Kuten aiemmin todettiin, osakeyhtiölaissa ei ole säädetty minkäänlaisesta maksukykytestin suorittamiseen liittyvästä dokumentointivelvollisuudesta. Myöskään maksukykytestiin koh-distuvaa säilytysvelvollisuutta lakiin ei ole kirjattu. Tarkasteltaessa hallituksen esitystä ny-kyisestä osakeyhtiölaista, ei siitäkään löydy minkäänlaista mainintaa tällaisista velvollisuuk-sista.64
Vuonna 2009 laaditun oikeusministeriön muistion mukaan harkittaessa osakeyhtiön maksu-kykytestin dokumentointia koskevia vaatimuksia, on huomioitava erot erilaisten osakeyhti-öiden käytettävissä olevissa resursseissa. Muistiossa kuitenkin tuotiin esille, että maksuky-vyn arvioinnin dokumentointia luotettavalla tavalla olisi tarpeellista vaatia, koska varojen-jako voi aiheuttaa sellaisen yhtiön johdon, osakkeenomistajien ja velkojien etujen ristiriita-tilanteen, jossa maksukyvyn arviointi on vaikeaa tai mahdotonta todentaa luotettavasti jälki-käteen. Muistiossa ehdotettiin, että dokumentointivaatimus voisi mahdollisesti koskea seik-koja, joiden perusteella maksukykyä on arvioitu ja sitä ajankohtaa, jolloin arviointi on suo-ritettu. Arviointia koskevat tiedot voisivat muistion mukaan sisältyä yhtiön toimintakerto-mukseen voitonjakoehdotuksen yhteyteen, hallituksen kokouksen pöytäkirjaan tai erilliseen asiakirjaan. Muistiossa kuitenkin korostettiin tarkoituksena olevan, että osakeyhtiölaissa ei tarpeettomalla tavalla rajoitettaisi dokumentoinnin muotoa tai tapaa, jolla maksukyvyn arvi-ointi julkistetaan tai tuodaan yhtiön osakkeenomistajien tietoon.65
Ruohonen esittää, että maksukykytestin dokumentoiminen on osakeyhtiön johdolle tärkeää jo pelkästään johdon oman vastuun näkökulmasta. Hänen mukaansa dokumentointi voitai-siin tehdä esimerkiksi hallituksen pöytäkirjaan. Voitonjaon yhteydessä dokumentointi voi-taisiin puolestaan tehdä voitonjakoehdotukseen, mutta Ruohonen kuitenkin huomauttaa maksukykytestin koskevan luonnollisesti monia muitakin tilanteita kuin voitonjakoa.66 Lep-piniemen mukaan osakeyhtiön maksukykyisyydestä tehtyjen päätelmien ja näiden päätel-mien perusteiden dokumentointi tulisi tehdä osakeyhtiön hallituksen pöytäkirjaan ja sen liit-teisiin. Dokumentoinnin merkitys voi hänen mukaansa korostua, jos yhtiön osingonjaon lail-lisuutta joudutaan myöhemmin selvittämään.67 Myös Kyläkallio, Iirola ja Kyläkallio esittä-vät, että hallituksen kokouksen pöytäkirjaan tulisi dokumentoida hallituksen suorittama yh-tiön maksukyvyn arviointi perusteluineen, ja pöytäkirjaan olisi myös syytä liittää
