat-teilla on estää osakkeenomistajien opportunistinen käyttäytyminen osakeyhtiön velkojien kustannuksella. Varojenjakosäännösten voidaan nähdä tarkentavan myös osakeyhtiölain yleistä yhdenvertaisuuden periaatetta31, koska varojenjakosäännökset suojaavat myös itse yhtiön osakkeenomistajia varmistamalla osakeyhtiön toiminnalle välttämättömän pääoman pysyvyyden.32 Koska tänä päivänä osakepääoman pysyvyyteen liittyvää sääntelyä ei voida enää pitää pelkästään riittävänä, on erilaisia maksukykytestejä otettu käyttöön hyvin laajasti eri maissa.33 Maksukykytestiä käytetäänkin tasetestin täydentäjänä esimerkiksi Yhdysval-loissa ja Ruotsissa.34 Myöhemmin tässä luvussa käsitellään lyhyesti maksukykytestin doku-mentointivelvollisuutta kansainvälisessä kontekstissa.35
Osakeyhtiön varojenjaosta säädetään osakeyhtiölain 13 luvussa. Kyseisen luvun alussa sää-detään niistä tilanteista, joissa osakeyhtiö voi jakaa varojaan sen osakkeenomistajille. OYL 13:1.1:n mukaan osakeyhtiöstä voidaan laillisesti jakaa varoja osakkeenomistajille seuraa-villa tavoilla:
1) voitonjaolla (osinkona) ja jakamalla varoja vapaan pääoman rahastosta;
2) alentamalla osakepääomaa;
3) hankkimalla tai lunastamalla omia osakkeita; sekä 4) osakeyhtiön purkamisella ja rekisteristä poistamisella.
Osakeyhtiölain 13:1.2:ssa on puolestaan säädetty kahdesta eri tilanteesta, joissa osakeyhtiö voi jakaa varojaan laillisella tavalla muille kuin sen osakkeenomistajille.36 OYL 13:9:n mu-kaan yhtiöllä ollessa kokonaan tai osittain muu tarkoitus kuin voiton tuottaminen osakkeen-omistajille, yhtiöjärjestykseen on otettava tätä koskeva määräys. Yhtiöjärjestyksessä on täl-löin määrättävä oman pääoman käyttämisestä 13:1.1:ssä tarkoitetuissa tilanteissa. OYL
31 OYL 1:7:n mukaan kaikki osakkeet tuottavat yhtiössä yhtäläiset oikeudet, jollei yhtiöjärjestyksessä määrätä toisin. Yhtiökokous, hallitus, toimitusjohtaja tai hallintoneuvosto ei saa tehdä päätöstä tai ryhtyä muuhun toi-menpiteeseen, joka on omiaan tuottamaan osakkeenomistajalle tai muulle epäoikeutettua etua yhtiön tai toisen osakkeenomistajan kustannuksella.
32 Mähönen – Villa 2012, s. 361–375.
33 Ruohonen 2013, s. 8.
34 Mähönen 2009, s. 361.
35 Ks. maksukykytestin laajemman kansainvälisen vertailun osalta Ruohonen 2013, s. 74–127.
36 Mähönen 2009, s. 359.
13:8:ssa säädetään lisäksi lahjan antamisesta yleishyödylliseen tai siihen rinnastettavaan tar-koitukseen.
