Kuntien järjestämisvastuu ja palveluhankinnat
Itä-Suomen yliopisto Oikeustieteiden laitos Pro gradu –tutkielma Hallinto-oikeus 4.9.2018
Tekijä: Tuomas Oravilahti, 198872 Ohjaaja: Tomi Voutilainen
II
Tiivistelmä
ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO
Tiedekunta
Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta
Yksikkö
Oikeustieteiden laitos
Tekijä
Tuomas Oravilahti
Ohjaaja
Tomi Voutilainen
Työn nimi
Kuntien järjestämisvastuu ja palveluhankinnat
Pääaine
Oikeustiede
Työn laji
pro gradu -tutkielma
Aika
4.9.2018
Sivuja
XI + 62
Tiivistelmä
Kuntalaissa (410/2015) on erotettu palvelujen järjestäminen ja palvelujen tuotanto. Järjes- tämisvastuulla tarkoitetaan kunnan tai kuntayhtymän vastuuta sille laissa säädettyjen tehtä- vien hoitamisesta, kuten julkisista palveluista. Järjestämisvastuu voidaan myös siirtää toi- selle kunnalle tai kuntayhtymälle kuntalain 8 luvun säännösten mukaisesti.
Julkisia palveluhankintoja säännellään lailla julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopi- muksista (hankintalaki, 1397/2016). Hankintalailla on pantu toimeen EU:n julkisia hankin- toja sääntelevät direktiivit. Koska hankintalaki perustuu Euroopan unionin oikeuteen ja sen sisämarkkinasäännöksiin, unionin oikeus voi vaikuttaa järjestämisvastuun käsitteen sisäl- töön silloin kun kyse on palveluhankinnasta. Järjestämisvastuuseen kuuluvaan toimivaltaan sisältyvää julkisen vallan käytön käsitettä on tulkittava palveluhankintojen yhteydessä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti, koska julkisen vallan käyttö rajaa hankintalain soveltamisalaa.
Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä julkisen vallan käsitteelle on annettu suppea merkitys. Kyse on oltava välittömästä ja nimenomaisesta osallistumisesta julkisen vallan käyttöön, jos toiminta on tarkoitus jättää tällä perusteella kilpailuttamatta vapaan liikku- vuuden poikkeussäännöksiin vedoten. Tämä määrittää myös sitä, mikä Suomessa palvelu- hankintojen yhteydessä voidaan katsoa julkisen vallan käytöksi.
Järjestämisvastuun siirrolla on liittymäkohtia kuntien horisontaalista hankintayhteistyötä koskevan sääntelyn kanssa. Palvelun järjestämisvastuun siirrolla voi olla merkitystä myös kunnan sidosyksikön toiminnan kohdistumisen arvioinnissa. Kuntien kaikessa hankintayh- teistyössä on varmistuttava hankintaprosessin vaatimasta toimivallasta hankintayhteistyön laajuudesta riippuen.
Avainsanat
Järjestämisvastuu, palveluhankinnat, julkiset hankinnat, kuntalaki, vapaa liikkuvuus.
III
SISÄLLYS
SISÄLLYS ... III LÄHTEET ... V LYHENNELUETTELO ... XII
1 JOHDANTO ... 1
1.1 Kuntien järjestämisvastuu ja yhteistoiminta palveluhankinnoissa ... 1
1.2 Julkisten hankintojen sääntelystä ... 2
1.3 Palvelujen vapaa liikkuvuus Euroopan unionissa ... 4
1.4 Sote-uudistuksesta ... 7
1.5 Tutkimusongelma, tutkielman rakenne ja rajaukset ... 9
2 JÄRJESTÄMISVASTUU KUNTALAISSA ... 12
2.1 Järjestämisvastuu ja palveluntuotanto ... 12
2.2 Toimivalta osana järjestämisvastuuta ... 13
2.2.1 Mitä toimivallalla tarkoitetaan? ... 13
2.2.2 Julkinen valta ... 15
2.2.3 Merkittävä julkisen vallan käyttö ... 17
2.2.4 Julkiset hallintotehtävät ... 18
2.2.5 Hallintosopimukset ja ostopalvelusopimukset ... 20
2.2.6 Toimivaltaa koskevaa unionin tuomioistuimen ratkaisukäytäntöä ... 25
2.2.7 Julkisen vallan käytön arviointia oikeuskäytännössä ... 27
2.3 Palvelujen ja toimenpiteiden yhdenvertainen saatavuus ... 31
2.4 Palvelun tarpeen, määrän ja laadun määritteleminen ... 33
2.5 Palvelun tuottamistapa ja tuottamisen valvonta ... 35
IV
3 JÄRJESTÄMISVASTUUN VAIKUTUS PALVELUHANKINTOIHIN ... 37
3.1 Johdanto ... 37
3.2 Kuntayhtymät ja vastuukuntamalli ... 37
3.3 Yhteishankintayksiköt ... 39
3.4 Sidosyksiköt ... 40
3.5 Palveluhankinnat järjestämisvastuun siirtotilanteessa ... 41
3.5.1 Palvelun järjestämisvastuun siirtäminen ... 41
3.5.2 Voiko järjestämisvastuun siirto olla hankintaa? ... 42
3.5.3 Sidosyksikkö palvelun tuottamisessa muille kunnille ... 45
3.6 Hankintojen ulkoistaminen ... 47
3.7 Muu hankintayhteistyö ... 49
4 JOHTOPÄÄTÖKSET ... 51
4.1 Järjestämisvastuun sisällöstä ... 51
4.1.1 Määritelmiä ... 51
4.1.2 Julkisen vallan käyttö ... 51
4.1.3 Muut järjestämisvastuun osa-alueet... 55
4.2 Palvelun järjestämisvastuun siirto ja sidosyksiköt ... 57
4.2.1 Järjestämisvastuu ja horisontaalinen yhteistyö ... 57
4.2.2 Sidosyksikön käyttö palvelun tuottamiseen järjestämisvastuun siirtotilanteessa 58 4.3 Hankinnan ulkoistaminen ja hankintarenkaat ... 59
4.3.1 Yhteistyö julkisissa hankinnoissa ... 59
4.3.2 Miten julkisen vallan käyttöä tulisi arvioida hankintarenkaissa? ... 60
4.4 Tutkielman rajausten tarkastelu ... 61
V
LÄHTEET
Kirjallisuus
Eskola, Saila – Kiviniemi, Eeva – Krakau, Tarja – Ruohoniemi, Erkko: Julkiset hankinnat.
Alma Talent Oy ja Lakimiesliiton kustannus. BALTO print, Liettua 2017. (Eskola ym.
2017)
Galkin, Denis – Tomi Voutilainen: Hankintarenkaat kuntien välisen yhteistyön muotona. De- fensor Legis N:o 6/2015, s. 1020–1029.
Gekiere, Wouter – Baeten, Rita – Palm, Willy: Free movement of services in the EU and health care. Teoksessa Mossialos, Elias – Permanand, Govin, Baeten, Rita – Hervey, Tamara (toim.): Health Systems Governance in Europe. Cambridge University Press 2010, s. 461–508.
Hallberg, Pekka: Perusoikeusjärjestelmä. Teoksessa Pekka Hallberg (toim.): Perusoikeudet.
WSOYPRO OY, 2011, s. 29–60.
Halonen, Kirsi-Maria: Sidosyksikön toiminnan kohdistumista koskeva vaatimus. Oikeustieto 6/2012. Edilex 2012.
Halonen, Kirsi-Maria: Hankintasopimuksen tehottomuus – Hankinta- ja velvoiteoikeudellinen tutkimus hankintasopimuksen tehtottomuudesta ja hankintayksikön vahingonkorvaus- vastuusta sen entiselle sopimuskumppanille. Julkaistu Edilexissä 4.8.2015. Edita Pub- lishing Oy 2015.
Halonen, Kirsi-Maria: Julkisuus, kilpailuneutraliteetti ja julkissomisteiset yhtiöt. Defensor Legis N:o 1/2018.
Harjula, Heikki – Prättälä, Kari: Kuntalaki – Tausta ja tulkinnat. 9. painos. Talentum Media Oy 2015.
Hatzopoulos, Vassilis: Regulating Services in the European Union. OUP Oxford, 2012.
Heuru, Kauko: Kuntalaki käytännössä. Edita Oyj 2001.
Huikko, Katariina – Ukkola, Markus: Järjestämisvastuun asema sidosyksikön toiminnan koh- distumisen edellytyksen arvioimisessa. Edilex 2016/27. Edita Publishing Oy 2016.
VI
Husa, jaakko – Pohjolainen, Teuvo: Julkisen vallan oikeudelliset perusteet. Johdatus julkisoi- keuteen. 4, uudistettu painos. Alma Talent Oy 2014.
Jääskinen, Niilo: Euroopan unionin oikeudelliset perusteet. Talentum 2007.
Keravuori-Rusanen, Marietta: Yksityinen julkisen vallan käyttäjänä – valtiosääntöoikeudelli- nen tutkimus julkisen hallintotehtävän antamisesta muulle kuin viranomaselle. Edita publishing Oy 2008.
Koivisto, Ida: Julkisen vallan rajoilla. Lakimies 5/2014 s. 675–694.
Komulainen, Mikko: Ulkoistaminen kunnissa. Suomen Kuntaliitto 2010.
Korte, Atte: Toimivaltarajojen jäykkyys viranomaistoiminnassa. Referee-artikkeli, versio 2.0.
Edilex 2015/38.
Kulla, Heikki: Hallintomenettelyn perusteet. 9. painos. Alma Talent Oy, 2015.
