Perinteisen ja uuden varallisuusoikeuden jännite

Uudesta varallisuusoikeudesta on keskusteltu ja samalla sitä on myös kritisoitu. Yh-den varhaisimmista ja laajimmista kriittisistä käsityksistä esitti Aarnio (2002) ja siksi sitä käytetään ohessa pohdinnan lähtökohtana. Hänen mielestään Pöyhönen asettaa analyyttinen oikeustieteen ja käsitelainopin vastakkain hahmottelemansa uuden va-rallisuusoikeuden kanssa, mutta käsittäen osin toisin eli väärin jotkut analyyttisen suuntauksen ydinoivallukset. Vaikka Aarnio (2002) hyväksyy Pöyhösen Kelseniin ja Zittingiin perustuvan luonnehdinnan analyyttisesta oikeustieteestä, hän esittää pää-kommenttinaan kaksi teesiä (s. 516):

32. ”[A]voimuus hahmotetaan toimintojen eikä toiminnassa mukana olevien tahojen ominaisuudek-si. Avoimuudessa olennaista on informaation saatavuus ja informaation laatu.” (Pöyhönen 2003, s.

120)

1. ”Uusi varallisuusoikeus on Juha Pöyhösen luonnehtimassa muodossa ar-gumentaatiomalli, joka tarjoaa sisällöllisiä kriteereitä siviilioikeudelliselle harkinnalle.”33

2. ”Uusi varallisuusoikeus samaten kuin koko suomalainen perusoikeuskeskus-telu (perusoikeusmyönteinen laintulkintaoppi) ovat tuoneet luonnonoikeuden avoimesti oikeusajatteluun.”

Aarnion (2002) mukaan uusi varallisuusoikeus ei mitenkään rekonstruoi siviilioikeu-den käsitejärjestelmää kuten analyyttinen oikeustiede käsittelee systeemin muodos-tamista eli normatiivisen järjestelmän rakenmuodos-tamista. Tästä syystä hänen mielestään ei ole kyse mistään varallisuusoikeuden systematisoinnista eikä muutenkaan varallisuus-oikeuden käsitejärjestelmän muuttamisesta34.

”Uusi varallisuusoikeus jäsentää (systematisoi) vain oikeusharkinnan materiaalisia perusteita”, kuten ns. sosiaalinen siviilioikeus, ”joka on tavoittanut argumentaatioon paljon olennaista oikeuden ja yhteiskunnan suhteista.” Keskeistä Aarniosta (2002) on tässä sisällöllisten eli materiaalisten tulkintaperusteiden muotoilu oikeudellisen harkinnan tarpeisiin eli normien soveltamisen perustelemisen tietynlaisesta tavasta: ”Pyritään luomaan jokaiselle tilanteelle luonteenomainen tarkastelun horisontti”. (ss. 516–517) Uusi varallisuusoikeus painottaa oikeusperiaatteisiin nojautuvaa harkintaa pelkän laintulkinnan asemesta ja pannen erityistä painoa harkintaa ohjaaville sisällöllisille rakenne-elementeille. Tämä argumentointitapa nivotaan perusoikeuskeskusteluun,

33. Mäkelä (2008) luonnehtii tätä toteamalla, että ”Tuorin käsiteryhmittelyssä Pöyhösen uuden varallisuusoikeuden harkinnan rakenne-elementit sijoittuvat oikeusnormien sääntelykohdet-ta jäsentäviin käsitteisiin.” (s. 30, alaviite 34). Hänen sääntelykohdet-tarkoitsääntelykohdet-tamansa ryhmittely on seuraava:

”Oikeus käsitteitä voi ehdottaa ryhmiteltäväksi oikeusnormeja ja niiden sääntelykohdetta yhdis-tävällä janalla seuraavasti: (1) Oikeusjärjestyksen normatiivista sisältöä tiivistävät käsitteet, (2) Oikeusjärjestykseen kuuluvien normien ja niiden yhteiskunnallisen soveltamiskohteen vuoro-vaikutukseen suuntautuvat käsitteet, (3) Oikeusnormien sääntelykohdetta jäsentävät käsitteet.”