Osakeyhtiölain 13:3:n mukaan osakeyhtiön varojen jakaminen perustuu viimeksi vahvistet-tuun tilinpäätökseen.37 Tilinpäätöksen on lisäksi oltava tilintarkistettu, jos laki tai yhtiöjär-jestys velvoittaa yhtiön valitsemaan tilintarkastajan. Tilintarkastusvelvollisuuteen liittyviä raja-arvoja käsitellään tämän tutkielman neljännessä luvussa. OYL 13:3:n mukaan osakeyh-tiön varojenjaossa on myös otettava huomioon tilinpäätöksen laatimisen jälkeen yhosakeyh-tiön ta-loudellisessa asemassa tapahtuneet olennaiset muutokset. Tasetestistä säädetään OYL 13:5:ssä ja osakeyhtiön varojen jakamisen perustana on siis ensisijaisesti vahvistetun tilin-päätöksen mukaisesti suoritettu tasetesti.38 Maksukykytestiin verrattaessa tasetestiä voidaan pitää kaavamaisena testinä koskien osakeyhtiön varojen riittävyyttä. Tasetesti sopii osake-yhtiön taloudellisen aseman kuvaamiseen ainakin sellaisessa yhtiössä, jolla ei ole sellaisia eriä, joihin liittyy vaararallisuuserien arvostamista koskevia haasteita. Osakeyhtiön ajanta-saisen maksukyvyn kuvaamiseen tasetesti soveltuu kuitenkin melko huonosti.39 Koska mak-sukykytestiä sovelletaan osakeyhtiölain varojenjakoa koskevien nimenomaisten säännösten lisänä, muotoutuu osakeyhtiön varojenjakoa koskeva testaus kaksiosaiseksi, pitäen sisällään tase- ja maksukykytestin.40 Ruohosen mukaan maksukykytesti onkin ”varojenjaon lisäedel-lytys”.41 Vaikka osakeyhtiö siis läpäisisi maksukykytestin, ei se kuitenkaan voi jakaa varo-jaan sellaisessa tilanteessa, jossa tasetesti ja muut varojenjakoon kohdistuvat edellytykset eivät toteudu.42
Osakeyhtiön varojen jakamisesta päätetään yhtiökokouksessa (OYL 13:6.1). Yksimieliset osakkeenomistajat voivat kuitenkin OYL 5:1.2:n mukaan päättää yhtiökokoukselle kuulu-vasta asiasta pitämättä yhtiökokousta. Kyseisen säännöksen mukaan osakkeenomistajien tekemä päätös on kirjattava, päivättävä, numeroitava ja allekirjoitettava, ja lisäksi jos yhti-össä on useampia kuin yksi osakkeenomistaja, vähintään kahden heistä on allekirjoitettava kyseinen päätös. Muuten kirjattuun päätökseen sovelletaan säännöksen mukaan mitä yhtiö-kokouksen pöytäkirjasta säädetään. Osakeyhtiön hallituksen merkittävä rooli yhtiön varo-jenjaossa ilmenee siitä, että OYL 13:6.1:n mukaan osakeyhtiön yhtiökokous ei saa päättää
37 Osakeyhtiölain 8:3:n mukaan osakeyhtiön tilinpäätös ja toimintakertomus tulee laatia kirjanpitolain (1336/1997) ja osakeyhtiölain 8 luvun säännösten mukaisesti.
38 Villa 2018, s. 347.
39 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 86 & 90.
40 Sjögren – Jokinen – Syrjä 2009, s. 775; Mähönen – Villa 2012, s. 414.
41 Ruohonen 2013, s. 9.
42 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 107.
jakaa hallituksen hyväksymää tai ehdottamaa määrää enemmän. Poikkeuksen tähän muo-dostavat OYL 13:7:n vähemmistöosinkoa koskeva säännös ja sellainen yhtiöjärjestyksen määräys, joka velvoittaa yhtiökokouksen jakamaan enemmän kuin hallitus on ehdottanut.
Huomionarvoista on, että myöskään vähemmistöosingonjako ei ole mahdollista maksuky-kytestin vastaisella tavalla.43
Yhtiökokouksen päätöksellä, jossa määrätään jaon enimmäismäärä, voidaan myös valtuuttaa yhtiön hallitus päättämään osingonjaosta tai varojen jakamisesta vapaan oman pääoman ra-hastosta. Valtuutuksen voimassaoloaika kestää enintään seuraavan varsinaisen yhtiökokouk-sen alkuun (OYL 13:6.2). Osakeyhtiölain esitöiden mukaan valtuutus soveltuu esimerkiksi sellaiseen tilanteeseen, jossa yhtiökokouksen pitohetkellä yhtiön maksuvalmius ei salli osin-gonjakoa, mutta tilanne on arvioitavissa parantuvaksi myöhempänä ajankohtana.44 Hallituk-sen päätöksessä on mainittava jaon määrä ja mitä varoja jakoon käytetään (OYL 13:6.3).
Huomioitava on myös se, että OYL 13:6.4:n mukaan vapaata omaa pääomaa voidaan kaik-kien osakkeenomistajien suostumuksella jakaa myös muulla kuin 13:1.1:ssä tarkoitetulla ta-valla tai muuten kuin osakkeenomistuksen suhteessa, jollei yhtiöjärjestyksestä johdu muuta.
