Epätarkkuusperiaate ja kontekstuaalinen oikeusjärjestys

Werner Heisenbergin epätarkkuusperiaatteen mukaan alkeishiukkasen paikkaa ja liikemäärää ei voida samanaikaisesti määrittää tarkasti; spesifioimalla tarkkaan hiukkasen paikan jou-dumme jättämään liikemäärän epämääräiseksi ja päinvastoin. Tämä ei ole nykykäsityksen mukaan vain episteeminen seikka vaan kuuluu itse maailmaan. Toisaalta siihen liittyy ajatus, että havaitsija vaikuttaa kohteeseen juuri tekemällä havaintoja. Kielifilosofiassa W.V.Quine on esittänyt kolme epätarkkuusperiaatetta (teorioiden empiirinen alimääräytyneisyys, ontologian suhteellisuus, käännöksen epätarkkuus). Quinen mielestä maailmaa koskevia substantiaalisia uskomuksia ja kielen merkityksiä koskevia uskomuksia ei voi erottaa toisistaan. Havaintoteo-riassa on ilmeistä, että havainnon kattavuus ja tarkkuus ovat käänteisessä riippuvuussuhtees-sa; emme näe metsää puilta emmekä puita metsältä. Jos erotamme melodian, emme kuule yksittäisiä nuotteja, ja päinvastoin. Myös yhteiskuntafilosofiassa Richard Bernstein on esittä-nyt Heisenbergin epätarkkuusperiaatteen analogioita yhteiskunnallisissa ilmiöissä. Hämmäs-tyksekseni kukaan ei kuitenkaan ole esittänyt yleistä epätarkkuusperiaatetta, vaikka pidän sellaisen olemassaoloa ilmeisenä.³¹⁷

Epätarkkuusperiaatteen sisältönä on mielestäni se, että kognition kaikissa muodoissa tarkaste-lun tarkkuus ja kohdeala (scope) ovat käänteisessä riippuvuussuhteessa. Jätän avoimeksi onko

316 Radikaalin pluralismin perusteltavuutta osoittaa se, että voimassa olevan yhteisön oikeuden mukaan jäsenval-tiolla ei ole oikeutta yksipuolisesti erota unionista, koska ero edellyttää perussopimusmuutosta. Ks. esim. Ba-rents s. 307. Samaan tulokseen johtaa yleinen kansainvälinen oikeus.

317 Kiitän professori Matti Sintosta mahdollisuudesta pohdiskella epätarkkuusperiaatteeseen liittyvää problema-tiikkaa sähköpostikeskustelussa 18.–19.1.2008.

tämä informaatiota sisältävien järjestelmien ontologinen ominaisuus vai pelkästään epistemo-loginen seikka. Joka tapauksessa on ilmeistä, että abstraktiotason noustessa kuvaus kadottaa kuvattavan ilmiön yksityiskohtia koskevaa informaatiota eivätkä kokonaisuudet ja osat ole samanaikaisesti tiedostettavissa.

Oikeudellisen tiedon suhteen kukaan ei esimerkiksi oleta – tai ainakaan saisi olettaa että tiettyä oikeusjärjestystä tai oikeudenalaa koskeva yleisesitys antaa tietoa oikeudesta sillä tark-kuudella, että tieto olisi ilman lisäselvityksiä sovellettavissa konkreettisissa tilanteissa. Kun oikeusjärjestystä tarkastellaan kaikkein yleisimmällä käsitteellisellä tasolla, voimme tiedostaa vain oikeusjärjestyksen yleisen formaalin rakenteen.³¹⁸ Historiallisia oikeusjärjestyksiä siis oikeusjärjestelmiä tarkasteltaessa esitys tavoittaa normatiivisen järjestyksen sisällön ja kä-sitteellisen rakenteen pääpiirteitä, mutta ei oikeusjärjestystä oikeusnormien ristiriidattomana järjestyksenä. Mielestäni oikeusjärjestys ristiriidattomana oikeusnormien järjestyksenä voi ilmetä tai se voidaan esittää ainoastaan kontekstuaalisena eli ”lukittuna” suhteessa tiettyyn ajankohtaan, alueeseen ja asiakokonaisuuteen.

