2. LIIKKEEN LUOVUTUS JA SIIHEN LIITTYVÄ IRTISANOUTUMISOIKEUS
2.2 Liikkeen luovutus tutkielman näkökulmasta: kunnalta yksityiselle
Julkista sektoria ei ole suljettu liikkeenluovutusdirektiivin ulkopuolelle, vaan liikkeen luo-vutus voi syntyä myös kunnan siirtäessä toimintansa ulkopuolisen tahon hoidettavaksi, mi-hin käsillä olevan tutkielman tutkimusongelma liittyy. Kunnallisista virkamiehistä annetun lain 5 luvun 25 §:n 1 momentin mukaisesti ”työnantajan liikkeen luovutuksella tarkoitetaan kunnan tai kuntayhtymän toiminnallisen osan luovuttamista toiselle työnantajalle, jos luo-vutettava osa pysyy luovutuksen jälkeen samana tai samankaltaisena”. Vaikka sanamuoto hieman poikkeaakin työsopimuslain liikkeen luovutuksen määritelmästä, lain hallituksen esityksessä on täsmennetty, että liikkeen luovutuksen määritelmän on tarkoitus, myös kun-nan tai kuntayhtymän luovuttaessa toiminnallisen osan toiselle työkun-nantajalle, vastata työso-pimuslain määritelmää. Sanamuodon poikkeamista perusteltiin sillä, että kunnan ja kuntayh-tymän luovutuksissa ”kysymys on julkishallinnon toimintojen järjestämisestä eikä niinkään yritystoiminnan muutoksista”.47 Vaikka sanamuoto on siis hieman poikkeava, on työsopi-muslain mukainen liikkeen luovutuksen määritelmä ja sitä havainnollista EU-oikeuskäy-täntö aivan validi myös kunnan liikkeen luovutuksen kannalta.
Myös kuntien luovutuksissa liikkeen luovutuksen arviointi on yksittäistapauksellista koko-naisharkintaa. Merkitystä annetaan luovutettavalle toiminnalle ja luovutuksensaajan organi-saatiomuodolle.48 Kokonaisharkinnassa huomioitavat seikat ovat tismalleen samoja kuin
44 HE 157/2000 vp, s. 10.
45 HE 157/2000 vp, s. 10; Asia C-24/85, Spijkers, EU:C:1986:127, kohta 13.
46 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2019, s. 653.
47 HE 196/2002 vp, s. 43.
48 Rasinmäki 1997, s. 462.
mitä työsopimuslain liikkeen luovutussäännöksen hallituksen esityksen perusteluissa on mainittu.49 Aina aineellisella tai aineettomalla omaisuudella ei ole toiminnan harjoittamisen kannalta merkitystä, ja tällöin sille ei tulisi antaa merkitystä myöskään liikkeen luovutuk-sessa. Sen sijaan merkitystä tulisi tällöin antaa esimerkiksi sille, siirtyykö olennainen osa pätevyydeltään ja lukumääräisesti merkittäviä työntekijöitä luovutuksessa.50
Toiminnan kaupallinen luonne ja voiton tavoittelu ei ole liikkeen luovutuksen edellytys.51 Tästä syystä myös julkisyhteisön harjoittaman toiminnan ulkoistaminen tai yksityistäminen voi konstruoida liikkeen luovutuksen. Toiminta ei kuitenkaan voi olla varsinaista hallintoa eli julkisyhteisön hallinnollisia tehtäviä ei voida luovutuksessa siirtää (KKO 2009:37)52 sil-loin, kun kyse on julkisen vallan käytöstä.53 Luovutettava toiminta ei voi myöskään perustua ainoastaan tulonsiirtoihin tai sosiaaliseen tarkoitukseen, vaan kuten jo aiemmin on tutkiel-massa tuotu ilmi, kyseessä tulee olla liiketoimintana harjoitettava kokonaisuus.54
Toiminnan taloudellinen luonne ei siis saa olla toisarvoinen (KKO 1997:105). Hallinnollis-ten tehtävien siirto hallintoviranomaiselta toiselle, esimerkiksi kunnalta kuntayhtymälle tai tehtävien ja tehtäviä hoitavien viranomaisten uudelleen organisoinnissa ei ole kyse liikkeen luovutuksesta (KKO 2009:37).55 Palvelun järjestämisen tulee voida rinnastua markkinoilla tarjottaviin palveluihin.56 Sillä ei ole merkitystä, että palveluita tuotetaan yleisen edun vuoksi, kunhan myös yksityiset yritykset vapailla markkinoilla saattaisivat harjoittaa ky-seistä toimintaa.57