Yksimieliset osakkeenomistajat eivät kuitenkaan ole oikeutettuja OYL 13:6.4:n perusteella jakamaan yhtiön vapaata omaa pääomaa osakeyhtiön maksukykytestin vastaisella tavalla.45 2.3 Laiton varojenjako
Osakeyhtiölain 13:1.3:n mukaan muu sellainen liiketapahtuma kuin OYL 13:1.1:n lailliset varojenjakotavat sekä 13:1.2:n oman pääoman käyttäminen ei-voitontuottamisyhtiöissä ja osakeyhtiölaissa säädetty laillinen lahja, joka vähentää yhtiön varoja tai lisää sen velkoja ilman liiketaloudellista perustetta, on laitonta varojenjakoa. Hallituksen esityksessä selven-netään, että momentin tarkoitus ei ole käsitellä tyhjentävästi kaikkia tilanteita, joissa osake-yhtiön varoja jaetaan laittomasti. Vaikka osakeyhtiölain 13 pykälän ensimmäisessä ja toi-sessa momentissa tuodaan esille lailliset varojenjakotavat, ei jako näilläkään tavoilla ole aina laillista, koska esimerkiksi maksukykytestin vastaisessa varojenjaossa on kyse laittomasta varojenjaosta.46
Laittoman varojenjaon seuraukset jakautuvat osakeyhtiölaissa yhtiöoikeudellisiin ja rikosoi-keudellisiin seuraamuksiin. Yhtiöoikeudellisena seuraamuksena osakeyhtiölain 13:4:ssä
43 Ruohonen 2013, s. 130.
44 HE 109/2005 vp, s. 128.
45 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 88.
46 HE 109/2005 vp, s. 124.
säädetään, että vastoin OYL:n tai yhtiöjärjestyksen määräyksiä yhtiöstä saadut varat on pa-lautettava, jos varojen saaja tiesi tai hänen olisi pitänyt tietää jakamisen tapahtuneen OYL:n tai yhtiöjärjestyksen vastaisesti. Palautettavalle määrälle on säännöksen mukaan maksettava vuotuista korkoa korkolain (633/1982) 12 §:ssä tarkoitetun kulloinkin voimassa olevan vii-tekoron mukaisesti.
Laittoman varojenjaon rikosoikeudellisista seuraamuksista säädetään puolestaan osakeyh-tiölain 25:1.1:n 4 kohdassa, jonka mukaan se, joka tahallaan osakkeenomistajan tai velkojien suojaa loukaten jakaa yhtiön varoja OYL:n säännösten vastaisesti, on tuomittava, jollei teko ole vähäinen tai siitä muualla laissa säädetä ankarampaa rangaistusta, osakeyhtiörikoksesta sakkoon tai vankeuteen enintään yhdeksi vuodeksi. Hallituksen esityksessä mainitaan, että vapaan pääoman jakaminen, joka tapahtuu kaikkien osakkeenomistajien suostumuksella ei yleensä voi olla rangaistavaa, edellyttäen kuitenkin yhtiöltä maksukykyisyyttä ja sitä, että jako ei myöskään aiheuta yhtiön maksukyvyttömyyttä. Tämä ei kuitenkaan koske sellaisia tilanteita, joissa yhtiöjärjestyksessä on osakeyhtiölain 13:5:n ja 14:7:n mukaisesti rajoitettu velkojien hyväksi vapaan pääoman jakamista.47 Lisäksi on huomattava, että laittoman varo-jenjaon osalta kysymykseen voi tulla myös rikoslain (39/1889, RL) 39:1:n 2 kohdan velalli-sen epärehellisyysrikos. Laittomien lahjojen antamivelalli-sen osalta kyseeseen voivat myös tulla RL:n säännökset lahjontarikoksista.48
2.4 Maksukykytesti ja sen sisältö
Kuten aiemmin tuotiin esille, osakeyhtiölain 13:2:n mukaan osakeyhtiön varoja ei saa jakaa, jos jaosta päätettäessä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön olevan maksukyvytön tai jaon aiheut-tavan maksukyvyttömyyden. Tätä OYL:n maksukykytestin sisältävää säännöstä voidaan pi-tää tulkinnanvaraisena ja hyvin vähän tietoa antavana.49 Hallituksen esityksen mukaan mak-sukykytestin tarkoituksena on osakeyhtiön toimintaedellytyksen säilyttämisen varmistami-nen ja tätä myötä yhtiön velkojiensuojan tehostamivarmistami-nen. Säännös kohdistuu kaikkiin osake-yhtiön varojenjakotilanteisiin, mutta kuitenkaan se ei tule yleensä tule sovellettavaksi tilan-teissa, joissa osakeyhtiötä ollaan lopettamassa. Tällaisia tilanteita ovat osakeyhtiön purka-minen ja rekisteristä poistapurka-minen.50