(Tuori 2004, s. 216). Kolmanteen ryhmään liittyen Tuori (2004) itsekin esittää kuuluvaksi myös Pöyhösen uudessa varallisuusoikeudessaan ehdottaman käsitteistön eli toimintaympäristö, koko-naisjärjestely, intressitaho ja riskipositio. Hän toteaa niistä käsityksenään seuraavaa: ”Käsitteistö ei ole tarkoitettu tiivistämään varallisuusoikeuden normatiivista sisältöä, eikä se myöskään viittaa oikeus instituutioihin oikeudellis-institutionaalisten faktojen merkityksessä. Käsitteiden tarkoi-tuksena on palvella oikeudellisten ratkaisutilanteiden jäsentämistä, helpottaa esimerkiksi lain-käyttäjää tunnistamaan yhteiskunnallisissa suhteissa ja tapahtumakuluissa oikeudellisesti merki-tyksellisiä piirteitä.” (Tuori 2004, ss. 1217–1218)

34. Toisaalta Rudanko (1998a) arvostaa Pöyhösen (1997a) uuden varallisuusoikeuden varhaisia ajatuksia juuri siitä syystä, että ne ovat ”ajanmukainen lähtökohta kaupallisten oikeussuhteiden teorialle esimerkiksi yhtiö-, markkina-, kilpailu- sekä immateriaalioikeuden alueella” (ss. 86–87).

Tämä perustuu hänen käsityksensä mukaan nimenomaan Pöyhösen metodiseen otteeseen ensin analysoida ja purkaa eri alojen yleisistä opeista oleellisia elementtejä ja sitten yhdistää eli synte-tisoida ne uudelleen tilannekohtaisiin intressiasemiin perustuvaksi varallisuusoikeuden kokonais-näkymäksi – ja siis näin myös kehittää käsitejärjestelmää.

mistä taas juontuu toinen Aarnion (2002) teesi eli liityntä luonnonoikeuteen, joka on toisin ilmaistuna oikean ja hyvän yhteys35. Moderni argumentaatioteoria on hänen mielestään kuitenkin jo aikaisemmin korostanut oikeuden ja moraalin liittoa. Kuiten-kin vasta ”perustuslaki on elvyttänyt vuosisataisen luonnonoikeuden tradition” niin, että ”lakeihin on tuotu sisään moraali”, mutta perintönä keskiajalta saakka. (s. 521) Aarnion (2002) mukaan Pöyhönen ei silti mitenkään aja ius communen eli yhteisen oikeuden periaatetta, vaan tekee paremminkin juuri päinvastoin eli jopa aliarvioi täl-laista: ”Juha Pöyhönen ei näyttäisi olevan valmis ’herättämään henkiin’ tai pitämään edes elossa eurooppalaista käsitetraditiota, koska se kahlitsee modernien perusarvojen varaan rakentuvaa ajattelua.” (s. 521) Hän itse on asiasta eri mieltä. Aarnio (2002) katsoo toisaalta tästä huolimatta jakavansa Pöyhösen ajatuksen oikeuden ja moraalin nivoutumisesta yhteen.

Ius communen ohella hän on kuitenkin eri mieltä myös suhtautumisessa lakiin:

”Edustamani argumentaatioteoria alistaa moraalin laille. Jotta harkinta olisi juridis-ta, tarvitaan kirjoitetun oikeuden järjestelmässä kiinnitys säädännäiseen oikeuteen.”