Kuntaliitto: Opas sopimusten siirrosta sote- ja maakuntauudistuksessa. Kuntaliitto 31.5.2017.
Lehtonen, Lasse – Lohiniva-Kerkelä, Mirva – Pahlman, Irma: Terveysoikeus. Talentum Pro 2015.
Löytty, Katri: Hankintojen sääntely ja kuntien yhteistyö. Lakimies 4/2009 s. 619–644.
Mansikka, Tanja: Kuka kantaa virkavastuuta? Virkavastuusta kunnassa ja sen ulottamisesta ulkoistettuun toimintaan sekä epäasiallisesta vaikuttamisesta päätöksentekoon. Edilex 2014/11 Edita Publishing Oy 2014.
Mäenpää, Olli: Hallinto-oikeus. 4. laitos. Alma Talent Oy, 2003.
Mäenpää, Olli: Hallintolaki ja hyvän hallinnon takeet. Edita Publishing Oy 2012.
Mäenpää, Olli: Yleinen hallinto-oikeus. Alma Talent Oy, 2017.
Mäkinen, Eija – Luoto, Ilpo: Miten tässä nyt näin kävi – eikö kuntien ostopalvelusopimuksista syntyneitä riitoja ratkaistakaan hallintoriitoina? Lakimies 7–8/2012.
Määttä, Kalle – Voutilainen, Tomi: Julkisten hankintojen sääntely. Helsingin Kamari Oy 2017.
Muukkonen, Matti: Ulkoistaminen ja perustuslainsäätäjän tahto. Edilex 2012/14. Edita Pub- lishing Oy 2012.
VII
Muukkonen, Matti: Kunta ja sen oikeudelliset suhteet. Edilex 2017/13. Edita Publishing Oy 2017.
Niemivuo, Matti – Keravuori-Rusanen, Marietta – Kuusikko, Kirsi: Hallintolaki. Alma Talent Oy 2010.
Oksanen, Antero: Kuntien yleiset hankintaohjeet. Suomen Kuntaliitto 2010.
Puumalainen, Mikko: EU:n etusijaperiaatteesta Suomen valtiosäännössä. Oy Nord Print Ab, Helsinki 2018.
Pölönen, Pasi: Sopimuksellisuus julkishallinnon järjestämisessä. Lakimies 7–8/2012, s. 1149–
1167.
Raitio, Juha: Euroopan unionin oikeus. Talentum media Oy 2016.
Raitio, Juha: Eurooppaoikeus ja sisämarkkinat. 3. painos. Alma Talent Oy, 2013.
Rautiainen, Sami: Keskeiset poikkeukset julkisesta kilpailuttamisvelvoitteesta energiahuollon alalla. Defensor Legis N:o 2/2018.
Saraviita, Ilkka: Perustuslaki. Talentum Media Oy, 2011.
Sauter, Wolf – Schepel, Harm: State and Market in European Union Law. The public and pri- vate spheres of the internal market before the EU courts. Cambridge University Press 2009.
Schütze, Robert: European constitutional law. Cambridge University Press, 2012.
Semmelmann, Constanze: Theoretical reflections on the public-private distinction and their traces in European Union law. Oñati Socio-legal Series, 2 (4), 25-59 2012.
Sutela, Marja: Sosiaali- ja terveyspalvelujen ulkoistaminen. Oikeudelliset reunaehdot. Edita Publishing Oy, 2003.
Ukkola, Markus: Hankintayksiköiden välisestä yhteistyöstä. Lakimies 4/2011, s. 690–708.
Ukkola, Markus: Julkisten hankintojen EU-lainsäädännön modernisaatio. Defensor Legis N:o 2/2013.
Voutilainen, Tomi – Kurvinen, Evgeniya: Kuntien tietohallinnon järjestäminen – vastuut ja rajoitteet ulkoistamisessa. Edilex 2015/19. Edita Publishing Oy 2015.
VIII Virallislähteet
Euroopan komissio: Vihreä kirja. EU:n julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta. Kohti tehokkaampia eurooppalaisia hankintamarkkinoita. KOM(2011) 15. Bryssel 27.1.2011.
Mäkinen, Eija: Hallintosopimusten sääntelytarpeesta. Oikeusministeriön lainvalmisteluosas- ton julkaisu 2/2001.Edita Oyj 2001.
HE 1/1998 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle uudeksi Suomen Hallitusmuodoksi.
HE 137/1999 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi sosiaalihuollon asiakkaan asemasta ja oikeuksista sekä sosiaalihuoltolain muuttamisesta ja eräiksi niihin liittyviksi laeiksi HE 72/2002 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle hallintolaiksi ja laiksi hallintolainkäyttölain
muuttamisesta.
HE 90/2010 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle terveydenhuoltolaiksi sekä laeiksi kansanter- veyslain ja erikoissairaanhoitolain muuttamiseksi sekä sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annetun lain muuttamiseksi.
HE 17/2013 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle ajoneuvojen katsastus- ja yksittäishy- väksyntätehtävien järjestämistä koskevaksi lainsäädännöksi.
HE 164/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle sosiaalihuoltolaiksi ja eräiksi siihen liitty- viksi laeiksi.
HE 268/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle kuntalaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeik- si.
HE 324/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi sosiaali- ja terveydenhuollon järjes- tämisestä sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.
HE 108/2016 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädän- nöksi.
HE 250/2016 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi kuntalain muuttamisesta.
IX
HE 15/2017: Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja tervey- denhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikalli- sen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi.
PeVM 10/1998 vp: Hallituksen esitys uudeksi Suomen Hallitusmuodoksi.
PeVL 22/2013 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle ajoneuvojen katsastus- ja yksittäishy- väksyntätehtävien järjestämistä koskevaksi lainsäädännöksi.
PeVL 67/2014 vp: Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi sosiaali- ja terveydenhuollon järjes- tämisestä ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.
Internetlähteet
Euroopan komissio: Sisämarkkinat. Päivitetty 14.3.2018.
[https://europa.eu/european-union/topics/single-market_fi ](14.3.2018)
Hakalehto-Wainio, Suvianna: Julkisyhteisön korvausvastuu. Oikeusministeriön julkai- su 59/2010. [http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-466-993-1]
Terveyden ja hyvinvoinnin laitos (THL): Sosiaalihuollon palvelujen valvonta. Päivitetty:
28.9.2016.[https://thl.fi/fi/web/vammaispalvelujen-kasikirja/palvelujen- jarjestamisprosessi/sosiaalihuollon-palvelujen-valvonta] (19.8.2018)
Oikeustapaukset KHO:2011:24 KHO:2012:61 KHO:2013:19 KHO:2013:165 KHO:2014:83 KHO:2014:98
X KHO:2014:129
KHO:2014:126 KHO:2017:232 KKO:1989:50 KKO:1996:96 KKO:1997:32 KKO:2009:24 KKO:2013:19 MAO:275/12 MAO:50/17
Kuopion HAO 21.12.2010 10/0608/2 Kuopion HAO 13.06.2011 11/0351/7 Kuopion HAO 08.02.2013 13/0047/3 Itä-Suomen HAO 28.11.2016 16/0254/4 C-2/74 Reyners vs. Belgian valtio (1974) C-381/93 Komissio vs. Ranska (1994)
C-55/94 Reinhard Gebhard vs. Consigliodell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano (1995)
C-114/97, Komissio vs. Espanja (1998)
C-340/04, Carbotermo SpA ja Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio ja AGESP SpA (2006)
C-393/05, Komissio vs. Itävalta (2007)
XI C-404/05, Komissio vs. Saksa (2007)
C-438/08, Komissio vs. Portugali (2009) C-160/08, Komissio vs. Saksa (2010)
C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce ja Università del Salento vs. Ordine degli In- gegneri della Provincia di Lecce ym. (2012)
C-553/15, Undis Servizi Srl vs. Comune di Sulmona (2016)
XII
LYHENNELUETTELO
Erityisalojen hankintalaki laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankin-noista 1398/2016
EUVL Euroopan unionin virallinen lehti (1.2.2003 jälkeen) EYVL Euroopan yhteisöjen virallinen lehti (ennen 1.2.2003)
Hankintalaki laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1397/2016
Hankintadirektiivi Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, an- nettu 26 päivänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja di- rektiivin 2004/18/EY kumoamisesta
HaO Hallinto-oikeus
HE Hallituksen esitys
KHO korkein hallinto-oikeus
KKO korkein oikeus
MAO markkinaoikeus
Perustuslaki Suomen perustuslaki 731/1999
PeVL perustuslakivaliokunnan lausunto
PeVM perustuslakivaliokunnan mietintö
SEUT Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen konsolidoitu toisinto, EUVL, N:o C 83, 30.3.2010, s. 47
THL Terveyden- ja hyvinvoinnin laitos
vp valtiopäivät
1
1 JOHDANTO
1.1 Kuntien järjestämisvastuu ja yhteistoiminta palveluhankinnoissa
Järjestämisvastuulla tarkoitetaan kunnan tai kuntayhtymän vastuuta sille laissa säädettyjen tehtävien hoitamisesta, kuten julkisista palveluista (kuntalain 8 §). Järjestämisvastuuseen kuu- luu vastuu palvelujen ja muiden toimenpiteiden yhdenvertaisesta saatavuudesta, palvelun tar- peen, määrän ja laadun määrittelemisestä, tuottamistavasta ja tuottamisen valvonnasta sekä viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä. Järjestämisvastuu voidaan myös siirtää toiselle kunnalle tai kuntayhtymälle (kuntalain 8 § 1 momentti) kuntalain 8 luvun säännösten mukaisesti.
