Julkisen vallan käyttö

Järjestämisvastuuseen kuuluu vastuu viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä (kun-talain 8 § 2 momentin 5 kohta). Oikeuskirjallisuudessa esitettyjen määritelmien mukaan toi-mivallalla tarkoitetaan yleensä viranomaisen oikeutta käyttää julkista valtaa.¹⁷⁰ Määritelmä perustuu edellä käsiteltyyn perustuslain 2 § 3 momenttiin, jonka mukaan julkisen vallan käy-tön tulee perustua lakiin ja kaikessa julkisessa toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia. Pe-rustuslakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkisen vallan käyttäjällä tulee siis aina olla viime kädessä eduskunnan säätämään lakiin perustuva toimivaltaperuste.¹⁷¹ Kuntalaissa ja sitä koskevassa hallituksen esityksessä termejä ”toimivalta”, ”julkinen toimivalta” ja ”julki-nen valta” käytetään samassa merkityksessä.

Perustuslakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkisen vallan käytön piiriin luetaan sellaiset norminanto-, lainkäyttö-, ja hallintopäätökset, jotka tehdään yksipuolisesti ja joiden

169 Huikko–Ukkola 2016, s. 2.

170 Korte 2015, s. 4.

171 HE 1/1998 vp, 74.

52

vaikutus ulottuu yksityisiin oikeussubjekteihin.¹⁷² Toinen keskeinen julkisen vallan käytön muoto on voimakeinojen käyttö, esimerkiksi poliisitoimi ja ulosottotoimi. Keskeinen toimi-vallan käytön muoto on hallintopäätösten tekeminen. Julkista valtaa ei kuitenkaan hallituksen esityksen mukaan voi tyhjentävästi määritellä. Lisäksi on erotettava merkittävä julkisen vallan käyttö, jota ei saa PL 124 § mukaan antaa yksityiselle. Tämä määrittää Suomessa yksityistä-misen rajoja. Merkittävällä julkisen vallan käytöllä tarkoitetaan puuttumista merkittävällä ta-valla perusoikeuksiin.

Kuntalakia koskevan hallituksen esityksen mukaan julkista valtaa käytetään tehtävissä, joissa tehtävän suorittaja voi lakiin perustuvan toimivaltansa perusteella yksipuolisesti päättää toisen edusta, oikeudesta tai velvollisuudesta.¹⁷³ Esimerkkinä mainitaan sosiaalityöntekijän tekemät toimeentulotukipäätökset. Lisäksi todetaan, että kunnan järjestämässä terveydenhuollossa on kyse julkisen tehtävän hoidosta, mutta tavanomaisessa potilaan hoidossa ei käytetä julkista valtaa. Kuitenkin esimerkiksi lääkäreiden tehtäviin voi sisältyä sellaista potilasta koskevaa päätöksentekoa, esimerkiksi pakkohoito tai hallinnollisorganisatorinen päätöksenteko, joka on katsottava julkisen vallan käytöksi. Myös valmistelevia toimia käsitellään hallituksen esityk-sessä julkisen vallan käytön näkökulmasta. Esimerkiksi tarkastus, jonka tulokseen päätös tosi-asiallisesti perustuu eli joka tositosi-asiallisesti määrää päätöksen sisällön, voi pitää sisällään julki-sen vallan käyttöä. Avustavat ja tekniset valmistelutehtävät eivät sisällä julkijulki-sen vallan käyt-töä.

Ratkaisun KKO:2013:19 perustelujen mukaan arvioitaessa sopimuksen tai sopimuksella pe-rustetun oikeussuhteen mahdollista liittymistä julkisen vallan käyttöön on tutkittava onko ky-seessä sellainen suoritus, jonka hankinta voi kuulua sijoittautumisvapautta ja palvelujen tar-joamisen vapautta koskevien perustamissopimusten määräysten soveltamisalaan.¹⁷⁴ Unionin tuomioistuin on suhtautunut julkisen vallan käytön käsitteeseen suomalaista oikeuskäytäntöä tiukemmin silloin, kun on ollut kyse palvelujen vapaata liikkuvuutta ja sijoittautumisvapautta koskevien perussopimusten määräysten soveltamisen rajoituksista julkisen vallan käytön pe-rusteella. Palveluhankintojen yhteydessä, eli yleensä myös kuntien järjestämisvastuuseen

172 HE 1/1998 vp, 74.

173 HE 268/2014 vp, s. 139–140.

174 KKO:2013:19, kohdat 13–16.

53

luvaa toimivaltaa arvioitaessa, on julkisen vallan käytön arviointi tehtävä unionin tuomiois-tuimen suomalaista oikeuskäytäntöä suppeamman määritelmän mukaan. Tällöin julkisen val-lan käytöksi katsottaisiin unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaisesti vain välitön ja nimenomainen osallistuminen julkisen vallan käyttöön.