Aarnion (2002) mielestä Pöyhönen näkee tämän asian aivan toisin: ”Hän näyttää olevan valmis antamaan moraalille suhteessa lakiin olennaisesti vahvemman paino-tuksen kuin se argumentaatioteoria, johon itse olen liittynyt. Perusoikeusmyönteisen tulkinnan jossakin määrin estoton siirtäminen siviilioikeuteen viittaa tähän suun-taan36.” Aarnion (2002) ensimmäinen vastateesi onkin, että sisällöllisen argumentaa-tiomallien ohella tarvitaan ”vähintään samassa määrin kuin ennen yhtenäistä euroop-palaista ’kieli oppia’, oman aikamme ius communea.” Toinen vastateesi on taas, että jos

”yhtenäinen normatiivinen tausta” rakennetaan perusoikeuksista, huomio siirtyy pois

”siviilioikeu delliselle ajattelulle välttämättömästä institutionaalisesta perustasta (pe-ruskäsitteistöstä).” (ss. 521–522)

Hänen mukaansa Pöyhösen kuvaus perinteisestä varallisuusoikeudesta on silti sel-keä, luotettava ja hyvin jäsennetty: ”Minusta kuva on jotakuinkin oikein valotettu ja myös jotakuinkin oikein tarkennettu.” (s. 522) Hän painottaa, että perinteisen

näke-35. Tuori (2003, s. 938) kuitenkin kiistää tällaisen käsityksen tarkastellessaan laajasti perusoikeuksi-en merkitystä: ”Periaatteet, olkoon kyse perusoikeustaustaisista tai muista periaatteista, eivät ole luonnonoikeudellisia prinsiippejä, joiden oikeudelliseen pätevyyteen riittäisi niiden moraalinen ja eettinen justifioitavuus.”

36. Myös Wilhelmssonista (2004) ”ajatus yksityisoikeuden systematisoinnista perusoikeuksien poh-jalta”, jonka keskeinen puheenvuoro on hänestä juuri Pöyhösen uusi varallisuusoikeus, ”on ainakin yksityisoikeuden näkökulmasta … ongelmallinen.” (s. 212) Tätä hän perustelee sillä, etteivät pe-rusoikeudet tarjoa hänen mielestään tarpeeksi koherenttia pohjaa yksityisoikeuden systematii-kalle, vaikka ne sinällään olisivat arvopohjaltaan yhtenäisiä. Hyvin yleisinä ne eivät hänestä anna riittävästi johtoa argumentoinnille, vaan sellaisen hakeminen niihin nojautuen on keinotekoista. Pe-rusoikeuksien kaltaisten suurten järjestelmien asemesta hän kaipaa ns. pieniä kertomuksia lii-tyntänä todellisiin tilanteisiin – oikeudellisen kentän ”pienet” rakenteet ovat myös mahdollisuus.

Tässä tutkimuksessa uuden varallisuusoikeuden kantavat periaatteet näkyvät silti analysoitaessa yhteisprojektien ”pieniä” tilanteita tutkimusaineistosta, ne eivät sulje pois toisiaan.

myksen ydin on vapaus ja viittaa Paastoon (2001) kysymyksessä sen merkityksestä varallisuusoikeuden perustana. Hän on siis tosiasiassa eri mieltä Pöyhösen kanssa sii-tä, että vapaus ei olisi enää varallisuusoikeuden perusta, jonka varaan rakentuvat neljä peruskäsitettä oikeussubjekti (se, jolla on oikeuksia ja velvollisuuksia ja jolle kuuluu valtaa), oikeusobjekti (kohde, johon subjektilla on oikeuksia, oikeudelliset suhteet (esimerkiksi inter partes -suhde vs. suhde kolmanteen) sekä kausa eli oikeusperuste (esimerkiksi lahjoitustahto, animus donandi), joita täydentää abstraktioperiaate (vel-voite voi irtaantua itsenäiseksi abstraktiksi vastuuperusteeksi).

Aarnio (2002) muistuttaa, että varsinaisessa oikeuden perinteisessä järjestelmäs-sä, kuten se yleensä ymmärretään, keskiönä on subjektiivinen oikeus, toisin sanoen objektiivisen eli voimassa olevan oikeuden tunnustama oikeussubjektilla oleva oikeus johonkin oikeusobjektiin.