Palvelujen tuottaminen on erotettava järjestämisvastuusta. Kuntalain 9 § mukaan kunta voi tuottaa järjestämisvastuulleen kuuluvat palvelut itse tai hankkia ne sopimukseen perustuen muulta palvelujen tuottajalta. On huomattava, että vaikka itse palvelu hankittaisiin ulkopuoli- selta palveluntuottajalta, palvelun järjestämisvastuu säilyy kunnalla tai kuntayhtymällä.
Kuntalain 8 § mukaan viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttäminen on osa kunnan järjes- tämisvastuuta. Vastuu toimivallan käyttämisestä säilyy kunnalla, kun kunta hankkii palvelun ulkopuolelta. Vastaavasti vastuu toimivallan käyttämisestä säilyy kunnalla, jos kunta tekee palvelun järjestämisessä yhteistyötä toisen kunnan kanssa, ellei vastuuta ole erikseen siirretty toiselle kunnalle. Sen selvittämiseksi, minkälaista toimintaa kunta voi ostaa ulkopuoliselta tai antaa toisen kunnan hoidettavaksi ilman järjestämisvastuun muodollista siirtoa, on tutkittava mitä vastuu toimivallan käytöstä tarkoittaa palveluhankintojen yhteydessä.
Kunnat ovat järjestäneet hankintatoimintaansa yhteistyössä muiden kuntien kanssa aiemman, vuoden 1995 kuntalain (365/1995) 76 § mukaisten yhteistoimintasopimusten perusteella. Yh- teistoimintasopimuksilla on perustettu ns. hankintarenkaita, joilla on tavoiteltu päällekkäisen työn vähentämistä, edullisempia hankintahintoja ja -ehtoja sekä ammattitaidon lisäämistä han- kinnoissa.
Hankintayhteistyön laajuus ja syvyys on vaihdellut hankintarenkaittain. Joskus kyse on ollut usean kunnan yhtä aikaa toteuttamasta hankinnasta, jossa on tehty yhteistyötä hankinnan koh-
2
teen määrittelyssä. Joissain tapauksissa myös hankintapäätökset on annettu yhden kunnan teh- täväksi valtuutusten perusteella. Erityisesti jälkimmäistä mallia on pidetty oikeuskirjallisuu- dessa ongelmallisena. Hankintapäätösten tekeminen on sellaista julkisen vallan käyttöä, jota kunta ei voi siirtää yksityisoikeudellisella sopimuksella toisaalle.1 Galkin ja Voutilainen ovat luokitelleet kuntien hankintarenkaita julkisoikeudellisiin ja yksityisoikeudellisiin hankintaren- kaisiin sillä perusteella, siirretäänkö yhteistyössä julkista valtaa toiselle kunnalle.
Kuntalaki uudistettiin vuonna 2015 ja yhteistoiminnan järjestämiseen liittyviä säännöksiä sel- keytettiin.2 Kunnat voivat edelleen tehdä yhteistyötä vapaamuotoisesti tai yksityisoikeudelli- siin sopimuksiin nojautuen. Kuitenkin silloin, jos yhteistoiminnassa siirretään kunnan järjes- tämisvastuuseen kuuluvia tehtäviä toiselle kunnalle, on käytettävä kuntalain 8 luvun mukaisia yhteistoiminnan muotoja.
Kuntalain muutoksen jälkeen kuntien hankintayhteistyön muotoja on syytä jäsentää järjestä- misvastuun käsitteen avulla. Yhteistyön muoto on valittava sen mukaan, onko tarkoituksena tehdä sellaista yhteistyötä, joka edellyttää järjestämisvastuun muodollista siirtoa kunnalta toi- selle. Esimerkiksi hankintapäätösten tekeminen on viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyt- töä, ja kuuluu siten kunnan järjestämisvastuuseen. Jos hankintapäätöksen tekeminen halutaan antaa toisen kunnan tehtäväksi, on käytettävä kuntalain 8 luvun mukaisia yhteistoiminnan muotoja.
1.2
Julkisten hankintojen sääntelystäUudet julkisia hankintoja koskevat lait, laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksis- ta (1397/2016, hankintalaki) ja laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista (1398/2016, erityisalojen hankintalaki) tulivat voimaan vuoden 2017 alussa.3 Uudistuksella saatettiin voimaan EU:n uudet hankintadirektiivit 2014/23/EU4, 2014/24/EU5 ja 2014/25/EU6 ja oikeussuojakeinoja koskeva direktiivi
1 Galkin ja Voutilainen 2015, s. 1026. 2 HE 268/2014 vp, s. 103.
2 HE 268/2014 vp, s. 103.
3 Eskola ym. 2017, s. 19.
4 EUVL, N:o L 94, 28.3.2014, s. 1.
5 EUVL, N:o L 94, 28.3.2014, s. 65.
6 EUVL, N:o L 94, 28.3.2014, s. 243.
3
2007/66/EY7. Lisäksi hankintalakeja päivitettiin ottamaan paremmin huomioon Euroopan unionin tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten julkisia hankintoja koskeva oikeuskäy- täntö sekä kansalliset tarpeet yksinkertaistaa hankintadirektiivien ulkopuolelle jäävien hankin- tojen kilpailuttamista.
Hankintalain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innova- tiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasa- puoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa (hankintalain 2 §). Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.
Hankintalain tarkoittamia hankintayksiköitä ovat esimerkiksi valtion, kuntien ja kuntayhtymi- en viranomaiset ja valtion liikelaitokset (hankintalain 5 §) ja julkisoikeudelliset laitokset.
Hankintalain 5.2 §:n määritelmän mukaan julkisoikeudellinen laitos on sellainen oikeushenki- lö, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta.
Hankintalakia sovelletaan lähtökohtaisesti kaikkiin kynnysarvot ylittäviin hankintayksiköiden suorittamiin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin (hankintalain 6 § ja 25 §). Sovelta- misalan ulkopuolelle jäävät mm. hankinnat, jotka liittyvät kansalliseen turvallisuuteen tai puo- lustukseen (hankintalain 12 §) ja tietyt, hankintalain 9 § määritellyt palveluhankinnat.
Hankintalakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään (hankin- talain 15 §). Hankintalakia ei myöskään sovelleta sellaiseen hankintayksiköiden väliseen han- kintaan, jolla hankintayksiköt toteuttavat yhteistyössä ja yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi niiden vastuulla olevat yleisen edun mukaiset julkiset palvelut (hankintalain 16 §). Jälkimmäi- sessä poikkeuksessa on kyse ns. horisontaalisesta yhteistyöstä.8
Sosiaali- ja terveyspalveluhankintoja koskee hankintalain I ja IV osien lisäksi hankintalain 12 luvun erityissäännökset. Nämä palvelut on yksilöity tarkemmin hankintalain liitteessä E. Sosi-
7 EUVL, N:o L 335, 20.12.2007, s. 31.
8 HE 108/2016 vp, s. 104–105.
4
aali- ja terveyspalveluihin ei siten sovelleta käyttöoikeussopimuksia koskevia säännöksiä eikä hankintalain 26 § mukaisia EU-kynnysarvot ylittävien hankintojen kilpailuttamisvelvollisuutta koskevia säännöksiä. Sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa painotetaan tavallista enemmän palvelun käyttäjien tarpeita kuulemista sekä hankinnan alaan liittyvän erityislainsäädännön huomioimista (hankintalain 108 §).9
1.3 Palvelujen vapaa liikkuvuus Euroopan unionissa
Euroopan unionin sisämarkkinoilla tavoitteena on, että ihmiset, tavarat, palvelut ja raha liik- kuvat yhtä vapaasti maasta toiseen kuin maan sisällä.10 Tähän on pyritty poistamalla liikku- vuutta rajoittavia teknisiä, lainsäädännöllisiä ja byrokraattisia esteitä.
Hankintadirektiivin johdanto-osan (1) kohdan mukaan julkisissa hankinnoissa on noudatettava Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen periaatteita ja erityisesti vapaan liikkuvuu- den periaatetta, sijoittumisen vapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaa- tetta.11 Hankintadirektiiveillä pyritään edistämään vapaan liikkuvuuden tavoitteiden toteutu- mista.12 Tavaroiden ja palvelujen vapaan liikkuvuuden periaatetta sekä sijoittautumisvapauden ja erityisesti kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta on noudatetta- va myös direktiivin soveltamisalan ulkopuolisissa hankinnoissa, joissa on jäsenvaltion rajat ylittävä intressi.13
Vapaan liikkuvuuden lähtökohtana on kansalaisuuteen tai alkuperään perustuvan syrjinnän kielto eli kielto kohdella muiden jäsenmaiden kansalaisia eri tavoin kuin oman maan kansalai- sia. Euroopan unionin tuomioistuin on kuitenkin ratkaisukäytännössään kieltänyt myös epä- suorasti syrjivät toimet, eli sellaiset toimet, jotka tekevät esimerkiksi jäsenvaltioiden välisen palvelujen tarjoamisen vaikeammaksi kuin puhtaasti maan sisäisen palvelujen tarjoamisen.14
9 Eskola ym. 2017, s. 493.
10 Euroopan komissio 2018.
11 EUVL, N:o L 94, 28.3.2014, s. 65.
12 HE 108/2016 vp, s. 5, 70; Ks. myös Ukkola 2013, s. 260.
13 HE 108/2016 vp, s. 8.
14 C-381/93 Komissio vs. Ranska (1994), kohdat 17 ja 21–22.
5
Perussopimusten määräykset palveluiden vapaasta liikkuvuudesta Euroopan unionissa ovat Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen15 (SEUT) 56–62 artikloissa, joista keskei- simmät ovat artiklat 56(1) ja 57. Artikla 56(1) kieltää rajoitukset, jotka koskevat muuhun jä- senvaltioon kuin palvelujen vastaanottajan valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen vapautta tarjota palveluja unionissa.