47 HE 109/2005 vp, s. 210.
48 Mähönen – Villa 2013, s. 274.
49 Ks. Ruohonen 2013, s. 6.
50 HE 109/2005 vp, s. 25 & 125.
Tarkasteltaessa osakeyhtiölain esitöitä, hallituksen esitykseen on kirjattu, että maksukyvyn arvioinnissa olennaista on se, mitä päätöstä tehdessä tiedettiin tai olisi pitänyt tietää. Olen-naista ei esityksen mukaan ole se, mikä tiedetään päätöksenteon jälkeen ilmi tulleen tiedon perusteella. Arviointi maksukyvyn osalta on tehtävä mahdollisimman lähellä varojenjako-päätöstä. Hallituksen esityksen mukaan osakeyhtiön uusin tilinpäätös on käytännössä arvi-oinnissa merkittävässä roolissa, jos aika ja tilikauden jälkeiset tapahtumat eivät ole aiheut-taneet tilanteeseen olennaista muutosta. Maksukyvyn arvioinnissa on kuitenkin huomioitava yhtiön tulevaisuuteen kohdistuvat seikat, esimerkiksi yhtiön erääntyvät velat.51
Hallituksen esityksessä tuodaan esille perusteita sille, että yhtiön maksukyky asetetaan sen varojenjakoa rajoittavaksi tekijäksi. Esille nostetaan esimerkiksi se, että yhtiön omaisuuden vaikea realisoitavuus ja oman pääoman määrän perustuminen tulevaisuuden tuotto-odotuk-siin voivat aiheuttaa sen, että yhtiön oman pääoman jakaminen ylittää sen maksukyvyn. Hal-lituksen esityksessä tähdennetään, että oman pääoman jakaminen pelkästään taseen perus-teella voi siis asettaa osakkeenomistajat maksunsaantijärjestyksessä yhtiön velkojien edelle.
Lisäksi mainitaan, että esimerkiksi kansainvälisten tilinpäätösstandardien aiheuttama aineet-toman omaisuuden lisääntyminen taseessa on johtanut taseen käyttökelpoisuuden heikkene-miseen varojenjaon perustana.52
Tarkasteltaessa hallituksen esitystä, huomionarvoista on, että esityksen mukaan maksuky-kytestin sisältävällä säännöksellä ei ole tarkoituksena asettaa osakeyhtiön johdolle, sen osak-keenomistajille tai sen tilintarkastajille maksukyvyn arviointiin kohdistuvia kohtuuttomia vaatimuksia. Säännöksen tarkoituksena ei myöskään ole asettaa osakeyhtiölle kohtuuttomia vaatimuksia liittyen yhtiön oman pääoman määrään tai yhtiön omavaraisuuteen. Hallituksen esityksessä tuodaan esille, että maksukykytestiä koskeva säännös ei sinänsä estä myöskään sitä, että yhtiö ottaa velkaa mahdollistaakseen varojenjaon.53
Osakeyhtiölaissa säädettyä osakeyhtiön maksukykytestiä tarkasteltaessa nousee esille kysy-mys siitä, mitä säännöksen maksukykyisyydellä tai maksukyvyttömyydellä ylipäätänsä tar-koitetaan. Tällä on luonnollisesti myös merkitystä käsiteltäessä maksukykytestiin kohdistu-vaa dokumentointivelvollisuutta. Kummallekaan käsitteelle ei löydy määrittelyä osakeyh-tiölaista tai sen perusteluista.54 Maksukykykyisyyden ja maksukyvyttömyyden käsitteet
51 HE 109/2005 vp, s. 125.
52 HE 109/2005 vp, s. 125.
53 HE 109/2005 vp, s. 126.
54 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2010, s. 39.
ilmenevät kuitenkin muussa lainsäädännössä, ja tätä muuta lainsäädäntöä voidaankin käyttää apuna käsitteiden sisällön tulkitsemisessa.55 Maksukyvyttömyysoikeudessa eli insolvenssi-oikeudessa maksukyvyttömyyden käsite ilmene takaisinsaannista konkurssipesään anne-tussa laissa (758/1991). Maksukyvyttömyyden käsite on esillä lisäksi muun muassa kon-kurssilaissa (120/2004), yrityksen saneerauksesta annetussa laissa (47/1993) ja rikoslaissa.