Tähän juuri tarvitaan oikeussubjektin vapautta: ”Vapaus perustuu oikeuteen. Oi-keusnormit toisin sanoen muotoilevat vapauspiirejä, joissa oikeussubjekti on toisilta suojatussa asemassa.” Hänen mukaansa Pöyhöselle ”myös analyyttinen oikeustiede on

’perinteinen’ järjestelmä, vaikka se ei tunnustanutkaan subjektiivisen oikeuden käsitet-tä” ja siksi Pöyhönen ”ei tee oikeutta kohteelle”, eli ”analyyttisen oikeustieteen voimat eivät mielestäni ole ollenkaan ehtyneet, päinvastoin kuin Juha Pöyhönen ounastelee.”

Aarnion (2002) käsityksen mukaan ”analyyttisen lähestymistavan viaksi Juha Pöy-hönen lukee ensinnäkin sen, että oikeudelliset käsitteet on katsottu normatiivisesti neutraaleiksi, esitysteknisiksi apuvälineiksi. Niille ei ole annettu sisällöllisiä johto-päätöksiä ohjaavaa roolia eivätkä ne anna oikeusharkintaa varten pakottavia etukä-teissitoumuksia.” Tämä johtaa Pöyhösestä ”säädetyn lain erikoisasemaa korostavaan lakipositivismiin.” Tässä kohden Aarnio (2002) on erityisen vahvasti eri mieltä: ”Ja kun suhtaudun tosissani Juha Pöyhösen kirjoittamaan, minun on asetuttava tiukasti poikkiteloin. Pidän lakimiehen velvollisuuksiin kuuluvana puolustaa tälläkin kohden parlamentaarista vallankäyttöä (toisella kielellä demokratiaa).” (ss. 523–525)

Hän täsmentää asettumisensa uutta varallisuusoikeutta vastaan kohdistuvan ni-menomaan parlamentaarisen vallankäytön ja Pöyhösen oikeustieteen tutkijana hahmottaman kentän väliseen ristiriitaan: ”Juha Pöyhönen on ajanut veneensä ka-rikkoisille vesille määrittäessään oikeustieteen paikan suhteessa parlamentaariseen vallankäyttöön niin kuin edellä on kuvattu. En näe parlamentaarista vallankäyttöä kunnioittavassa oikeustieteessä niitä negatiivisia sävyjä, joita Juha Pöyhönen siihen liittää37. … Täysin riippumatta siitä, millä tavoin kukin analyyttista oikeustiedettä

37. Mähönen (2004) väittää Aarnion kuitenkin osuvan harhaan kritiikissään Pöyhösen kokonaisval-taista harkintaa kohtaan sikäli, että siinä unohdettaisiin parlamentaarinen vallankäyttö ja lait ja että siitä tulisi siksi vain tilannekohtaista mielivaltaa. Hänestä perusoikeuksien painottaminen uudessa varallisuusoikeudessa ”on lähempänä (perus)oikeuspositivismia kuin materiaalista oikeut-ta, vaikka Aarnio muuta väittääkin.” Hän esittää omasta puolestaan taloustieteellisten tekijöiden käyttöä juridisessa argumentoinnissa ja harkinnassa, todeten niiden olevan ”välttämätön työkalu myös ratkaisijan, ei pelkästään oikeustieteilijän tai lainvalmistelijan työkalupakissa.” (s. 63)

Täl-tulkitsee, kauhistun ajatustakin, että ’uuden varallisuusoikeuden’ edustajat puolestaan korvaisivat parlamentaarisen vallankäytön ja oikaisisivat ’lainlaatijan oikut’ voidak-seen painottaa ’kunkin todellisia mahdollisuuksia toteuttaa valitsemansa päämäärä.”