Artiklassa 57 esitetään palvelun määritelmä. SEUT 57(1) mukaan palveluilla tarkoitetaan suo- rituksia, joista tavallisesti maksetaan korvaus ja joita määräykset tavaroiden, pääomien tai henkilöiden vapaasta liikkuvuudesta eivät koske. Jokin toimenpide luokitellaan siis palveluksi siinä tapauksessa, jos sitä ei voida luokitella muiden vapaata liikkuvuutta koskevien määräys- ten alaisuuteen.16 Palveluita ovat erityisesti teollinen ja kaupallinen toiminta, käsityöläistoi- minta, ja vapaiden ammattien harjoittamiseen kuuluva toiminta. Artiklassa 57 määrätään vielä, että palvelun tarjoaja saa tilapäisesti harjoittaa toimintaansa jäsenvaltiossa, jossa palvelu tarjo- taan, niillä edellytyksillä, jotka tämä valtio asettaa kansalaisilleen.
Palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevaa SEUT 57 artiklaa sovelletaan silloin, kun kyse on väliaikaisesta palvelun tarjoamisesta toisessa jäsenvaltiossa. Pääasiallinen palvelujen tarjoa- minen tai vastaanottaminen toisessa jäsenvaltiossa kuuluu vapaata sijoittautumisoikeutta kos- kevien artiklojen SEUT 49–55 piiriin.17 Palveluiden vapaa liikkuvuus tarkoittaa, että palvelun tarjoajan ei tarvitse asettautua toiseen jäsenvaltioon, jonka alueella tarjoaa palveluja.18 Toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen palveluntarjoajan tulee vastata uuden kotimaan vaatimuksia tie- tyn ammatin luvalliseksi harjoittamiseksi.
Vapaasta sijoittautumisoikeudesta määrätään SEUT 49:ssä. Kiellettyjä ovat rajoitukset, jotka estävät jäsenvaltion kansalaisia perustamasta kauppaedustajan liikkeitä, sivuliikkeitä ja tytär- yhtiöitä toisen jäsenvaltion alueelle. Sijoittautumisoikeuteen kuuluu myös oikeus harjoittaa itsenäistä ammattia sekä oikeus perustaa ja johtaa yrityksiä niillä edellytyksillä, jotka koskevat sijoittautumisvaltion lainsäädännön mukaan sen omiakin kansalaisia. Sijoittautumista arvioi-
15 Euroopan unionin toiminnasta tehty sopimus (konsolidoitu toisinto) (EUVL, N:o C 202, 7.6.2016, s. 47).
16 Raitio 2016, s. 529–534.
17 C-55/94, Reinhard Gebhard vs. Consigliodell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, kohta 28.
18 Raitio 2013, s. 590.
6
daan sen toiminnan perusteella, jota sijoittautumisvaltiossa on tarkoitus harjoittaa, eikä esi- merkiksi ammattiliittoon kuulumisen perusteella.19
Palvelun tarjoajan sijoittautuessa johonkin jäsenmaahan ja tarjotessa siellä palveluita SEUT 49 mukaisesti, sen toimintaan sovelletaan sijoittautumismaan sääntöjä.20 Sen sijaan tilantees- sa, jossa palvelun tarjoaja on sijoittautunut johonkin toiseen jäsenmaahan kuin siihen missä palvelu suoritetaan, palvelun tarjoajaan sovellettaisiin SEUT 57 mukaan kummankin jäsenval- tion sääntöjä. Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan tämä kuitenkin tarkoittaisi kaksinkertaista hallinnollista taakkaa palvelujen tarjoajalle, ja muodostaisi näin esteen palve- lujen vapaalle liikkuvuudelle. Tästä syystä lähtökohtana on, että kun palvelujen tuottaja on sijoittautunut johonkin jäsenmaahan ja toimii sen sääntöjen mukaisesti, sillä on oikeus tarjota palveluja myös toisissa jäsenmaissa.
Tämä oikeuskäytännössä muodostunut tunnustamisperiaate ei ole vailla poikkeuksia. Suoraan perussopimuksesta johtuvat rajoitusperusteet liittyvät julkisen vallan käyttöön (SEUT 51(1)), yleiseen järjestykseen ja turvallisuuteen ja kansanterveyteen (SEUT 52(1)). Palvelujen vapaan liikkuvuuden rajoitukset ovat lähes identtiset työntekijöiden vapaan liikkuvuuden rajoitusten kanssa, ja näitä rajoitusperusteita on oikeuskäytännössä arvioitu yhtenä kokonaisuutena.21 Jäsenmaalla on lisäksi oikeus ylläpitää rajoitteita palvelujen tuottamisen vapaudelle ja sijoit- tautumisvapaudelle, jos nämä rajoitteet voi perustella on yleisellä edulla. Jäsenmaa voi asettaa edellytyksiä oikeudelle ryhtyä harjoittamaan tiettyjä ammatteja, esimerkiksi vaatimalla järjes- täytymistä, kelpoisuutta, ammattietiikkaa, valvontaa ja vastuuta koskevien lakien noudattamis- ta, jos tämän voi perustella yleisellä edulla.22
Jos tiettyä toimintaa ei ole jossain jäsenvaltiossa säännelty millään tavalla eikä toiminnan har- joittaminen vaadi mitään erityistä kelpoisuutta, kaikkien jäsenvaltion kansalaisilla on oikeus sijoittautua tähän valtioon ja harjoittaa siellä tätä toimintaa. Jos ehtoja on kuitenkin määrätty,
19 C-55/94, Reinhard Gebhard vs. Consigliodell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, kohdat 31–32.
20 Gekiere – Baeten – Palm 2010, s. 470–471.
21 Raitio 2016, s. 536.
22 C-55/94, Reinhard Gebhard vs. Consigliodell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, kohta 34–36.
7
myös tähän jäsenvaltioon sijoittuneen, toisen jäsenvaltion ammatinharjoittajan on niitä nouda- tettava.
Nämä ehdot voivat kuitenkin haitata sijoittautumisvapauden käyttämistä tai tehdä siitä vä- hemmän houkuttelevaa. Tästä syystä ehtojen ja toimenpiteiden on täytettävä neljä edellytystä:
1) niitä on sovellettava ilman syrjintää 2) niitä on voitava perustella yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä 3) niiden on oltava omiaan takaamaan niillä tavoiteltavan päämäärän toteu- tuminen 4) ne eivät saa puuttua perusvapauteen enempää kuin mikä on tarpeen tämän päämää- rän saavuttamiseksi. Toimenpiteet eivät siis saa olla suoraan syrjiviä. Sen sijaan näitä periaat- teita sovelletaan epäsuorasti syrjiviin toimiin, eli toimiin, jotka saattavat vaikeuttaa toisesta jäsenmaasta tulevan palvelun tarjoajan mahdollisuuksia tai halukkuutta tarjota palveluja, vaikka sääntöjä sinällään sovellettaisiin yhtäläisesti kaikkien jäsenmaiden palveluntarjoajiin.23 Perusvapauksien rajoitusperusteiden tulkinnassa on otettava huomioon sekä unionin yleiset oikeusperiaatteet että perusoikeudet.24 Suhteellisuusperiaatteella on suuri merkitys jäsenvalti- oiden toimenpiteiden kontrolloinnissa.25 Perusvapauden rajoitus ei ole oikeutettu, jos se on liian pitkälle menevä toimenpide tavoiteltaviin päämääriin nähden.
1.4 Sote-uudistuksesta
Tutkielman tekemisen aikaan hallitus oli valmistelemassa sote-uudistusta, jossa vastuu sosiaa- li- ja terveyspalvelujen järjestämisestä siirrettäisiin maakunnille. Hallituksen esityksessä26 maakuntalaiksi (7 §) on määritelty maakuntien järjestämisvastuu. Tämä maakuntien järjestä- misvastuuta koskeva kohta muistuttaa muotoilultaan hyvin paljon nykyisen kuntalain (410/2015) järjestämisvastuuta käsittelevää 8 §:ää.
Maakuntalain 7 § 1 momentin mukaan maakunta voi järjestää tehtäviensä hoitamisen itse tai sopia järjestämisvastuun siirtämisestä toiselle maakunnalle. Maakunta voi myös sopia tehtävi- ensä järjestämisvastuun siirtämisestä yhdelle tai useammalle kunnalle (2 momentti).