Selvyyden vuoksi on heti korostettava, että tällainen oikeudellinen kognition kohteen vääjää-mätön kontekstuaalisuus ei ole mitenkään erityisesti eurooppaoikeuteen tai eurooppalaistumi-seen liittyvä erityispiirre, vaan se koskee kaikkia tarkasteluja, joiden kohteena on jokin oike-usjärjestys nimenomaan oikeuksia, velvollisuuksia ja kompetensseja osoittavana normien jär-jestyksenä. Tästä syystä en myöskään pidä oikeuden fragmentoitumista nimenomaan postmo-derniin oikeuteen liittyvänä uutena asiana, jos keskustelu liikkuu oikeusnormien tasolla. Oi-keus on oiOi-keusjärjestelmän ja normatiivisten käytäntöjen tasolla varmaankin muuttunut eriy-tyneemmäksi ja kompleksisemmaksi yhteiskunnan yleistä monimutkaistumista ja eriytymistä sekä arvopluralismin kasvua heijastaen. Oikeusjärjestyksen tasolla oikeus on kuitenkin usko-akseni aina ollut fragmentoitunutta ja kontekstuaalista, joskin eri aikoina ehkä eri tavoilla.

Oikeusnormien voimassaolo on ajallisesti rajattua, minkä takia juridiikassa on aina täsmen-nettävä ajankohta, johon esitys kohdistuu.³¹⁹ Oikeusnormien voimassaolo on aina alueellises-ti rajattua, niillä on alueellinen pätevyysala (Geltungsbereich).³²⁰ Esimerkiksi hallintolaki ei ole voimassa Ahvenanmaalla, mutta rikoslaki on. Aikaan ja paikkaan liittyvät oikeusjärjestyk-sen rajat ovat ontologisia.

Sen sijaan oikeusjärjestyksen tai pikemminkin sen tiedostettavuuden asiakohtaisuus voidaan ymmärtää periaatteessa epistemologiseksi seikaksi, mutta omalta kohdaltani pidän sitä oikeu-den ontologiaan kuuluvana. Dworkinilainen kaikkitietävä ja äärettömän kärsivällinen

Hercu-318 Ks. Ruiterin ajatuksia koskevaa esitystä edellä alaviitteen 231 kohdalla.

319 Lainopissa kerrotaan yleensä erikseen, mihin asti kirjoittaja on seurannut lainsäädäntöä, oikeuskäytäntöä ja muita oikeuslähteitä. Ks. Harris s. 112.

320 Normin pätevyysala on eri asia kuin sen alueellinen soveltamisala, joka voi olla pätevyysalaa laajempi tai suppeampi. Edellisestä on esimerkkinä lainsäädännön, esimerkiksi kilpailuoikeuden tai rikosoikeuden, ekstrater-ritoriaalinen vaikutus, jälkimmäisestä vaikkapa Kainuun maakuntakokeilua koskevat erityissäännökset. Ks.

Jääskinen 1984 s. 42–45.

les J. ei mielestäni ole pelkästään fiktio, vaan myös ontologisesti aidosti mahdoton. Oikeusjär-jestykseen kuuluvien oikeusnormien (merkitykset) samanaikainen tiedostaminen edellyttäisi mahdollisuutta esittää ne ristiriidattomana normiformulaatiojoukkona (normilauseina) niin, että tästä kuvauksesta voitaisiin loogisesti johtaa vastaus jokaiseen mahdolliseen oikeudelli-seen ongelmaan.³²¹ Toisesta näkökulmasta, jokaisen oikeusjärjestyksen sisältöä koskevan toden lauseen tulisi olla todistettavissa tällaisessa oikeusjärjestyksen kokonaiskuvauksessa.