49 HE 196/2002 vp, s. 43.
50 HE 196/2002 vp, s. 43-44.
51 Kairinen ym. 2004-, kohta III OIKEUDET JA VELVOLLISUUDET TYÖSUHTEESSA – 13. Liikkeen luovutus – Toiminnallinen kokonaisuus – Bisnes ”in abstracto”.
52 Asia C-298/84 Henke, EU:C:1996:382, kohta 18.
53 Asia C-108/10 Scattolon, EU:C:2011:542, kohta 54.
54 Kairinen ym. 2004-, kohta III OIKEUDET JA VELVOLLISUUDET TYÖSUHTEESSA – 13. Liikkeen luovutus – Toiminnallinen kokonaisuus – Julkisyhteisöt luovuttajina.
55 Asia C-298/84, Henke, EU:C:1996:382, kohta 14.
56 Kairinen ym. 2004-, kohta III OIKEUDET JA VELVOLLISUUDET TYÖSUHTEESSA – 13. Liikkeen luovutus – Toiminnallinen kokonaisuus – Julkisyhteisöt luovuttajina.
57 Kairinen ym. 2004-, kohta III OIKEUDET JA VELVOLLISUUDET TYÖSUHTEESSA – 13. Liikkeen luovutus – Toiminnallinen kokonaisuus – Julkisyhteisöt luovuttajina.
Liiketoiminnan siirto voi tapahtua eri tavoin. Ulkoistaessa (outsourcing) eli alihankintaan siirryttäessä palvelun tuottaa kilpailutuksen kautta yksityinen yritys palvelun säilyessä jul-kisena.58 Palvelu hankitaan siis ulkopuoliselta palveluntuottajalta, ja tämä uusi alihankkija alkaa huolehtia siirretystä toiminnosta.59 Ulkoistaminen ei ole liikkeen luovutuksen tyyppi-tilanne. Tästä huolimatta, mikäli aiemmin tekstistä ilmenevät Spijkers-tuomion kriteerit täyt-tyvät, voi myös ulkoistaminen muodostaa liikkeen luovutuksen. Arviointi on tapauskohtaista kokonaisharkintaa.60 Alihankintaan siirtyminen, alihankintasuhteen irtisanominen sekä pal-veluntarjoajan tai alihankkijan vaihdos voivat kukin muodostaa liikkeen tai liikkeen osa luo-vutuksen.61 Esimerkiksi tietty aputoiminto, kuten siivous, ruokailu tai vartiointi, voidaan siirtää ulkopuolisen hoidettavaksi.62 Aina kyse ei ole vain jonkun aputoiminnon ulkoistami-sesta, vaan tietty tuotantotoiminta voidaan kokonaan ulkoistaa.63
Liiketoiminnan siirto voi tapahtua myös yksityistämällä. Yksityistämiselle ei ole annettu lain tasolla määritelmää. Yksityistämisestä on kuitenkin kyse, mikäli kunta siirtää omistajuu-tensa, omaisuuomistajuu-tensa, tehtävänsä tai palvelunsa yksityiselle sektorille, eli kunnalla ei ole enää siihen määräysvaltaa.64 Julkiset toiminnot siis myydään niin, ettei kyseinen toiminto tai pal-velu ole enää julkinen.65 Yksityistää voidaan niin itse hyvinvointipalveluja kuin niitä palve-levia tukipalveluja.66 Yksityistäminen voidaan mm. Henke-tapauksessa esille tuodun argu-mentaation perusteella katsoa liikkeen luovutukseksi.67
Yhtiöittämisellä taas tarkoitetaan sitä, että julkinen toiminto muunnetaan yhtiöksi.68 Siinä kunta tekee muutoksia organisaatiossaan niin, että toimintaa alkaakin harjoittaa osakeyhtiö,
58 Kuusela – Ylönen 2015, s. 1. Esimerkkinä tästä palveluasumispalvelujen tuottaminen liikkeen luovutuksena KKO 2018:65 ja KKO 2018:66.