Maksukyvyllä voidaan myös tarkoittaa esimerkiksi huoneenvuokraoikeudessa ja perhe-oikeudessa henkilön varallisuusasemaa yleensä.56
Maksukyvyttömyysoikeuden säännöksiä voidaan käyttää tulkinta-apuna selvitettäessä mak-sukykyisyyden käsitettä, mutta on kuitenkin muistettava, että osakeyhtiölain maksukykytes-tin sisältävä pykälä pitää sisällään myös yhtiön tulevan maksukyvyn arvioinnin.57 Verratessa OYL:n maksukykytestiä muussa lainsäädännössä ilmeneviin maksukyvyttömyyden käsittei-siin, on tärkeää pitää mielessä maksukyvyttömyystilanteiden tapauskohtaisuus.58 Kunkin lain ja osittain yksittäisen säännöksen tarkoitus on arvioinnissa huomioitava.59 Osakeyhtiö-lain maksukyvyttömyyden käsitettä tarkasteltaessa tarkoitetaan sillä kuitenkin siis sellaista maksukyvyn arviointia, joka kohdistuu tulevaisuuteen, eikä pelkästään tilapäistä maksuky-vyttömyyttä.60
Osakeyhtiön maksukyvyn arviointi edellyttää osakeyhtiön tilinpäätöksen analysoimista. Ar-vioinnissa voidaan käyttää yhtiön maksuvalmiuteen ja vakavaraisuuteen liittyviä tunnuslu-kuja. Tällaisia tunnuslukuja ovat esimerkiksi quick ratio (rahoitusomaisuus/lyhytaikainen vieras pääoma) ja current ratio ((vaihto-omaisuus + rahoitusomaisuus) / lyhytaikainen vieras pääoma).61 Kuitenkaan tällaiset tunnusluvut eivät anna informaatiota yhtiön tulevaisuudesta tai tilinpäätöksen jälkeiselle ajanjaksolle sijoittuvista tapahtumista.62 Jonkinlaista painoar-voa voidaan antaa sellaisille laskemille, joilla pyritään ennustamaan yhtiön kassavirtoja.
Monet osakeyhtiöt eivät toisaalta ole velvoitettuja laatimaan rahoituslaskelmia ja muita kas-savirtoihin perustuvia laskelmia. Maksukykytesti edellyttää siis kuitenkin ottamaan maksu-kykyisyyden arvioinnissa huomioon myös tilinpäätöksestä ilmenemättömät seikat, kuten aiemmin mainitut yhtiön tulevaisuudessa erääntyvät velat ja niiden vaikutuksen.63
55 Ruohonen 2013, s. 163.
56 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2010, s. 40.
57 Mähönen – Villa 2012, s. 417–418.
58 Ruohonen 2013, s. 179.
59 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2010, s. 40.