Jos sivuutetaankin se seikka, että oikeusjärjestyksen kokonaiskuvauksen laatiminen edellyt-täisi täydellistä oikeusjärjestelmää, jonka käsitteet ja periaatteet tuottaisivat yksiselitteiset ratkaisut kaikkiin tulkinta- ja systematisointiongelmiin mukaan luettuina normikonfliktien ratkaiseminen, oikeusjärjestyksen kokonaiskuvaus täydellisenä ja ristiriidattomana oikeudelli-sen pitäminen kuvaukoikeudelli-sena pystyisi johonkin, mihin edes mikään matemaattinen järjestelmä ei Gödelin ratkeamattomuusteesin mukaan voi pystyä. Tuntuu mahdottomalta, että oikeusjärjes-tys luonnollisen kielen merkityksistä muodostuvana ajateltuna järjestyksenä kykenisi siihen.

Näin ollen pidän luultavana, että oikeusjärjestyksen epätarkkuus eli mahdottomuus konstruoi-da johdonmukaisena velvollisuuksien, oikeuksien ja kompetenssien muodostamana merkitys-kenttänä ilmenevä kuvaus positiivisesta oikeudesta muutoin kuin kontekstuaalisesti, ei ole pelkästään epistemologinen rajoite vaan oikeuden – tai ehkä luonnollisen kielen – ontologiaan liittyvä asia.³²²

Oikeuden epätarkkuusperiaatteesta seuraa, että lainsäätäjä ei voi tuottaa täydellisen johdon-mukaista oikeusjärjestystä, koska edes periaatteessa kaikki oikeusjärjestykseen kuuluvat oi-keusnormit eivät ole samanaikaisesti tiedostettavissa eikä lainsäätäjällä ole mahdollisuutta manipuloida oikeusjärjestystä kerrallaan kuin rajoitetusti.³²³ Lainoppinut ei liioin voi kuvata

321 Bengoetxea korostaa, että muodollisen systeemikäsitteen ominaisuuksia ovat täydellisyys, ristiriidattomuus ja ratkeavuus. Hänen mukaansa tällaista oikeus ei voi ollaa prioriolemassa tällaisena järjestyksenä, koska sellai-nen ei Tarskin ja Gödelin mukaan ole mahdollisellai-nen loogisellekaan järjestelmälle. Muodollisen systeemin ominai-suudet sulkevat pois oikeuden tulkinnanvaraisuuden, aukollisuuden ja ristiriitaisuuden, jotka ovat Bengoetxean mielestä oikeuden endeemisiä ominaisuuksia. Näin ollen täydellisyys, ristiriidattomuus ja ratkeavuus voivat olla ainoastaan oikeuden ominaisuuksia a posteriori eli oikeutta tulkinnan ja systematisoimisen jälkeen kuvaavia.

Oikeuttaa priori kuvaavat oletukset ovat siten oikeudellista ajattelua ja justifiointia ohjaavia regulatiivisia peri-aatteita ja niiden asettamat vaatimukset täyttävä oikeusjärjestys regulatiivinen ideaali. Todettakoon, että Ben-goetxean käyttää termiä ”legal order” kuvaamaan oikeutta aposteriorisena rakenteistuneena järjestelmänä, joka siis ei täytä muodollisen järjestyksen kriteerejä. Ks. Bengoetxea 1994 s. 65–68.