59 Komulainen 2010, s. 44. Voi olla myös niin, että toiminto otetaan takaisin kunnan hoidettavaksi, ja tämä katsotaan liikkeen luovutukseksi, ks. asia C-175/99, Mayeur, EU:C:2000:505, kohta 57.
60 Kairinen ym. 2004-, kohta III OIKEUDET JA VELVOLLISUUDET TYÖSUHTEESSA – 13. Liikkeen luovutus – Toiminnallinen kokonaisuus – Alihankinta luovutuksena.
61 Kairinen ym. 2004-, kohta III OIKEUDET JA VELVOLLISUUDET TYÖSUHTEESSA – 13. Liikkeen luovutus – Liikkeen luovutus -käsite – Monen muotoiset liiketoimintajärjestelyt.
62 Kairinen ym. 2004-, kohta III OIKEUDET JA VELVOLLISUUDET TYÖSUHTEESSA – 13. Liikkeen luovutus – Liikkeen luovutus -käsite – Monenmuotoiset liiketoimintajärjestelyt; Koskinen – Nieminen – Val-konen 2019, s. 653-654. Tämä on vahvistettu tuomiossa Imzilyen yms., Asia C-51/00, Imzilyen yms., EU:C:2002:48, kohdat 20-33.
63 Kairinen ym. 2004-, kohta III OIKEUDET JA VELVOLLISUUDET TYÖSUHTEESSA – 13. Liikkeen luovutus – Liikkeen luovutus -käsite – Monen muotoiset liiketoimintajärjestelyt.
64 Rasinmäki 1997, s. 40; Parikka 2012, s. 2.
65 Kuusela – Ylönen 2015, s. 1-2.
66 Rasinmäki 1997, s. 8.
67 Rasinmäki 1997, s. 462; Asia C-298/94, Henke, EU:C:1996:382, kohta 8-18.
68 Kuusela – Ylönen 2015, s. 1-2.
jonka toimintaa sääntelee osakeyhtiölaki (OYL, 624/2006).69 Kunnallinen tai kuntaenem-mistöinen yksityisoikeudellinen yhteisö alkaa siis hoitaa kunnallista tehtävää ja kunnallista liiketoimintaa.70 Yhtiöittäminen voi tapahtua hyvinkin monimuotoisilla yritysjärjestelyillä, eikä se aina muodosta liikkeen luovutusta. Liikkeen luovutus voi kuitenkin syntyä esimer-kiksi silloin, kun kunta luovuttaa toimintansa kaupalla eteenpäin.71
Liikkeen luovutus kunnalta yksityiselle voi siis tapahtua moninaisin eri tavoin, ja se vastaa pitkälti työsopimuslain vastaavaa sääntelyä. Luonnollisesti vain luovutettavaan osaan kuu-luvat työntekijät siirtyvät tässä liikkeen luovutuksessa. Nämä työntekijät ratkaistaan epäsel-vissä tapauksissa yrityksen organisaation mukaan (eikä pääasiallisten työtehtävien liittymi-sen mukaan, kuten ehkä voisi kuvitella).72
Työntekijöiden työsuhteiden kannalta liikkeen luovutuksen edellytysten toteutumisella ja liikkeen luovutuksen määritelmällä on se merkitys, että jos kyseessä ei ole liikkeen luovutus, eli lain mukaiset edellytykset sille eivät täyty, ei työsopimuslain liikkeen luovutusta koske-vat, työntekijöiden etuja turvaavat säännökset myöskään sovellu. Kyseessä on tällöin liik-keen lopettaminen ja uuden aloittaminen, eivätkä työntekijät siirry ns. vanhoina työnteki-jöinä uuden työnantajan palvelukseen.73 Jos kyseessä ei ole liikkeen luovutus, tutkielman kannalta keskeisellä irtisanoutumisoikeutta koskevalla pykälällä ei ole merkitystä, sillä työ-suhdehan päättyy työnantajan toimesta.