Aarnio (2002) painottaa, ettei ylipäänsä kukaan oikeustieteen harjoittaja voi laeista välittämättä luoda uutta sisältöä oikeusjärjestykselle ja muotoilla samalla oikeuden perusarvoja. (s. 525)

Tämä ei ole hänestä mahdollista edes sellaisten periaatteiden varassa, joita Pöyhö-nen uutta varallisuusoikeutta varten hahmottaa. Aarnion (2002) mukaan projekti ei myöskään merkitse, ”että harkinnassa voidaan noin vain unohtaa subjekti, objekti ja oikeussuhteet. Niitähän projektissa juuri tarkastellaan, vaikkakin edellä viitatun neljän rakenne-elementin valossa eikä perinteisen sopimusjuridiikan standardikuviota käyt-täen.” Hän päätteleekin, että uudessa varallisuusoikeudessa ei oteta irtiottoa juridisista käsitteistä, vaan ne lähinnä asetetaan uudenlaiseen sosiaalis-taloudelliseen toiminta- ja tulkintaympäristöön, pyrkien tuottamaan ”entistä paremmin oikeusyhteisön odo-tuksia vastaavia suosiodo-tuksia.” Pöyhönen on hänestä väärässä analyyttista oikeustiedettä arvioidessaan, koska ”hän unohtaa sen vahvan roolin, joka rationaalisten kokonai-suuksien hahmottamisella ja sitä kautta monimuotoisella argumentoinnilla on ollut analyyttisessa oikeustieteessä.” (s. 527) Analyyttisen oikeustieteen systematisoinnit kuten omistajan aseman erittely sopivat Aarnion (2002) mukaan hyvin yhteen ”sen tapaisen materiaalisen argumentaation [kanssa], jota Juha Pöyhönen haluaisi edistää.”

Analyyttinen oikeustiedekin jättää hänestä tilannekohtaisesti ratkaistavaksi, ”missä ti-lanteissa ja missä laajuudessa yksityisautonomiaa kulloinkin voidaan suojata, missä määrin taas rajoittaa.”

Laki on silti niin kuin se luetaan, liian avoin harkinta voi johtaa mielivaltaan:

”Ratkaistava ongelma on paikannettava johonkin systeemiympäristöön. Se määrittää valintamahdollisuudet. Toisin sanoen, systeemiyhteydet tarjoavat juridisen ympä-ristön, joka justifioi yksittäistapauksessa tehtävän valinnan eri vaihtoehtojen välillä.

Tutkija ei voi systeemirajat ylittäen luoda oikeutta vapaasti ohi lainlaatijan, eikä tuo-marillakaan ole valtaa harkita tapauksia oikeuden systeemiyhteyksistä piittaamatta.

Harkinta lakkaa olemasta oikeudellista.” Oikeusharkinnan regulatiivinen periaate on

”ilmaus kriittisen positivismin teoreettisesta perustasta oikeudellisessa argumentaati-ossa” ja jokin vastaava on oletettava uuden varallisuusoikeuden taustalle: ”Jännittävää nähdä, mikä se on.” (ss. 530–534) Vaikka tähän kysymykseen ei ehkä tässä tutkimuk-sessa vastata38, siinä avataan tilanneherkkyyden sisältöä.

lainen oikeudellinen pragmatismi, joksi hän sitä nimittää ja jolla voisi hänen mielestään ”olla ensi-sijainen asema ratkaisuperusteena, poikkeustapauksissa jopa ohi kirjoitetun lain” (s. 64), mennee ainakin Aarnion (2002) tavoin arvioituna vielä useita askelia Pöyhöstä pidemmälle.

38. Aarnio (1993) pohtii, onko oikeustiede ja erityisesti lainoppi yhteiskuntatiedettä, päätyen totea-maan, että ”lainoppi voi yhteiskunnallistua ainoastaan siten, että se oivaltaa kohteensa yhteiskun-nallisuuden” (s. 709). Toisaalta hän jakaa lainopin teoria- ja normitasoon, joiden kummankaan

”tulkinta ei siis ole empiiristä tutkimusta sanan totutussa mielessä” (s. 700), vaikka hänenkään