322 Tarkkaavainen lukija huomannee, että käyttämäni epätarkkuuden käsite on itsessään epätarkka tai häilyvä. Se näyttää epäanalyyttisella tavalla sekoittavan toisiinsa muun muassa oikeusjärjestyksen aukollisuuden käsitteen normatiivisessa merkityksessä, oikeuslähteiden ristiriitaisuudesta johtuvan loogisen mielivaltaisuuden, oikeuden epätäydellisyyden merkityksessä oikeudellisen päättelyn ratkeamattomuus ja oikeudellisen kielen semanttisen epämääräisyyden. Ks. epämääräisyyden (indeterminacy) eri ulottuvuuksista ja niiden loogisesta analyysista Mo-reso s. 56–90. Nähdäkseni oikeuden epätarkkuus, siinä merkityksessä kun itse käytän tätä käsitettä, on itse asias-sa näiden kaikkien eri ulottuvuuksien yhteisvaikutusta. Koska oikeuslähteiden sisältämät normiformulaatiot eivät osoita aidosti itsenäisiä ratkaisuja kaikille geneerisille oikeustapauksille, koska oikeuslähteet ovat ristiriitaisia ja koska oikeuden kieli on semanttisesti häilyvää, oikeusjärjestys voi ilmentyä ristiriidattoman normatiivisen mer-kityksen kenttänä vain ajan, paikan ja asian kohteen fokusoituna.

323 Argumenttini on rakenteellisesti samanlainen kuin Hayekin (Hayek s.11–13, 40–41) perustelu sille, miksi yhteiskunnallista järjestystä ei voida suunnitella. Kysymys on mahdottomuudesta tuottaa järjestystä rajattomalle määrälle informaatiota. Oikeusjärjestys merkityksessä kaikkien voimassa olevien oikeusnormien johdonmukai-nen järjestys edellyttäisi mahdollisuutta samanaikaisesti tulkita kaikki privilegioituihin oikeuslähteisiin sisältyvät normiformulaatiot, systematisoida ne järjestykseksi, josta on poistettu normikonfliktit, sekä tehdä jollakin

perus-täydellisesti yhtään kehittyneempää oikeusjärjestystä johdonmukaisena normijärjestyksenä, koska kuvauksen luominen ja esittäminen vaatisi rajattomasti informaation käsittelyä ja ajan pysäyttämistä ja täydellisesti ratkeavan oikeusjärjestelmän olettamista. Oikeusjärjestys voi-massa olevien normien kokonaisuutena on siten jonkinlainen regulatiivinen idea³²⁴ tai merki-tyshorisontti, suhteessa mihin juridiikka konstruoi kontekstuaalisia oikeusjärjestyksiä, mutta tällainen normatiivinen oikeudellinen kokonaisjärjestys ei ole tiedostettavissa, esitettävissä eikä se mahdollisesti edes ole olemassa missään järkevässä ontologisessa mielessä.

Väitteeni siis on, että mitään oikeusjärjestystä ei voida esittää ristiriidattomana³²⁵ oikeusnor-mien kokonaisuutena muutoin kuin suhteessa johonkin asiaan tai asiakokonaisuuteen. Miten tämä asiakohtaisuus rajautuu, riippuu juridiikkaa harjoittavan tiedonintressistä; oikeusjärjestys normatiivisen merkityksen kenttänä ei omaa ennalta määrättyä rakennetta, vaan tarkastelijan tiedonintressi rajaa sen, miten oikeusjärjestys ilmenee. Tiedonintressi voi esimerkiksi koskea tietyn konkreettisen asiaintilan (kuka, mitä, missä, milloin) oikeudellista arvioimista lainkäy-tössä tai oikeudellisessa neuvonnassa. Tässä ilmenee myös kontekstuaalisten oikeusjärjestys-ten tärkein funktio eli toimiminen oikeudellisoikeusjärjestys-ten päätelmien normatiivisoikeusjärjestys-ten yläpremissien merkityksenä eli päätelmien johtopäätösten justifikaation normatiivisina osina. Toisaalta tie-donintressi voi liittyä tiettyjen geneeristen asiantilojen (rooli, tekokategoria, olosuhteet) oi-keudelliseen evaluointiin esimerkiksi konstruoitaessa tietyn oikeudenalan erityisiä oppeja tai arvioitaessa voimassa olevan oikeuden muuttamisen tarpeita lainvalmistelussa.