64 HE 109/2005 vp.
65 Oikeusministeriö 2009, s. 70–71.
66 Ruohonen 2013, s. 263.
67 Leppiniemi 2008, s. 75.
esimerkiksi arvioon liittyvät laskelmat. Tämä on heidänkin mukaansa tarpeellista sellaisen tilanteen varalta, että hallituksen yhtiön maksukyvystä tekemän arvion asianmukaisuutta joudutaan myöhemmässä vaiheessa selvittämään.68 Lisäksi Kaarenojan ja Suontaustan mu-kaan sellaisissa tilanteissa, joissa osakeyhtiön maksukykyyn ja sen säilymiseen kohdistuu epävarmuutta, korostuu hallituksen varojenjakoesitykseen sisältyvien perusteiden dokumen-toinnin tärkeys.69
Ruohosen mukaan osakeyhtiölaissa tulisi säätää maksukykytestin dokumentointimenette-lystä, koska arviointia siitä, onko maksukykytesti toteutettu, on hankalaa tehdä ilman tietoa maksukyvyn arvioinnissa käytetyistä perusteista, ja testin dokumentointi vähentäisi riskiä jälkiviisauteen perustuvasta maksukyvyn arvioinnista. Ruohonen tuo esille, että pelkästään osakeyhtiön johdon toteaminen siitä, onko yhtiö maksukykyinen vai ei on epätarkoituksen-mukaista, erityisesti tilanteessa, jossa osakeyhtiön taloudellinen tilanne on epäselvä. Mak-sukykytestin dokumentointimenettely auttaisi myös tuomioistuinta huomioimaan ratkaisuis-saan yhtiön johdon arvioimat seikat.70 Jokinen puolestaan on ehdottanut, että osakeyhtiön johto esittäisi varojenjaon yhteydessä sijoittajien informaation tueksi maksukykyvarmen-teen, joka pitäisi sisällään ne yleiset kriteerit, jotka sallivat yhtiön varojenjaon. Hänen mu-kaansa tällaisella erillisellä varmenteella olisi jonkin verran lisäkustannuksia, mutta sillä olisi myös mahdollisesti sijoittajan riskipositiota selkeyttävä sekä rahoituksen hintaa laskeva vaikutus.71 Vahtera ja Ruohonen ovat myös huomauttaneet siitä, että lisättäessä maksukyky-testiin liittyvää sääntelyä, lisääntyy samalla myös osakeyhtiöön kohdistuvan hallinnollisen taakan määrä.72
Tarkasteltaessa lausuntotiivistelmää oikeusministeriön 18.5.2016 julkaisemasta arviomuis-tiosta koskien osakeyhtiölain muutostarvetta, osa lausunnonantajista esitti selvennettäväksi maksukykyisyyden laskentaa ja maksukykytestin dokumentoimista. Kuitenkin esitettiin myös, että maksukykyisyyden arvioinnin selventäminen dokumentointivaatimuksien lisää-misen kautta ei ole perusteltua. Osa lausunnonantajista oli sitä mieltä, että maksukykytestin sisältävää osakeyhtiölain säännöstä ei ole tarvetta muuttaa ollenkaan. Esimerkkeinä lausun-noissa annetuista perusteluista tälle näkemykselle voidaan mainita muun muassa, että sään-nös ei ole aiheuttanut tulkintaongelmia, ja lisäksi säännöksen muuttaminen saattaisi myös
68 Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1058.
69 Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 255.
70 Ruohonen 2013, s. 264.
71 Jokinen 2008, s. 253.
72 Vahtera – Ruohonen 2016, s. 5.
aiheuttaa tarpeettomia kuluja.73 Esille voidaan nostaa Suomen Yrittäjien lausunto, jossa esi-tettiin, että maksukykytestin ei tulisi olla julkinen, koska tämä voisi aiheuttaa esimerkiksi testin toteuttamisen suurpiirteisellä tavalla liikesalaisuuksien suojelemiseksi. Tämä johtaisi siihen, että testi ei tuloksineen antaisi oikeaa ja todellista kuvaa yhtiön maksukyvystä.74 Valtioneuvoston kanslian osakeyhtiön velkojiensuojan selventämistä ja suojamenettelyiden helpottamista koskevan tutkimushankkeen loppuraportissa esitetään maksukykytestin doku-mentointivelvollisuuden osalta, että dokumentointivelvollisuus, joka koskisi maksukykyar-viointia, korostaisi maksukyvyn arvioinnin merkitystä osakeyhtiön varojenjaon osatekijänä.
Raportissa tuodaan myös esille, että dokumentointivelvollisuus, joka kohdistuisi hallituksen varojenjakoesitykseen, olisi mahdollista säännellä laissa yksiselitteisellä tavalla ja näin ollen myös helppo toteuttaa, toisin kuin esimerkiksi maksukykytestin täsmentäminen sen sisällön osalta.75
Tutkimushankkeen loppuraportissa esitetään yksinkertaistettua dokumentointivelvollisuutta eli maksukykyvarmennetta, jossa osakeyhtiön hallitus vahvistaisi kirjallisesti varmista-neensa yhtiön maksukyvyn siinä vaiheessa, kun se tekee varojenjakoesityksen. Tätä vaihto-ehtoa perustellaan raportissa sillä, että se ei aiheuta ylimääräisiä hallinnollisia rasitteita osa-keyhtiöille verrattuna sellaiseen maksukyvyn arvioinnin dokumentointivelvollisuuteen, joka pitäisi sisällään laajan perusteluvelvollisuuden. Kuitenkin maksukyvyltään heikkojen yhti-öiden johdon olisi syytä kirjata perusteet joko varojenjakoesitykseen tai hallituksen pöytä-kirjaan johdon oman vahingonkorvausvelvollisuuden perusteella.76 Raportin mukaan doku-mentointivelvollisuudella kannustettaisiin osakeyhtiön johtoa maksukyvyn parantamista koskevien keinojen ja toimenpiteiden ennakolliseen pohtimiseen ennen varojenjakopäätöstä.