Aarnio (2006) palaa tähän kysymykseen vielä itsekin tilanneherkän oikeusläh-deopin puitteissa. Hänen siinä ensin esiin nostamansa seikka on perustuslain ja ih-misoikeuksien institutionaalinen tuki, jonka Pöyhönen alias Karhu hänen tulkintansa mukaan sitoo oikeuden syvärakenteeseen ja tässä yhteydessä keskeisesti demokra-tiaperiaatteeseen: ”Kuten myöhemmin käy ilmi, tämä oikeuslähdeopin legitimaatio on mitä pulmallisin.” (s. 327) Aarniosta (2006) kyseessä on ”ansa”, koska ratkaisun perusteleminen nojaa pelkästään sisällöllisiin argumentteihin ja jää ”vaarallisella ta-valla” avoimeksi. Siksi myös väite perinteisen oikeuslähdeopin toimimattomuudesta kiperissä tilanteissa kääntyy hänen mielestään tilanneherkkyyden ongelmaksi: ”Juu-ri tilanneherkässä oikeuslähdeopissa käy mahdottomaksi tunnistaa oikeudellisesti asian mukaisella tavalla ratkaistava tilanne.” (s. 328) Oikeuden ja ei-oikeuden rajaa ei Aarniosta (2006) voi enää havaita, kun taas systeemisidonnaisessa oikeusajattelussa se on harkinnan lähtökohtana selvä. Täsmällisemmin sanottuna oikeustapauksen tosi-asioiden kuvaus ei voi hänestä mitenkään toimia kehikkona oikeudellisen tilanteen tunnistamiseen, koska tosiseikoista ei seuraa mitään oikeudellisen asetelman kannalta39.

Karhun vaihtoehto tälle on hänestä reaalisten näkökohtien arviointi ratkaisun asian-mukaisuutta silmällä pitäen, missä ”oikea” ei silti aina ole ”hyvän” edellä.

Vaihtoehto on Aarnion (2006) mielestä hyvin ongelmallinen ja sen yhteydessä esitetty arvostelu ”perinteisestä” varallisuusoikeudesta ja etenkin analyyttisen suunta-uksen samastaminen sellaiseksi osuu hänestä harhaan. Juuri analyyttinen koulukunta toi hänen mielestään tilanneherkkyyttä harkintaan ja sellaiseen on hänen käsityksensä mukaan muutenkin pyritty lainkäytössä, Pohjoismaissa itse asiassa aina Olaus Pet-rin tuomaPet-rinohjeista saakka. Sääntölähtöinen tarkastelu on nimenomaan tapa avata oikeudellinen tilanne harkinnalle: ”Sääntölähtöisyys ei ole tilanneherkkyyden rajoi-tus, vaan sen edellytys.” (s. 332, kursivointi Aarnion) Oikeutta luovan argumentaation ajatus on ollut kauan tunnettu, samoin kuin arvoperustaisten eli eettis-moraalisten harkinta-ainesten käyttö. Reaalisilla argumenteilla on taas ollut selvästi näkyvää mer-kitystä argumentaatioteoriassa seuraamusharkinnan yhteydessä: ”Näyttäisi riidatto-malta, että Juha Karhun uusi oikeuslähdeoppi perustuu virhearvioinneille ja tekee vääryyttä aiemmalle oikeusajattelulle.” (s. 333) Syynä tähän on Aarniosta (2006) etenkin oikeuslähdeopin ja sen legitimaation sekoittaminen keskenään.

mielestään ”normatiivisuus ei kuitenkaan ole olennaista itse lainopin yhteiskuntatieteellisyyttä arvioitaessa.” Tässä tutkimuksessa empiirisen kohdeympäristön ja kontekstin ajatellaan tuovan juridiseen pohdintaan ongelmalähtöisyyttä muun muassa reaalisten ja sisällöllisten aineistojen jäsennyksen ja analyysin kautta. Aarnion tulkintakäsityksiä arvioitiin tutkimuksen yhteydessä laa-ditussa työraportissa Seppänen (2010b), verraten niitä hermeneutiikan käsityksiin.

39. Esimerkkinä Aarnio (2006) kuvaa testamenttioikeuden tapauksen, joka jäsentyy oikeudellisesti perillisen lakiosaoikeuden, lakiosan ja testamentin suhteen, lesken jakamattomuussuojan ja tes-tamentista luopumista koskevien oikeusohjeiden perusteella, olipa kyseessä kenen ja millainen perintö ja testamentti tahansa.