23 Gekiere – Baeten – Palm 2010, s. 478.
24 Raitio 2016, s. 266.
25 Raitio 2016, s. 537.
26 HE 15/2017 vp, s. 697–698.
8
Maakuntalain 7 § 3 momentissa määritellään maakunnan järjestämisvastuun sisältö. Määri- telmä on hyvin lähellä kuntalain 8 § esitettyä määritelmää: maakunnalle kuuluu vastuu järjes- tettävien palvelujen yhdenvertaisesta saatavuudesta, tarpeen, määrän ja laadun määrittelemi- sestä, tuottamistavasta, tuottamisen ohjauksesta ja valvonnasta sekä viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä. Erona kuntalaissa esitettyyn määritelmään on maakunnille tarkoi- tettu vastuu asukkaan laissa säädettyjen oikeuksien toteutumisesta ja palvelukokonaisuuksien yhteensovittamisesta. Lisäksi 7 § 3 momentin 4. kohdan mukaan maakunnalle tulisi myös vastuu tuottamisen ohjauksessa, kun vastaavassa kohdassa kuntalaissa puhutaan vain tuotta- misen valvonnasta. Maakuntalain 7 § perusteluissa todetaan, että pykälässä säädetään tehtävi- en järjestämisvastuusta osittain kuntalain sääntelyä vastaavasti.27
Edellisen kerran sote-uudistusta yritettiin edellisen hallituksen aikana kuntayhtymämallin poh- jalta. Uudistusta koskevassa lakiesityksessä on määritelty kuntayhtymän järjestämisvastuu samansuuntaisesti kuin nykyisessä kuntalaissa ja edellä mainitussa maakuntalakia koskevassa hallituksen esityksessä.28 Järjestämisvastuu olisi sisältänyt vastuun lakisääteisten sosiaali- ja terveydenhuollon tehtävien hoitamisesta sekä yhdenvertaisesta saatavuudesta ja laadusta, asianmukaisesta saavutettavuudesta, tarpeen ja määrän määrittelemisestä, tuotantorakenteesta ja tuotantotavoista päättämisestä sekä laadun, määrän ja vaikuttavuuden seurannasta ja kehit- tämisestä sekä tuottamisen valvonnasta kielellisten oikeuksien lisäksi. Tämän lakiesitys koski vain sosiaali- ja terveyspalvelujen järjestämistä, mikä voi selittää eroja maakuntalakiesityksen ja kuntalain järjestämisvastuun määrittelyihin verrattuna.
Nykyistä kuntalakia koskeva hallituksen esitys29 on valmisteltu samanaikaisesti kuntayhty- mämallin mukaisen sote-uudistuksen kanssa, ja molemmat lakiesityksen annettiin vuonna 2014.30 Tällä hetkellä eduskunnan käsittelyssä oleva maakuntalaki on valmisteltu nykyinen kuntalaki huomioiden.
27 HE 15/2017 vp, s. 324–326.
28 HE 324/214 vp, s. 149–150.
29 HE 268/2014 vp.
30 HE 324/2014 vp, s. 75.
9
1.5 Tutkimusongelma, tutkielman rakenne ja rajaukset
Sekä hankintalaki että kuntalaki ovat viime vuosina muuttuneet, ja yhteishankintoja on tarkas- teltava uudestaan tältä pohjalta. Kuntien nykyiset yhteistoimintasopimukset on saatettava kun- talain säännösten mukaisiksi vuoden 2019 loppuun mennessä (Kuntalain 147 § 5 momentti), joten kunnat joutuvat seuraavien vuosien aikana tekemään ratkaisuja yhteishankinnan järjes- tämisestä.
Koska hankintalaki perustuu Euroopan unionin oikeuteen ja sen sisämarkkinasäännöksiin, unionin oikeus voi vaikuttaa järjestämisvastuun käsitteen sisältöön silloin kun kyse on palve- luhankinnasta. Esimerkiksi järjestämisvastuuseen kuuluvaan toimivaltaan sisältyvää julkisen vallan käytön käsitettä on tulkittava unionin oikeuden mukaisesti, koska julkisen vallan käyttö rajaa hankintalain soveltamisalaa (esim. hankintalain 9 § 1 momentti 8. kohta). Jos julkisen vallan käytön käsitteelle annetaan laajempi merkitys kuin unionin oikeudessa, tämä voi muo- dostaa esteen sisämarkkinasäännösten toteutumiselle.
Minkälaista toimintaa voidaan hankkia ulkopuoliselta palveluntuottajalta, ja mikä kuuluu jär- jestämisvastuuseen ja siten kunnan tehtäviin? Vastaava kysymys tulee eteen myös kuntien tehdessä yhteistyötä palveluhankinnoissa. Minkälaisia hankintaan liittyviä tai muita tehtäviä kunta voi jättää toisen kunnan tehtäväksi vapaamuotoisella sopimuksella, ja milloin on kyse sellaisesta järjestämisvastuuseen kuuluvasta tehtävästä, jonka siirto edellyttää kuntalain 8 lu- vun mukaisia yhteistoimintamuotoja?
Kunnat käyttävät usein sidosyksikköjään palvelun tuotantoon. Sidosyksikköjä koskeva säänte- ly on peräisin hankintadirektiivistä ja ne ovat keskeisiä myös palveluhankinnoissa. Järjestä- misvastuun siirrolla ja muulla hankintayhteistyöllä on liittymäkohtia hankintasääntöjen ho- risontaalista yhteistyötä koskeviin kohtiin. Mitä vaikutuksia järjestämisvastuun siirrolla on esimerkiksi kuntien mahdollisuuksiin käyttää sidosyksikköään palvelun tuotantoon, ja miten toiminnan kohdistumista on tässä tilanteessa arvioitava?
10 Keskeiset tutkimuskysymykset ovat:
1) Mitä tarkoittaa kuntien järjestämisvastuuseen kuuluva vastuu palvelujen ja muiden toi- menpiteiden
o yhdenvertaisesta saatavuudesta,
o palvelun tarpeen, määrän ja laadun määrittelemisestä, o tuottamistavasta ja tuottamisen valvonnasta sekä o viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä?
2) Mitä vaikutuksia Euroopan unionin palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevilla säännöillä on kuntien yhteistyöhön palvelujen järjestämisessä ja palveluhankinnoissa?
Tutkielman luvussa 2 selvitetään järjestämisvastuun sisältöä. Erityisesti painotetaan toimival- taan ja julkisen vallan käyttöön liittyviä kysymyksiä, koska näillä on suora liittymä palvelujen vapaan liikkuvuuden sääntöihin Euroopan unionissa. Muita järjestämisvastuun osa-alueita käsitellään lyhyemmin. Luvussa 3 tutkitaan järjestämisvastuuta ja julkisia hankintoja koskevi- en sääntöjen rajapintoja ja vuorovaikutusta. Tässä yhteydessä erityisenä kiinnostuksen koh- teena ovat järjestämisvastuun, horisontaalisen yhteistyön ja sidosyksikkösääntelyn liittymä- kohdat.
Järjestämisvastuun määrittelyä on runsaasti erityislaeissa, joissa annetaan tarkentavia sään- nöksiä järjestämisvastuun sisällöstä. Näitä säännöksiä käsitellään esimerkinomaisesti, mutta tutkielman tavoitteena ei ole tehdä systemaattista selvitystä jonkin tietyn hallinnonalan, kuten sosiaali- tai terveydenhuollon, erityissääntelyn sisällöstä. Pääpaino on kokonaiskuvassa ja perusperiaatteiden selvittämisessä. Sama pätee Euroopan unionin sääntelyyn. Tutkielmassa ei syvennytä tarkemmin selvittämään poikkeussäännösten sisältöä siltä osin, kun niillä ei ole suoraa yhtymäkohtaa järjestämisvastuun käsitteeseen. Tästä syystä tutkielmassa keskitytään julkisen vallan käyttöön liittyvään poikkeukseen vapaan liikkuvuuden säännöistä. Tutkielmas- sa ei käsitellä erityisesti SGEI-palveluita, jotka ovat yleensä enemmänkin valtion tasolla toteu- tettavia hankkeita.31
31 Jääskinen 2007, s. 125; Rautio 2016, s. 652–662.
11
Hankintalainsäädännön näkökulmasta tutkielmassa keskitytään palveluhankintoihin. Tämä rajaus on tarpeen, koska järjestämisvastuu liittyy erityisesti palvelujen järjestämisen ja tuotta- misen väliseen erotteluun, ja siten läheisemmin palveluhankintoihin. Tutkielmassa ei käsitellä tavara- tai rakennushankintoja.
12
2 JÄRJESTÄMISVASTUU KUNTALAISSA
2.1 Järjestämisvastuu ja palveluntuotanto
Kuntalaissa (410/2015) on eroteltu palvelujen tuottaminen ja järjestäminen. Järjestämisvas- tuulla tarkoitetaan oikeudellista vastuuta siitä, että lailla säädetyt palvelut ja velvoitteet tulevat säädösten mukaisesti hoidetuksi.32 Järjestämisvastuun alaisten palvelujen yhteinen piirre on se, että kunnan tulee toteuttaa ne lain perusteella.33 Kyse on siis kunnan erityisestä toimialasta.
Näissä lakisääteisissä palveluissa on kyse yleisen edun mukaisista palveluista, jotka on säädet- ty laissa oikeuksiksi kunnan asukkaille. Tehtävien tulee jo lähtökohtaisesti olla sellaisia, että niiden antaminen on ollut perusteltua juuri verovaroin rahoitetuille kunnille. Yleisen edun mukaisuus tarkoittaa myös sitä, että näihin palveluihin voivat soveltua horisontaalisen yhteis- työn säännöt hankintalain 16 § mukaan.
Järjestämisvastuun ja palvelujen tuottamisen erottelu tehtiin kuntalakiin vuoden 2015 uudis- tuksessa. Uudistus liittyi samaan aikaan vireillä olleeseen sosiaali- ja terveydenhuollon uudis- tamishankkeeseen, joka lopulta kaatui perustuslaillisiin ongelmiin.34 Tätä aiemmin kuntalaissa (365/1995) ei ollut yksityiskohtaisia säännöksiä järjestämisvastuun ja palvelujen tuottamisen erottelusta.