Koska julkisen vallan käyttöä koskeva poikkeus kilpailuttamisvelvollisuudesta perustuu Eu-roopan unionin perussopimusten vapaata liikkuvuutta koskeviin säädöksiin, on julkisen vallan käyttöä arvioitava yhdenmukaisesti unionin tuomioistuimen ratkaisujen kanssa silloin, kun kyse on vapaata liikkuvuutta koskevien määräysten nojalla annettujen säädösten soveltamises-ta, esimerkiksi arvioitaessa sitä, tuleeko tietty palvelu kilpailuttaa. Unionin tuomioistuin on todennut, että kansallisessa lainsäädännössä julkiseksi palveluksi katsottu toiminta ei välttä-mättä ole sellaista toimintaa, joka oikeuttaisi soveltamaan julkisen vallan käyttöön liittyvää poikkeusta sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevista perusperiaat-teista.¹⁷⁵

Perustuslaki ei tee poikkeusta tässä suhteessa, vaan EU-oikeus on etusijalla. Puumalaisen mu-kaan ristiriitatilanteessa EU-oikeus syrjäyttää kansallisen lain ja tämä koskee myös perustus-lakia.¹⁷⁶ Julkisen vallan käytön merkittävyys ja sen käyttöön osallistumisen välittömyys ovat eri asioita, vaikka molemmilla on vaikutusta palvelun ulkoistamis- tai yksityistämistilanteessa.

Tässä mielessä perustuslain 124 §:ssä mainittu julkisen vallan käytön merkittävyys ei voi olla peruste poiketa kilpailuttamisvelvollisuudesta, vaan arviointi on tehtävä sillä perusteella, onko julkisen vallan käyttöön osallistuminen välitöntä ja nimenomaista. Keravuori-Rusanen huo-mauttaakin, että julkisen hallintotehtävän yksityistämistä koskevalla Suomen perustuslain 124 §:llä ei ole vastinetta muiden Euroopan unionin jäsenvaltioiden lainsäädännössä.¹⁷⁷

Ristiriita perustuslain 124 § ja Euroopan unionin vapaan liikkuvuuden sääntöjen välillä syntyy siitä, että perustuslain merkittävän julkisen vallan käytön käsite viittaa siihen mistä tilanteessa on sisällöllisesti kyse (puuttumisesta perusoikeuksiin), kun taas unionin tuomioistuin tarkaste-lee asiaa vallan käyttöön osallistumisen näkökulmasta, eli onko julkisen vallan käyttöön osal-listuminen välitöntä ja nimenomaista. Käytännön tasolla ristiriidan ilmeneminen vaatisi, että

175 C-160/08, Komissio vs. Saksa (2010), kohdat 77–83.

176 Puumalainen 2018, s. 322. Etusijaperiaatteen ja perustuslain välisestä suhteesta PeVL 51/2014 vp.

177 Keravuori-Rusanen 2008, s. 267.

54

julkisen vallan käyttö olisi yhtä aikaa merkittävää mutta ei kuitenkaan välitöntä ja nimen-omaista. Tällainen tilanne voisi syntyä esimerkiksi siten, että kunta haluaisi antaa tahdonvas-taista hoitoa varten tehtävän arvioinnin toisen kunnan tehtäväksi, mutta pitäisi varsinaisen tarkkailulähetteen antamispäätöksen itsellään virkasuhteessa tehtävänä.¹⁷⁸ Tällöin arviointi kohdistuisi perusoikeuksiin ja saattaisi olla suomalaisen tuomioistuimen arvioinnissa merkit-tävää julkisen vallan käyttöä, jota ei voi antaa yksityiselle. Unionin tuomioistuin voisi kuiten-kin katsoa, mikäli muut poikkeussäännökset eivät soveltuisi, että arviointitoiminta olisi kilpai-lutettava, koska tilanteessa julkisen vallan käyttö ei ole välitöntä ja nimenomaista.