Tämän tutkimuksen kannalta kiistely uuden varallisuusoikeuden ja sen perustana olevien käsitteiden ja periaatteiden esittäjän ja arvovaltaisen kriitikon kesken on sikäli mielenkiintoista, että itse asiassa kumpikin pysyttäytyy varsin tiukasti saman oikeus-järjestelmän sisällä.

Molemmat nimittäin tunnustavat sekä tosiseikoiksi noteerattujen että juridisik-si artefakteikjuridisik-si tunnistettujen harkinta-ainesten välttämättömyyden ja että ratkaisu edellyttää kumpiakin. Kiistan kohteena olevat tosiseikat jäävät silti kuitenkin lopulta ikään kuin sivurooliin, mitä tulee niiden näkyväksi tekemiseen ja erittelyyn, olisipa niiden merkityksestä harkinnassa mitä mieltä tahansa. Aarnio (2002, 2006) tyytyy vastaväitteissään pieniin esimerkkeihin eikä ota tarkastelun kohteeksi projekteja edes faktoina, vaikka projektitoimintaa ja yleisemmin asiantuntijapalveluita koskevia ai-neistoja olisi olemassa runsaasti ja sellaisten kautta saisi avattua tosiseikkojen ja nor-mien suhdetta hyvinkin konkreettisesti. Esimerkiksi oikeustoimilain sovittelupykälän merkitys ei liene juuri kenellekään juristille epäselvä sovittelun lähtökohtana eli Aar-nion (2002) sanoin tilanneherkkyyden sääntölähtöisenä edellytyksenä40.

Pykälässä on silti hyvin oleellinen ja avoin kohta ”kohtuuttomuutta arvosteltaessa on otettava huomioon oikeustoimen koko sisältö, osapuolten asema, oikeustointa tehtäessä ja sen jälkeen vallinneet olosuhteet sekä muut seikat.” (Kursivointi tämän kirjoittajan).

Olosuhteet ja muut seikat ovat faktoja, joita normi ei täsmennä, mutta jotka vaikut-tavat harkinnan perusteisiin ja seuraamuksiin, Pöyhösen painottamina ja Aarnion (2002, 2006) kritisoimina sisällöllisinä argumentteina. Pöyhönenkään (2003) ei sil-ti erittele projekteja osana uutta varallisuusoikeutta ja siksi molemmat ovat tämän tutkimuksen näkökulmasta ”normisysteemisidonnaisia” eli eivät varsinaisesti astu si-sälle yhteisprojektien tilanteisiin. Tässä tutkimuksessa analysoidun aineiston tiimoilta oikeustoimilain, osakeyhtiölain ja Tekesiä eli Teknologian ja innovaatioiden kehit-tämiskeskusta koskevan lain ohella muun muassa yhteisprojektien rahoittajien ja hal-linnoijien edellyttämät yleiset sopimusehdot, hankeosapuolten solmimat keskinäiset sopimukset sekä projektien johtamis- ja raportointikäytänteet vaikuttavat erittäin merkittävällä tavalla niiden valmisteluun, toteuttamiseen ja ohjaukseen.

40. Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista, 36 § (17.12.1982/956): ”Jos oikeustoimen ehto on kohtuuton tai sen soveltaminen johtaisi kohtuuttomuuteen, ehtoa voidaan joko sovitella tai jät-tää se huomioon ottamatta. Kohtuuttomuutta arvosteltaessa on otettava huomioon oikeustoimen koko sisältö, osapuolten asema, oikeustointa tehtäessä ja sen jälkeen vallinneet olosuhteet sekä muut seikat. Jos 1 momentissa tarkoitettu ehto on sellainen, että sopimuksen jääminen voimaan muilta osin muuttumattomana ei ole ehdon sovittelun vuoksi kohtuullista, sopimusta voidaan sovitella muiltakin osin tai se voidaan määrätä raukeamaan.”