Vuoden 1995 kuntalaissa puhutaan ”tehtävän hoitamisesta”, mikä viittaa lähinnä järjestämis- vastuuseen.35 Tällä hetkellä useat käytössä olevat kuntien yhteistyösopimukset perustuvat edelleen vuoden 1995 kuntalain 76 §:ään, jonka mukaan kunnat voivat sopia, että hoitavat tehtäviään yhdessä (1 momentti) tai että tehtävä annetaan toisen kunnan hoidettavaksi yhden tai useamman kunnan puolesta (2 momentti).36 Kuntalain vuoden 2015 uudistuksessa säädet- tiin, että kuntien yhteistoimintasopimukset on saatettava uuden kuntalain 8 luvun säännösten mukaisiksi viimeistään vuonna 2107 valittavan valtuuston toimikauden alkuun mennessä
32 Huikko–Ukkola 2016, s. 2.
33 HE 268/2014 vp, s. 180.
34 PeVL 67/2014 vp.
35 Harjula – Prättälä 2015, 2. luku. Kunnan tehtävät ja järjestämisvastuu > 8 § Kunnan järjestämisvastuu.
36 Husa – Pohjolainen 2014: VI Kunnallisoikeus > 5 Kuntien yhteistoimista.
13
(Kuntalain (410/2015) 147 §). Meneillä olevasta maakuntauudistuksesta johtuen tätä määräai- kaa jatkettiin vuonna 2016 vuoden 2019 loppuun.37
Järjestämisvastuuseen kuuluu vastuu palvelujen ja muiden toimenpiteiden yhdenvertaisesta saatavuudesta, palvelun tarpeen, määrän ja laadun määrittelemisestä, tuottamistavasta ja tuot- tamisen valvonnasta sekä viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä. Seuraavassa käsitellään ensin toimivaltaa ja sen lähikäsitteitä. Sen jälkeen selvitetään muita järjestämisvas- tuun osa-alueiden sisältöä.
2.2 Toimivalta osana järjestämisvastuuta 2.2.1 Mitä toimivallalla tarkoitetaan?
Perustuslain 2 § 3 momentin mukaan julkisen vallan käytön tulee perustua lakiin ja kaikessa julkisessa toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia. Perustuslakia koskevan hallituksen esi- tyksen mukaan julkisen vallan käyttäjällä tulee siis aina olla viime kädessä eduskunnan sää- tämään lakiin perustuva toimivaltaperuste.38 Viranomaisella ei siten voi olla sellaista julkisen vallan käyttämistä tarkoittavaa toimivaltaa, jolla ei olisi nimenomaista tukea oikeusjärjestyk- sessä. Julkisen vallan käyttämiseen tarvittava toimivalta siis annetaan ja rajataan laissa. Toi- mivaltaisella viranomaisella tarkoitetaan yleensä asian ratkaisemiseen toimivaltaista viran- omaista.39
Hallintolain (434/2003) 6 § mukaan viranomaisen on käytettävä toimivaltaansa yksinomaan lain mukaan hyväksyttäviin tarkoituksiin. Tämä tarkoitussidonnaisuuden periaate sisältää ylei- sen velvollisuuden käyttää toimivaltaa vain siihen tarkoitukseen, johon se on lain mukaan määritelty tai tarkoitettu käytettäväksi.40 Viranomainen ei saa ryhtyä edistämään muita tarkoi- tusperiä kuin niitä, jotka kuuluvat sen tehtäväpiiriin ja sisältyvät tapauksessa sovellettavan lain tavoitteisiin.
37 HE 250/2016 vp, s. 23.
38 HE 1/1998 vp, 74.
39 HE 72/2002 vp, s. 77.
40 HE 72/2002 vp, s. 59–60.
14
Korte on koonnut yhteen laajasti erilaisia toimivallan käsitteen määrittelyjä.41 Kortteen mu- kaan vakiintuneimmalta näyttää määritelmä, jonka mukaan toimivallalla tarkoitetaan viran- omaisen oikeutta käyttää julkista valtaa. Tämä määritelmä perustuu edellä käsiteltyyn perus- tuslain 2 § 3 momenttiin. Kortteen mukaan toimivalta tulee kuitenkin määritellä yleisesti vi- ranomaisen oikeudeksi suorittaa tiettyjä hallintotehtäviä ja niihin liittyviä toimia. Määritelmän sisälle mahtuvat sekä viranomaisen tehtävät että julkisen vallan käyttö.
Kuntalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen järjestämisvastuuta koskevan 8 § pe- rustelujen mukaan järjestämisvastuuseen kuuluisi myös vastuu tehtävän järjestämisen edellyt- tämästä viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä.42 Toimivaltaa ei tässä määritellä tarkemmin. Sen sijaan pykälän perusteluissa viitataan saman lain toiseen kohtaan: ”Kunnan henkilöstöä koskevan 87 § 2 momentin mukaisesti kunnassa tai kuntayhtymässä tulee olla julkisen toimivallan käyttöä edellyttävien tehtävien hoitamista varten virkasuhteessa olevaa henkilöstöä.”
Kuntalain 87 § 2 momentin mukaan kuitenkin ”tehtävää, jossa käytetään julkista valtaa, hoi- detaan virkasuhteessa.”43 Termejä ”julkinen valta” ja ”julkinen toimivalta” käytetään siis kuntalaissa samassa merkityksessä.
Kuntalakia koskevan hallituksen esityksessä viitataan perustuslain 124 §:ään jonka mukaan julkinen hallintotehtävä voidaan antaa yksityiselle vain lailla tai lain nojalla.44 Merkittävää julkisen vallan käyttöä sisältäviä tehtäviä voidaan kuitenkin antaa vain viranomaiselle. Halli- tuksen esityksen mukaan kunnallisten viranomaisten on siten itse käytettävä viranomaiselle kuuluvaa toimivaltaa, eikä tehtävän järjestämisvastuuta voida näiltä osin siirtää yksityiselle palvelun tuottajalle. Järjestämisvastuuseen kuuluva vastuu viranomaiselle kuuluvan toimival- lan käyttämisestä tarkoittaa siis sitä, että järjestämisvastuussa oleva itse käyttää viranomaiselle kuuluvaa toimivaltaa. Tätä tulkintaa tukee myös järjestämisvastuun määrittelyn sisältävän kuntalain 8 § 2 momentin perustelujen viittaus saman lain 87 § 2 momenttiin, jonka mukaan toimivallan käyttämiseksi kunnassa on oltava virkasuhteista henkilöstöä. Lakiteksti sinällään
41 Korte 2015, s. 4.
42 HE 268/2014 vp, s. 139–140.
43 Korostus tässä.
44 HE 268/2014 vp, s. 17.
15
mahdollistaa myös tulkinnan, jonka mukaan toimivaltaa voi käyttää jokin muukin taho, mutta toimivallan käyttöön liittyvä vastuu, esimerkiksi vahingonkorvausvastuu, on järjestämisvas- tuussa olevalla taholla. Tällainen tilanne voisi syntyä esimerkiksi kuntien tehdessä yhteistyötä palvelun tuotannossa ilman järjestämisvastuun siirtoa tai annettaessa julkisen vallan käyttöä sisältävän tehtävän hoitaminen yksityiselle perustuslain 124 § mukaisesti lailla tai lain nojalla.
Hakalehto-Wainion mukaan kuntaan pitää kullakin toimialalla jäädä henkilö, joka käyttää julkista valtaa palvelun kohteena olevassa asiassa.45 Kunnalla säilyy näin lakisääteisissä tehtä- vissä vastuu julkista valtaa käyttäen aiheutuneesta vahingosta, vaikka toiminta on ulkoistettu.
Jos tehtävä on perustuslain 124 § mukaisesti lailla tai lain nojalla annettu yksityiselle, tämä ei saa vaarantaa perusoikeuksia. Päätelmänä tästä Hakalehto-Wainio esittää, että kunta tai valtio ei lopulta voisi välttyä vastuusta, jos yksityinen julkisen vallan käyttäjä ei pystyisi suoriutu- maan sille kuuluvasta korvausvelvollisuudesta.
2.2.2 Julkinen valta
Perustuslakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkisen vallan käytön piiriin luetaan sellaiset norminanto-, lainkäyttö-, ja hallintopäätökset, jotka tehdään yksipuolisesti ja joiden vaikutus ulottuu yksityisiin oikeussubjekteihin.46 Toinen keskeinen julkisen vallan käytön muoto on voimakeinojen käyttö, esimerkiksi poliisitoimi ja ulosottotoimi. Julkista valtaa ei kuitenkaan voi esityksen mukaan tyhjentävästi määritellä. Hallituksen esityksen mukaan julki- sella vallalla tarkoitetaan valtion toiminnan lisäksi myös kuntien, kuntayhtymien ja kirkko- kuntien toimintaa. Keskeinen toimivallan käytön muoto on hallintopäätösten tekeminen.
Mäenpää on määritellyt julkisen vallan tarkoittavan lain nojalla tapahtuvaa päätöksentekoa toisen eduista, oikeuksista tai velvollisuuksista tai velvoittavan määräyksen antamista.47 Husa ja Pohjalainen määrittelevät julkisen vallan käyttämisen tarkoittavan lakia soveltamalla tapah- tuvaa oikeussubjektia koskevaa ratkaisujen tekemistä.48
45 Hakalehto-Wainio 2010, s. 18.
46 HE 1/1998 vp, 74.
47 Mäenpää 2012, s. 56.
48 Husa – Pohjalainen 2014: II Valtiosääntöoikeuden yleiset periaatteet > 5 Valtiosääntö ja viranomaiskoneisto:
lähtökohtia ja keskeisiä periaatteita > 5.6 Rajanveto-ongelmia: Julkinen valta – julkinen tehtävä.