Julkisen vallan käyttöä on arvioitava samalla tavalla kuntien järjestämisvastuulla olevien pal-velujen yhteydessä, olipa kyse sitten palvelun hankinnasta yksityiseltä tai yhteistyöstä palve-lun järjestämisessä muiden kuntien kanssa. Palveluhankintaan pätevät unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä muodostuneet julkisen vallan käytön määritelmät.

Unionin ratkaisukäytäntöä on syytä soveltaa myös silloin, kun kyse on järjestämisvastuun siirrosta toiselle kunnalle tai muusta kuntien välisestä yhteistyöstä. Tämä tarkoittaisi, että jär-jestämisvastuu olisi siirrettävä kuntalain säännösten mukaisesti siinä tapauksessa, että osallis-tuminen julkisen vallan käyttöön on tilanteessa välitöntä ja nimenomaista. Muussa tapaukses-sa voi syntyä tilanne, jostapaukses-sa kuntien välinen yhteistyö ei ole mahdollista ilman järjestämisvas-tuun siirtoa, koska yhteistyön kohteena oleva toiminta sisältää kansallisen lainsäädännön mu-kaan julkisen vallan käyttöä, mutta kunta voi kuitenkin ongelmitta ostaa saman palvelun yksi-tyiseltä palvelun tuottajalta, koska unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan palvelu ei sisällä julkisen vallan käyttöä.¹⁷⁹ Seurauksena olisi siis julkisen vallan käytön suhteen epä-varma tilanne, jossa palvelun antaminen yksityisen tehtäväksi olisi mahdollista ilman julkisen vallan käyttöön liittyviä rajoitteita, mutta samaa palvelua ei voisi antaa toisen kunnan tehtä-väksi ilman järjestämisvastuun siirtoa, koska tässä tilanteessa sen katsottaisiin sisältävän julki-sen vallan käyttöä. Tämä ei liene perustuslain 124 § tavoitteiden mukaista.

178 Vrt. keikkalääkäriä koskeva ratkaisu KHO:2012:63. KHO ei kuitenkaan ottanut kantaa siihen, oliko keikka-lääkärin antama tarkkailulähete merkittävää julkisen vallan käyttöä.

179 Eri asia on, että palvelua ei välttämättä voi antaa toisen kunnan tehtäväksi ilman kilpailuttamista, jos tilantee-seen ei sovellu esimerkiksi horisontaalista yhteistyötä koskevat poikkeukset kilpailuttamisvelvollisuudesta.

55

Tästä lähtökohdasta katsottuna esimerkiksi ratkaisussa KKO:2013:19 kuvattujen endoskopia-palvelujen antaminen toiselle kunnalle olisi mahdollista ilman järjestämisvastuun siirtoa, kos-ka palvelu ei tuomion perustelujen mukos-kaan sisällä julkisen vallan käyttöä ja sen voi näin ollen antaa myös yksityiselle. Huomionarvoista on, että muutkaan järjestämisvastuun ulottuvuudet eivät voi tässä tilanteessa vaatia järjestämisvastuun siirtoa, koska unionin oikeudessa ei ole vastaavia poikkeuksia palvelujen vapaan liikkuvuuden säännöistä. Eri asia on, että esimerkiksi palvelun tuotannon valvonnasta on edelleen vastuussa järjestämisvastuussa oleva kunta, jos järjestämisvastuuta ei ole siirretty toisaalle. Lisäksi on todennäköistä, että palvelu olisi kilpai-lutettava.

Julkisen vallan käytön käsitteitä voisi selkeyttää, jos siirryttäisiin puhumaan Komissio vs. Sak-sa-ratkaisun mallin mukaan osallistumisesta julkisen vallan käyttöön.¹⁸⁰ Osallistuminen voisi olla välitöntä tai välillistä. Tällöin välitön ja nimenomainen osallistuminen julkisen vallan käyttöön tarkoittaisi samaa kuin unionin oikeudessa, ja esimerkiksi oikeuttaisi poikkeamiseen vapaan liikkuvuuden säännöistä. Välillinen osallistuminen julkisen vallan käyttöön puolestaan ei oikeuttaisi poikkeamaan vapaan liikkuvuuden säännöistä, mutta se voisi olla perusteena esimerkiksi asiakirjajulkisuudelle, kuten vakuutuslääkärien tapauksessa. Osallistuminen julki-sen vallan käyttöön vastaisi yläkäsitteenä Suomen oikeuskäytännön julkijulki-sen vallan käytön käsitettä.