Laadittu hallituksen vahvistus ei kuitenkaan tarkoittaisi automaattisesti asianmukaisesti suo-ritettua maksukykyarviointia, eikä vahvistuksen laatimatta jättäminen myöskään sitä, että maksukyvyn arviointia ei olisi suoritettu. Raportissa esitetään, että kirjallinen hallituksen vahvistus liitettäisiin varojenjakoesityksen yhteyteen, mutta tarvittaessa maksukykytestin dokumentointi olisi mahdollista kohdistaa myös hallituksen pöytäkirjaan tai erilliseen asia-kirjaan.77
73 Oikeusministeriö 2016, s. 30.
74 Suomen Yrittäjät 2016, s. 3.
75 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 121,139 & 140.
76 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 145–146.
77 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 157,159 & 160.
Kansainvälisesti maksukykytestistä tai sen dokumentointivelvollisuudesta ei ole olemassa Euroopan unionin sääntelyä, mutta maksukykytesti on kuitenkin käytössä hyvin monessa Euroopan valtiossa. Jonkin tyyppisestä maksukykytestistä on säädetty Suomen lisäksi muun muassa Ruotsissa, Norjassa ja Tanskassa, mutta esimerkiksi Yhdistyneessä kuningaskun-nassa ei maksukykytestin suorittamista vaadita.78 Kansainvälisen vertailun osalta voidaan nostaa esille Ruotsin osakeyhtiölaki aktiebolagslag 2005:551. Kyseisen lain 17 luvun 3.2
§:ssa on lueteltu erilaisia tekijöitä, jotka tulee ottaa huomioon, jotta osakeyhtiön varojen ja-kaminen olisi perusteltua. Kyseessä on niin sanottu varovaisuussääntö, jonka voidaan katsoa muistuttavan Suomen osakeyhtiölaissa säädettyä maksukykytestiä.79 Huomioon tulee kysei-sen säännökkysei-sen mukaan ottaa esimerkiksi yhtiön toiminnan luonteen, suuruuden ja riskien aiheuttamat vaikutukset yhtiön oman pääoman määrään ja lisäksi muuan muassa yhtiön ylei-nen tila. Varovaisuussääntöön liittyvänä tavoitteena voidaan nähdä pyrkimys säilyttää osa-keyhtiön taloudellinen asema hyvänä vielä osingonmaksun suorittamisen jälkeen, ja sen yh-den yleisen tarkoituksen on katsottu olevan osakeyhtiön kolmansien tahojen, varsinkin sen velkojien suojaaminen.80
Tässä tutkimuksessa käsitellyn maksukykytestin dokumentointivelvollisuuden osalta huo-mionarvoista on se, että Ruotsin osakeyhtiölaissa ja sen esitöissä ilmenee osakeyhtiön halli-tuksen velvollisuus laatia erillinen lausunto siitä, että ehdotettu osinko on perusteltu suh-teessa lain varovaisuussääntöön. Lain esitöissä mainitaan, että kyseisen lausunnon yksityis-kohtaisuus määräytyy tapauskohtaisesti, mutta lausunnon tulee kuitenkin olla perusteltu.81 Andersson on kirjassaan tuonut esille, että lausunnon lukijan tulee kyetä itse päättelemään lausunnosta johdon tekemän arvion kohtuullisuus.82 Ruotsin osakeyhtiölain säännökseen, joka on verrattavissa Suomen osakeyhtiölain maksukykytestin sisältävään säännökseen, si-sältyy siis osakeyhtiön johdon velvollisuus dokumentoida suorittamansa arviointi peruste-luineen.
Toisena kansainvälisenä vertailukohteena Euroopan ulkopuolelta voidaan esille nostaa vuo-den 1993 Uuvuo-den Seelannin yhtiölaissa (Companies Act 1993 No 105) säädetty ”solvency test”. Villa on artikkelissaan vertaillut kyseisen lain velkojiensuojaa koskevaa sisältöä Suo-men osakeyhtiölain sisältöön, ja hänen mukaansa kyseinen ”solvenssitesti” muistuttaa
78 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 122 & 155.