16
Mäenpää määrittelee toimivallan viranomaisen tai virkamiehen oikeudeksi käyttää julkista valtaa ja hoitaa julkista hallintotehtävää.49 Mäenpää huomauttaa, että viranomaisen tehtävät on erotettava toimivallasta. Vaikka viranomaisen tehtäviä ja toiminnan tavoitteita on pääpiirteit- täin määritelty laeissa ja asetuksissa, näistä määrittelyistä ei sinänsä voi johtaa toimivaltaa tehtävien suorittamisessa mahdollisesti tarvittavan julkisen vallan käyttöön.
Julkisen vallan käyttö on mahdollista vain nimenomaisten toimivaltasäännösten nojalla ja ra- joissa. Hallinnon lainalaisuusperiaate edellyttää, että julkisen vallan käyttö perustuu eduskun- nan säätämään lakiin. Viranomaisen toimivalta ja toimivaltainen viranomainen on siten määri- teltävä lailla yksiselitteisesti ja täsmällisesti.50
Kunnan järjestämisvastuuseen liittyvän kuntalain 8 § perusteluissa viitataan toimivallan osalta saman lain 87 § 2 momenttiin, jonka mukaan sellaista tehtävä, jota hoidetaan virkasuhteessa, käytetään julkista valtaa.51 Kuntalain 87 § 2 momentin perusteluissa julkisen vallan käsitettä määritellään edelleen.52 Julkista valtaa käytetään tehtävissä, joissa tehtävän suorittaja voi la- kiin perustuvan toimivaltansa perusteella yksipuolisesti päättää toisen edusta, oikeudesta tai velvollisuudesta. Esimerkkinä mainitaan sosiaalityöntekijän tekemät toimeentulotukipäätök- set. Lisäksi todetaan, että kunnan järjestämässä terveydenhuollossa on kyse julkisen tehtävän hoidosta, mutta tavanomaisessa potilaan hoidossa ei käytetä julkista valtaa. Kuitenkin esimer- kiksi lääkäreiden tehtäviin voi sisältyä sellaista potilasta koskevaa päätöksentekoa, esimerkik- si pakkohoito tai hallinnollisorganisatorinen päätöksenteko, joka on katsottava julkisen vallan käytöksi.
Kuntalakia koskevan hallituksen esityksen 87 § 2 momentin perusteluissa käsitellään myös valmistelevia toimia julkisen vallan käytön näkökulmasta. Esimerkiksi tarkastus, jonka tulok- seen päätös tosiasiallisesti perustuu eli joka tosiasiallisesti määrää päätöksen sisällön, voi pitää sisällään julkisen vallan käyttöä. Avustavat ja tekniset valmistelutehtävät eivät sisällä julkisen vallan käyttöä.
49 Mäenpää 2017: kohta V Viranomaisen toimivalta, harkintavalta ja päätösvalta > 1 Viranomaisen toimivalta
> 1.1 Toimivalla sisältö.
50Mäenpää 2017: kohta V Viranomaisen toimivalta, harkintavalta ja päätösvalta > 1 Viranomaisen toimivalta
> 1.2 Viranomaisen tehtävät ja toimivalta.
51 HE 268/2014 vp, s. 139–140.
52 HE 268/2014 vp, s. 201–202.
17
Edelleen perusteluissa todetaan, että julkisen vallan käyttöä ei ole sellaisissa tehtävissä, joissa toteutetaan yksilön lakiin perustuvaa oikeutta ilman, että tehdään valituskelpoisia päätöksiä tai annettaan lakiin perustuvia yksilön oikeusasemaan tai vapauteen puuttuvia määräyksiä. Näitä toimeenpanotyyppisiä tehtäviä hoitavat perustelujen mukaan esimerkiksi päivähoito- tai ter- veydenhuoltohenkilöstö.
Kuntalain 87 § 2 momentin mukaan tehtävää, jossa käytetään julkista valtaa, hoidetaan vir- kasuhteessa. Virkasuhteiden on oltava todellisia. Yksityisen tahon palveluksessa olevalle työntekijälle julkisen vallan käyttämiseksi annetut lyhytaikaiset, muodolliset virkamääräykset ovat lainvastaisia (KHO:2014:98).
Julkishallinnon vahingonkorvausvastuun näkökulmasta kysymys julkisen vallan käytöstä on oleellinen. Korvausvastuun perusteisiin ja korvausvelvollisuuden laajuuteen vaikuttaa olen- naisesti se, onko vanhinko aiheutettu julkista valtaa käyttämällä vai muulla toiminnalla.53 Myös muut kuin julkisyhteisöt voivat joutua vastaamaan vahingonkorvauslain julkisen vallan käyttöä koskevien sääntöjen mukaan, jos vahinko on aiheutettu julkista valtaa käyttäen.
Neuvontaa julkisen vallan käyttönä on käsitelty ratkaisuissa KKO:2009:24 ja KKO:1989:50.
Tarkastus- ja valvontatoiminta on katsottu julkisen vallan käytöksi ratkaisuissa KKO:1997:32 ja KKO:1996:96.
2.2.3 Merkittävä julkisen vallan käyttö
Perustuslain 124 § mukaan merkittävää julkisen vallan käyttöä sisältäviä tehtäviä saa antaa vain viranomaiselle. Perustuslakia koskevan hallituksen esityksen mukaan merkittävää julki- sen vallan käyttämistä on itsenäiseen harkintaan perustuva oikeus käyttää voimakeinoja tai puuttua muuten merkittävällä tavalla yksilön perusoikeuksiin. Keravuori-Rusasen mukaan
”merkittävä julkisen vallan käyttö” on vallankäytön intensiteettiä kuvaava määre.54 Vallan- käyttö on yleensä sitä voimakkaampaa, mitä enemmän55 vallankäyttäjälle jää harkintavaltaa ja
53 Hakalehto-Wainio 2010, s. 19.
54 Keravuori-Rusanen 2008, s. 415–416. Ks. myös Koivisto 2014, s. 683.
55 Suora lainaus: ”Vallankäyttö on yleensä sitä intensiivisempää, mitä vähemmän harkintavaltaa toimivaltasään- nökset tarjoavat.” Oletan kuitenkin, että tarkoituksena on ollut sanoa: ”…mitä enemmän harkintavaltaa…”. Vrt.
esim. Keravuori-Rusanen 2008, s. 424. ja Koivisto 2014, s. 683.
18
mitä vähäisemmät mahdollisuudet vallan käytön kohteella on olla alistumatta vallanpitäjän tahtoon ilman haitallisia seuraamuksia. Lisäksi intensiteettiin voi vaikuttaa oikeusvaikutusten aktualisoituminen ja niiden pysyvyys sekä oikeusturvan saatavuus.
Merkittävä julkisen vallan käyttö on laadultaan merkittävällä tavalla puuttumista perusoikeuk- siin.56 Mitä lähempänä perusoikeuden ydinaluetta ollaan, sitä suuremmalla syyllä niitä on ar- vosteltava merkittävänä julkisen vallan käyttämisenä. Esimerkiksi laiminlyöntimaksun mää- rääminen oli merkittävää julkisen vallan käyttöä (KHO:2013:191). Tuomion perustelujen mu- kaan perustuslakivaliokunnan vakiintunut linja on, että sanktioluonteinen hallinnollinen seu- raamus rinnastuu rikosoikeudelliseen seuraamukseen ja on merkittävää julkisen vallan käyt- töä, jota ei voida antaa tehtäväksi muulle kuin viranomaiselle. Samoin oppilasvalintaa koskeva oikaisupyyntöjen käsittely oli merkittävää julkisen vallan käyttöä, koska kyse on hakijoiden oikeusturvasta (Itä-Suomen HAO 28.11.2016 16/0254/4). Mielenterveyslain mukaiseen tark- kailuun lähettäminen on merkittävää julkisen vallan käyttämistä. (Kuopion HAO 21.12.2010 10/0608/2, Kuopion HAO 13.06.2011 11/0351/7). Sen sijaan kalastusalueen päätös kieltää tietynlaisten verkkojen käyttö ei ollut merkittävää julkisen vallan käyttöä, koska kielto oli ajal- lisesti, alueellisesti ja asiallisesti rajattu eikä siten puuttunut omaisuuden suojan ydinalueeseen (KHO:2014:126).
2.2.4 Julkiset hallintotehtävät
Perustuslain 124 § mukaan julkinen hallintotehtävä voidaan antaa muulle kuin viranomaiselle vain lailla tai lain nojalla. Lain sanamuodon tarkoituksena on korostaa sitä, että julkisten hal- lintotehtävien tulee pääsääntöisesti kuulua viranomaisille.57 Ei ole aivan selvää milloin tehtävä on siirrettävä lailla ja missä tilanteessa tehtävä voidaan siirtää lain nojalla.58 Yksityisen oike- usaseman kannalta merkityksellisten julkisten hallintotehtävien organisoinnista ja tehtävien hoitamisen perusteista tulisi kuitenkin oikeusvaltioperiaatteen näkökulmasta pyrkiä säätämään lailla. Samoin, jos toimella on perusoikeuskytkentä. Lisäksi lailla säätämistä puoltaa hallinto- tehtävään liittyvän julkisen tai yhteiskunnallisen intressin merkittävyys. Lain nojalla, esimer-
56 Keravuori-Rusanen 2008, s. 419, 434.
57 Voutilainen – Kurvinen 2015, s. 3.
58 Keravuori-Rusanen 2008, s.298, 301–302, 306.
19
kiksi hallintopäätöksellä tehtävän antaminen yksityiselle voi tulla kyseeseen erityisesti tilan- teissa, joissa hallintotehtävien hoitajia ei voida etukäteen yksilöidä.