60 Ruohonen 2013, s. 199.
61 Mähönen – Villa 2012, s. 419.
62 Ruohonen 2013, s. 157.
63 Mähönen – Villa 2012, s. 419–420.
2.5 Maksukykytestin dokumentointivelvollisuus
Kuten aiemmin todettiin, osakeyhtiölaissa ei ole säädetty minkäänlaisesta maksukykytestin suorittamiseen liittyvästä dokumentointivelvollisuudesta. Myöskään maksukykytestiin koh-distuvaa säilytysvelvollisuutta lakiin ei ole kirjattu. Tarkasteltaessa hallituksen esitystä ny-kyisestä osakeyhtiölaista, ei siitäkään löydy minkäänlaista mainintaa tällaisista velvollisuuk-sista.64
Vuonna 2009 laaditun oikeusministeriön muistion mukaan harkittaessa osakeyhtiön maksu-kykytestin dokumentointia koskevia vaatimuksia, on huomioitava erot erilaisten osakeyhti-öiden käytettävissä olevissa resursseissa. Muistiossa kuitenkin tuotiin esille, että maksuky-vyn arvioinnin dokumentointia luotettavalla tavalla olisi tarpeellista vaatia, koska varojen-jako voi aiheuttaa sellaisen yhtiön johdon, osakkeenomistajien ja velkojien etujen ristiriita-tilanteen, jossa maksukyvyn arviointi on vaikeaa tai mahdotonta todentaa luotettavasti jälki-käteen. Muistiossa ehdotettiin, että dokumentointivaatimus voisi mahdollisesti koskea seik-koja, joiden perusteella maksukykyä on arvioitu ja sitä ajankohtaa, jolloin arviointi on suo-ritettu. Arviointia koskevat tiedot voisivat muistion mukaan sisältyä yhtiön toimintakerto-mukseen voitonjakoehdotuksen yhteyteen, hallituksen kokouksen pöytäkirjaan tai erilliseen asiakirjaan. Muistiossa kuitenkin korostettiin tarkoituksena olevan, että osakeyhtiölaissa ei tarpeettomalla tavalla rajoitettaisi dokumentoinnin muotoa tai tapaa, jolla maksukyvyn arvi-ointi julkistetaan tai tuodaan yhtiön osakkeenomistajien tietoon.65
Ruohonen esittää, että maksukykytestin dokumentoiminen on osakeyhtiön johdolle tärkeää jo pelkästään johdon oman vastuun näkökulmasta. Hänen mukaansa dokumentointi voitai-siin tehdä esimerkiksi hallituksen pöytäkirjaan. Voitonjaon yhteydessä dokumentointi voi-taisiin puolestaan tehdä voitonjakoehdotukseen, mutta Ruohonen kuitenkin huomauttaa maksukykytestin koskevan luonnollisesti monia muitakin tilanteita kuin voitonjakoa.66 Lep-piniemen mukaan osakeyhtiön maksukykyisyydestä tehtyjen päätelmien ja näiden päätel-mien perusteiden dokumentointi tulisi tehdä osakeyhtiön hallituksen pöytäkirjaan ja sen liit-teisiin. Dokumentoinnin merkitys voi hänen mukaansa korostua, jos yhtiön osingonjaon lail-lisuutta joudutaan myöhemmin selvittämään.67 Myös Kyläkallio, Iirola ja Kyläkallio esittä-vät, että hallituksen kokouksen pöytäkirjaan tulisi dokumentoida hallituksen suorittama yh-tiön maksukyvyn arviointi perusteluineen, ja pöytäkirjaan olisi myös syytä liittää
64 HE 109/2005 vp.
65 Oikeusministeriö 2009, s. 70–71.
66 Ruohonen 2013, s. 263.
67 Leppiniemi 2008, s. 75.
esimerkiksi arvioon liittyvät laskelmat. Tämä on heidänkin mukaansa tarpeellista sellaisen tilanteen varalta, että hallituksen yhtiön maksukyvystä tekemän arvion asianmukaisuutta joudutaan myöhemmässä vaiheessa selvittämään.68 Lisäksi Kaarenojan ja Suontaustan mu-kaan sellaisissa tilanteissa, joissa osakeyhtiön maksukykyyn ja sen säilymiseen kohdistuu epävarmuutta, korostuu hallituksen varojenjakoesitykseen sisältyvien perusteiden dokumen-toinnin tärkeys.69
Ruohosen mukaan osakeyhtiölaissa tulisi säätää maksukykytestin dokumentointimenette-lystä, koska arviointia siitä, onko maksukykytesti toteutettu, on hankalaa tehdä ilman tietoa maksukyvyn arvioinnissa käytetyistä perusteista, ja testin dokumentointi vähentäisi riskiä jälkiviisauteen perustuvasta maksukyvyn arvioinnista. Ruohonen tuo esille, että pelkästään osakeyhtiön johdon toteaminen siitä, onko yhtiö maksukykyinen vai ei on epätarkoituksen-mukaista, erityisesti tilanteessa, jossa osakeyhtiön taloudellinen tilanne on epäselvä. Mak-sukykytestin dokumentointimenettely auttaisi myös tuomioistuinta huomioimaan ratkaisuis-saan yhtiön johdon arvioimat seikat.70 Jokinen puolestaan on ehdottanut, että osakeyhtiön johto esittäisi varojenjaon yhteydessä sijoittajien informaation tueksi maksukykyvarmen-teen, joka pitäisi sisällään ne yleiset kriteerit, jotka sallivat yhtiön varojenjaon. Hänen mu-kaansa tällaisella erillisellä varmenteella olisi jonkin verran lisäkustannuksia, mutta sillä olisi myös mahdollisesti sijoittajan riskipositiota selkeyttävä sekä rahoituksen hintaa laskeva vaikutus.71 Vahtera ja Ruohonen ovat myös huomauttaneet siitä, että lisättäessä maksukyky-testiin liittyvää sääntelyä, lisääntyy samalla myös osakeyhtiöön kohdistuvan hallinnollisen taakan määrä.72
Tarkasteltaessa lausuntotiivistelmää oikeusministeriön 18.5.2016 julkaisemasta arviomuis-tiosta koskien osakeyhtiölain muutostarvetta, osa lausunnonantajista esitti selvennettäväksi maksukykyisyyden laskentaa ja maksukykytestin dokumentoimista. Kuitenkin esitettiin myös, että maksukykyisyyden arvioinnin selventäminen dokumentointivaatimuksien lisää-misen kautta ei ole perusteltua. Osa lausunnonantajista oli sitä mieltä, että maksukykytestin sisältävää osakeyhtiölain säännöstä ei ole tarvetta muuttaa ollenkaan. Esimerkkeinä lausun-noissa annetuista perusteluista tälle näkemykselle voidaan mainita muun muassa, että sään-nös ei ole aiheuttanut tulkintaongelmia, ja lisäksi säännöksen muuttaminen saattaisi myös
68 Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1058.