79 Mähönen 2009, s. 368; Ruohonen 2013, s. 30.
80 Andersson 1995, s. 207.
81 Prop. 2004/05:85, s. 763.
82 Andersson 2005, s. 81.
Suomen osakeyhtiölaissa säädettyjä tase- ja maksukykytestiä.83 Arvioitaessa Suomen osa-keyhtiölaissa säädetyn maksukykytestin mahdollista dokumentointivelvollisuutta, voidaan huomata se, että Uuden-Seelannin vuoden 1993 yhtiölaissa edellytetään yhtiön johdon alle-kirjoittamaa perusteltua todistusta siitä, että ”solvency test” täyttyy.84
Maksukykytestin dokumentointivelvollisuudelle voidaan nähdä lainsäädännöllisesti kolme erilaista vaihtoehtoa. Ensimmäinen vaihtoehto vastaa nykyistä tilannetta, jossa osakeyhtiö-laissa ei säädetä ollenkaan maksukykytestiin kohdistuvasta dokumentointivelvollisuudesta, ja maksukykytestin suorittamisen dokumentointi jää täysin osakeyhtiön johdon oman har-kinnan varaan. Toinen vaihtoehto on puolestaan kirjallinen maksukykyvarmenne, jossa osa-keyhtiön johto vahvistaa kirjallisesti arvioineensa osaosa-keyhtiön maksukyvyn varojenjaon yh-teydessä. Myös tässä vaihtoehdossa maksukyvyn arviointia koskevien tarkempien perustei-den dokumentointi jää vastuuvelvollisten oman harkinnan varaan, mutta toisaalta nykytilan-teeseen verrattuna tällainen kirjallinen maksukykyvarmenne korostaisi jo tällä hetkellä ole-massa olevaa vaatimusta maksukykytestin suorittamisesta. Kolmas vaihtoehto maksukyky-testin dokumentointivelvollisuudelle on laaja dokumentointivelvollisuus, joka pitäisi aina sisällään maksukyvyn arviointia koskevat perustelut.
Kun arvioidaan erilaisia vaihtoehtoehtoja osakeyhtiön maksukykytestin dokumentointivel-vollisuudelle, on mahdollinen maksukyvyn jälkikäteinen arviointi hankala toteuttaa ilman tietoa arviointiin liittyneistä perusteluista. Tämä tukee sitä, että osakeyhtiölaissa säädettäi-siin laajasta maksukykytestin dokumentointivelvollisuudesta. Toisaalta mahdollinen laaja dokumentointivelvollisuus kasvattaa myös kaikkiin osakeyhtiöihin kohdistuvan hallinnolli-sen taakan määrää. Koska osakeyhtiö yhtiömuotona koskee osaltaan myös hyvin pienimuo-toista yritystoimintaa harjoittavia yrityksiä, osakeyhtiölain velkojiensuojajärjestelmää arvi-oitaessa on otettava huomioon toisaalta sen osakeyhtiöille luoman hallinnollisen taakan määrä, toisaalta taas sen osakeyhtiön velkojille tuottama hyöty.85 Osakeyhtiölaki kohdistuu isoihin pörssiyhtiöihin ja toisaalta hyvin pieniin perheyrityksiin, ja erilaisten osakeyhtiöiden käytettävissä olevissa resursseissa on merkittäviä eroja. Osakeyhtiölaissa säädettävä maksu-kykytestin laaja dokumentointivelvollisuus vaatisi tarkempien perusteiden dokumentointia aina voitonjaon yhteydessä, vaikka yhtiön maksukykyyn ei liittyisikään epäselvyyksiä.86 Esimerkiksi pienessä osakeyhtiössä jouduttaisiin aina osingonjaon yhteydessä
83 Villa 2007, s. 146.
84 Haynes 1996, s. 135.
85 Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 13
86 Ks. Valtioneuvoston kanslia 2020, s. 145.
varmistamaan, että osakeyhtiölaissa edellytetyt maksukykytestin dokumentointiin kohdistu-vat vaatimukset täyttyvät. Toisaalta maksukykytestin laaja dokumentointivelvollisuus voi-daan nähdä myös lainsäädännöllisesti hankalasti toteutettavaksi, koska maksukyvyn arvioin-tia koskevat tilanteet ovat aina tapauskohtaisia.87
Kuvio 1. Dokumentointivelvollisuuden vaihtoehdot.