Julkisella hallintotehtävällä tarkoitetaan 124 § perustelujen mukaan laajaa hallinnollisten teh- tävien kokonaisuutta, johon kuuluu esimerkiksi lakien toimeenpanoon sekä yksityisten oike- uksia, velvollisuuksia ja etuja koskevaan päätöksentekoon liittyviä tehtäviä.59 Lainsäädäntö- tai tuomiovallan käyttämistä ei sen sijaan pidetä säännöksessä tarkoitettuna hallintotehtävänä.
Heurun mukaan kunnallishallinnossa julkisina hallintotehtävinä voidaan pitää ainakin kaikkia viranomaistehtäviä.60 Näin ollen julkisia hallintotehtäviä, joita ei voida yksityistää, ovat vel- voittavan julkisen vallan käyttäminen, kunnan päätösvallan käyttäminen sekä hallintotehtävät, joilta vaaditaan erityistä julkista luotettavuutta ja virkavastuuta.
Hallintolakia koskevan hallituksen esityksen perusteluissa esimerkkinä muiden muassa julkis- ta hallintotehtävää hoitavista yksityisistä mainitaan teknisiä tarkastustehtäviä hoitavat tarkas- tuslaitokset, joille on lainsäädännössä erikseen määritelty toimivalta tehdä arviointeja, jotka sellaisenaan tai tosiasiallisesti vaikuttavat asiakkaan oikeuteen, etuun tai velvollisuuteen.61 Kulla on kirjoittanut, että julkinen hallintotehtävä kattaa käsitteenä hallintotoiminnan laajem- min kuin varsinainen julkisen vallan käyttö.62 Perustuslakia koskevassa hallituksen esityksessä ei tätä suoraan ilmaista. 124 § perusteluissa viitataan kuitenkin siihen, että hallintotehtävä voi olla esimerkiksi palveluntuotantoa, joka esitetään vastakohtana yksilön ja yhteisön keskeisiä oikeuksia koskevalle päätöksenteolle.63
Hallintolain 2 § perusteluissa puhutaan sellaisesta julkisen hallintotehtävän hoitamiseen liitty- västä toiminnasta, jolla ei tavoitella suoranaisia oikeusvaikutuksia.64 Tällä tarkoitetaan niin sanottua tosiasiallista hallintotoimintaa, kuten opetuksen antamista ja erilaisten hoitotoimien
59 HE 1998 vp, s. 179. Ks. myös Muukkonen 2012, s. 7–9.
60 Heuru 2001, s. 65.
61 HE 72/2002 vp, s. 49.
62 Kulla 2015: II Julkishallinto ja hallintotoiminta > 3 Hallintotoiminta.
63 HE 1/998 vp, s. 179. Tässä perustelujen kohdassa puhutaan julkisen hallintotehtävän antamisesta viranomais- koneiston ulkopuolelle. Tehtävän antamisen on oltava tarpeen tehtävän tarkoituksenmukaiseksi hoitamiseksi.
Perustelujen mukaan tarkoituksenmukaisuusvaatimus voi täyttyä helpommin palvelujen tuottamiseen liittyvien tehtävien kohdalla kuin esimerkiksi yksilön tai yhteisön keskeisiä oikeuksia koskevan päätöksenteon kohdalla.
64 HE 72/2002 vp, s. 49.
20
suorittamista. Tosiasialliseen hallintotoimintaan saattaa sisältyä julkisen vallan käyttöä, vaikka asiassa ei tehtäisikään varsinaista hallintopäätöstä.
Hallintolain 2 § 3 momentin perustelujen mukaan julkisen hallintotehtävän käsitteellä tarkoi- tetaan hallintolaissa samaa kuin perustuslain 124 §:ssä.65 Lain säätämiseen johtaneen hallituk- sen esityksen mukaan julkinen hallintotehtävä viittaa toimintaan, johon liittyy yleisen edun toteuttamista tai muutoin julkisten palvelujen järjestämiselle luonteenomaisia piirteitä. Kes- keistä on myös, että tehtävä perustuu lailla tai lain nojalla annettuun julkiseen toimeksiantoon.
Pölönen on erotellut hallintotehtävän ja julkisen hallintotehtävän. Jälkimmäinen sisältää julki- sen vallan käyttöä, edellinen ei.66 Perustuslakia koskevassa hallituksen esityksessä ei erotella hallintotehtävää ja julkista hallintotehtävää, vaan näistä käsitteistä puhutaan samassa merki- tyksessä.67 Hallintolakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkisiin hallintotehtäviin liittyy usein (mutta ei siis aina) oikeus käyttää julkista valtaa eli hallintopäätösten tekemistä sekä asian ratkaisemista välittömästi palvelevia valmistelu- ja täytäntöönpanotoimia.68 Myös perustuslakiehdotusta koskevassa perustuslakivaliokunnan mietinnössä viitataan siihen, että hallintotehtävä saattaa sisältää (mutta se ei siis välttämättä sisällä) julkisen vallan käyttämis- tä.69 Selvyyden vuoksi tässä tutkielmassa ei erotella käsitteinä julkista tehtävää ja julkista hal- lintotehtävää, vaan näitä käsitteitä käytetään samassa merkityksessä.
2.2.5 Hallintosopimukset ja ostopalvelusopimukset
Hallintosopimuksia ovat hallintolain 3 § 1 momentin mukaan viranomaisen toimivaltaan kuu- luvat sopimukset julkisen hallintotehtävän hoitamisesta ja sopimukset, joka liittyvät julkisen vallan käyttöön. Hallintosopimusten ja yksityisoikeudellisten sopimusten erottelu on merki- tyksellinen mm. siitä syytä, että oikeusistuin määräytyy sen perusteella, onko kyseessä hallin- tosopimus, joita koskevat riidat käsitellään ensi asteena hallinto-oikeudessa vai yksityisoikeu- dellinen sopimus, joita koskevat riidat ratkaistaan käräjäoikeuksissa.
65 HE 72/2002 vp, s. 52.
66 Pölönen 2012, s. 1154.
67 HE 1/1998 vp. s. 61.
68 HE 72/2002 vp, s. 48.
69 PeVM 10/1998 vp, s. 35.
21
Hallintolakia koskevan hallituksen esityksen mukaan hallintolain 3 § 1 esitettyä määritelmää ei kuitenkaan ole tarkoitettu hallintosopimuksia koskevaksi yleismääritelmäksi, vaan se on tarkoitettu määrittämään ainoastaan hallintolain soveltamisalaa.70 Esimerkkeinä julkisen pal- velutehtävän hoitamista koskevista palvelusopimuksista hallituksen esityksessä mainitaan ajoneuvojen rekisteröinti- ja katsastustoimintaa koskevat sopimukset sekä kuntien yksityisten yritysten kanssa tekemät ostopalvelusopimukset sosiaali-, terveys- ja kouluhallinnon aloilla.71 Toimivalta hallintosopimuksen tekemiseen tulee johtua muusta lainsäädännöstä.
Myös viranomaisten keskinäiset sopimukset julkisten tehtävien hoitamiseen liittyvästä yhteis- työstä ja ovat hallintosopimuksia. Tällaista yhteistyötä on esimerkiksi julkisen hallinnon yh- teispalveluista annetun lain (223/2007) 8 § mukainen yhteispalvelusopimus, jolla viranomai- nen voi sopia toisen viranomaisen kanssa avustavien asiakaspalvelutehtävien hoitamisesta.72 Hallintolain 10 § mukaan viranomaisen on toimivaltansa rajoissa ja asian vaatimassa laajuu- dessa avustettava toista viranomaista tämän pyynnöstä hallintotehtävän hoitamisessa sekä muutoinkin pyrittävä edistämään viranomaisten välistä yhteistyötä. Säännös mahdollistaa vi- ranomaisten välisen yhteistyön kuitenkin siten, että toimivaltaa ei siirretä toiselle viranomai- selle. Tästä viranomaisten yhteistyöstä voidaan tehdä myös hallintosopimus.73
Rajanveto hallintosopimuksen ja yksityisoikeudellisen sopimuksen välillä on osittain epäsel- vä.74 Hallintosopimukseen voi sisältyä myös yksityisoikeudellisia sopimusehtoja, esimerkiksi rakennustontin vuokrasopimukseen voidaan liittää ehto asuntojen enimmäishinnasta.75 Tällai- sen velvoitteen asettaminen hallintopäätöksellä edellyttäisi nimenomaista toimivaltaa. Yksi- tyinen voi kuitenkin sitoutua velvoitteen noudattamiseen, kun se on määritelty hallintosopi- muksen sopimusehtona.
Tapauksessa KKO:2013:19 oli kyse ostopalvelusopimuksen irtisanomisesta. Kaupunki ja yh- tiö olivat solmineet ostopalvelusopimuksen tähystystutkimusten suorittamisesta. Yhtiö vaati
70 HE 72/2002 vp, s. 54.
71 HE 72/2002 vp, s.54. Vrt. Mäenpää 2012, s. 42.
72 Harjula – Prättälä 2015, 2.luku. Kunnan tehtävät ja järjestämisvastuu > 3. Elinkeinotoiminta ja sen tukeminen.
73 Mäenpää 2012, s. 43.
74 Mäenpää 2012, s. 43.
75 Mäenpää 2003, kohta Hallinnon toimintamuodot > 7. hallintosopimukset.