69 Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 255.
70 Ruohonen 2013, s. 264.
71 Jokinen 2008, s. 253.
72 Vahtera – Ruohonen 2016, s. 5.
aiheuttaa tarpeettomia kuluja.73 Esille voidaan nostaa Suomen Yrittäjien lausunto, jossa esi-tettiin, että maksukykytestin ei tulisi olla julkinen, koska tämä voisi aiheuttaa esimerkiksi testin toteuttamisen suurpiirteisellä tavalla liikesalaisuuksien suojelemiseksi. Tämä johtaisi siihen, että testi ei tuloksineen antaisi oikeaa ja todellista kuvaa yhtiön maksukyvystä.74 Valtioneuvoston kanslian osakeyhtiön velkojiensuojan selventämistä ja suojamenettelyiden helpottamista koskevan tutkimushankkeen loppuraportissa esitetään maksukykytestin doku-mentointivelvollisuuden osalta, että dokumentointivelvollisuus, joka koskisi maksukykyar-viointia, korostaisi maksukyvyn arvioinnin merkitystä osakeyhtiön varojenjaon osatekijänä.
Raportissa tuodaan myös esille, että dokumentointivelvollisuus, joka kohdistuisi hallituksen varojenjakoesitykseen, olisi mahdollista säännellä laissa yksiselitteisellä tavalla ja näin ollen myös helppo toteuttaa, toisin kuin esimerkiksi maksukykytestin täsmentäminen sen sisällön osalta.75
Tutkimushankkeen loppuraportissa esitetään yksinkertaistettua dokumentointivelvollisuutta eli maksukykyvarmennetta, jossa osakeyhtiön hallitus vahvistaisi kirjallisesti varmista-neensa yhtiön maksukyvyn siinä vaiheessa, kun se tekee varojenjakoesityksen. Tätä vaihto-ehtoa perustellaan raportissa sillä, että se ei aiheuta ylimääräisiä hallinnollisia rasitteita osa-keyhtiöille verrattuna sellaiseen maksukyvyn arvioinnin dokumentointivelvollisuuteen, joka pitäisi sisällään laajan perusteluvelvollisuuden. Kuitenkin maksukyvyltään heikkojen yhti-öiden johdon olisi syytä kirjata perusteet joko varojenjakoesitykseen tai hallituksen pöytä-kirjaan johdon oman vahingonkorvausvelvollisuuden perusteella.76 Raportin mukaan doku-mentointivelvollisuudella kannustettaisiin osakeyhtiön johtoa maksukyvyn parantamista koskevien keinojen ja toimenpiteiden ennakolliseen pohtimiseen ennen varojenjakopäätöstä.
Laadittu hallituksen vahvistus ei kuitenkaan tarkoittaisi automaattisesti asianmukaisesti suo-ritettua maksukykyarviointia, eikä vahvistuksen laatimatta jättäminen myöskään sitä, että maksukyvyn arviointia ei olisi suoritettu. Raportissa esitetään, että kirjallinen hallituksen vahvistus liitettäisiin varojenjakoesityksen yhteyteen, mutta tarvittaessa maksukykytestin dokumentointi olisi mahdollista kohdistaa myös hallituksen pöytäkirjaan tai erilliseen asia-kirjaan.77
73 Oikeusministeriö 2016, s. 30.
74 Suomen Yrittäjät 2016, s. 3.
75 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 121,139 & 140.
76 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 145–146.
77 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 157,159 & 160.
Kansainvälisesti maksukykytestistä tai sen dokumentointivelvollisuudesta ei ole olemassa Euroopan unionin sääntelyä, mutta maksukykytesti on kuitenkin käytössä hyvin monessa Euroopan valtiossa. Jonkin tyyppisestä maksukykytestistä on säädetty Suomen lisäksi muun muassa Ruotsissa, Norjassa ja Tanskassa, mutta esimerkiksi Yhdistyneessä kuningaskun-nassa ei maksukykytestin suorittamista vaadita.78 Kansainvälisen vertailun osalta voidaan nostaa esille Ruotsin osakeyhtiölaki aktiebolagslag 2005:551. Kyseisen lain 17 luvun 3.2
§:ssa on lueteltu erilaisia tekijöitä, jotka tulee ottaa huomioon, jotta osakeyhtiön varojen ja-kaminen olisi perusteltua. Kyseessä on niin sanottu varovaisuussääntö, jonka voidaan katsoa muistuttavan Suomen osakeyhtiölaissa säädettyä maksukykytestiä.79 Huomioon tulee kysei-sen säännökkysei-sen mukaan ottaa esimerkiksi yhtiön toiminnan luonteen, suuruuden ja riskien aiheuttamat vaikutukset yhtiön oman pääoman määrään ja lisäksi muuan muassa yhtiön ylei-nen tila. Varovaisuussääntöön liittyvänä tavoitteena voidaan nähdä pyrkimys säilyttää osa-keyhtiön taloudellinen asema hyvänä vielä osingonmaksun suorittamisen jälkeen, ja sen yh-den yleisen tarkoituksen on katsottu olevan osakeyhtiön kolmansien tahojen, varsinkin sen velkojien suojaaminen.80
Tässä tutkimuksessa käsitellyn maksukykytestin dokumentointivelvollisuuden osalta huo-mionarvoista on se, että Ruotsin osakeyhtiölaissa ja sen esitöissä ilmenee osakeyhtiön halli-tuksen velvollisuus laatia erillinen lausunto siitä, että ehdotettu osinko on perusteltu suh-teessa lain varovaisuussääntöön. Lain esitöissä mainitaan, että kyseisen lausunnon yksityis-kohtaisuus määräytyy tapauskohtaisesti, mutta lausunnon tulee kuitenkin olla perusteltu.81 Andersson on kirjassaan tuonut esille, että lausunnon lukijan tulee kyetä itse päättelemään lausunnosta johdon tekemän arvion kohtuullisuus.82 Ruotsin osakeyhtiölain säännökseen, joka on verrattavissa Suomen osakeyhtiölain maksukykytestin sisältävään säännökseen, si-sältyy siis osakeyhtiön johdon velvollisuus dokumentoida suorittamansa arviointi peruste-luineen.
Toisena kansainvälisenä vertailukohteena Euroopan ulkopuolelta voidaan esille nostaa vuo-den 1993 Uuvuo-den Seelannin yhtiölaissa (Companies Act 1993 No 105) säädetty ”solvency test”. Villa on artikkelissaan vertaillut kyseisen lain velkojiensuojaa koskevaa sisältöä Suo-men osakeyhtiölain sisältöön, ja hänen mukaansa kyseinen ”solvenssitesti” muistuttaa
78 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 122 & 155.
79 Mähönen 2009, s. 368; Ruohonen 2013, s. 30.
80 Andersson 1995, s. 207.
81 Prop. 2004/05:85, s. 763.
82 Andersson 2005, s. 81.
Suomen osakeyhtiölaissa säädettyjä tase- ja maksukykytestiä.83 Arvioitaessa Suomen osa-keyhtiölaissa säädetyn maksukykytestin mahdollista dokumentointivelvollisuutta, voidaan huomata se, että Uuden-Seelannin vuoden 1993 yhtiölaissa edellytetään yhtiön johdon
Suomen osakeyhtiölaissa säädettyjä tase- ja maksukykytestiä.83 Arvioitaessa Suomen osa-keyhtiölaissa säädetyn maksukykytestin mahdollista dokumentointivelvollisuutta, voidaan huomata se, että Uuden-Seelannin vuoden 1993 yhtiölaissa edellytetään yhtiön johdon