Kontekstuaalinen oikeusjärjestyksen käsite pohjautuu edellä jaksossa 5.4. kuvattuun momen-taarisen oikeusjärjestyksen käsitteeseen ja Harrisin sille antamaan tulkintaan. Harrisin mukaan

” A momentary legal system consists of all the mutually consistent legal rules governing an area of human conduct – usually within a territory – which is at a particular moment in time required, prohibited, or permitted by law. An essay in legal science presupposes the existence of such a system.”³²⁶ Toisaalta Finnis päätyy omassa oikeusjärjestyksen ajallista voimassa-oloa koskevassa tarkastelussaan Kelsenin, Hartin ja Rossin ajatukset hyläten johtopäätökseen, jonka mukaan oikeusjärjestys ei voi olla ajallisesti voimassa, jos sitä pidetään pelkästään oi-keusnormien järjestyksenä.³²⁷ Finnisin itsensä mielestä tämä kääntää kysymyksen oikeusjär-jestyksen ajallisesta voimassaolosta kysymykseksi poliittisen yhteisön (politeia)

olemassa-teella valinnat kilpailevien tulkintavaihtoehtojen välillä. Tämän mahdottomuudesta EY-oikeudessa ks. Bengoet-xea 1994 s. 75.

324 Ks. Bengoetxea 1994 s.70: ”The regulative potential of legal system, i.e. the idea that the law has to be made as systematic as possible in the formal sense can be seen in different law-related activities: in legal dogmatics or legal doctrine, in law-making and in the justification of law-interpreting and law-applying decisions.”

325 Ristiriidattomuus tai johdonmukaisuus tarkoittaa – kuten edellä on viitteessä 279 kerrottu – minulle totuus-funktionaalista adekvaattisuutta suhteessa sosiaaliseen todellisuuteen niin, että subjekti ei voi samassa tilanteessa olla velvoitettu tekemään sekä A että –A.

326 Harris s.111.

327 Ks. Finnis s. 69: ”the legal system, considered simply as a set of ’valid rules’, does not exist, since, consid-ered simply as a set of rules, of interdependent normative meanings, there is nothing to give it continuity, dura-tion, identity through time.”(Korostukset alkuperäisessä tekstissä – NJ).

olosta, mikä puolestaan johtaa joko historiaan tai etiikkaan tällaisen jatkuvuuden selitykse-nä.³²⁸

Analyyttisen positivismin näkökulmasta oikeusjärjestyksen ajallinen jatkuvuus ei voi mielek-käästi koskea oikeusnormeja, koska ne ovat postuloituja ideaalisia entiteettejä. Kysymys on samalla tavalla mieletön kuin sen pohtiminen, onko ajatukseni sama vai uusi, mutta samansi-sältöinen, jos mielenkiintoni kohdistuu hetkeksi johonkin muuhun asiaan, ennen kuin palaan takaisin pohtimaan samaa asiaa. Oikeuden ajallisen jatkuvuuden luovat juridiikan käytännöt ja niiden luomat materiaaliset representaatiot oikeudesta sekä oikeusjärjestelmänä ilmenevä intellektuaalinen traditio.³²⁹

Harris ei kuitenkaan nähdäkseni kiinnitä riittävää huomiota oikeusjärjestystä koskevan tiedon asiakohtaisuuden³³⁰ suhteeseen hänen esittämäänsä oikeusjärjestyksen ristiriidattomuuden vaatimukseen tai ideaaliin. Oikeusjärjestyksen ristiriidattomuusedellytys liittyy siihen, että sen on voitava ohjata inhimillistä käyttäytymistä sekä yksityisten että orgaanien tasolla. Oi-keudellinen sääntely ja käyttäytyminen on kuitenkin fokusoitua suhteessa erilaisiin intressei-hin ja näkökulmiin, jotka ovat pitkälti ulko-oikeudellisia. Oikeutta luova päätöksenteko ei myöskään ole eikä voi olla siinä merkityksessä rationaalista, että se voisi perustua täydelli-seen informaatioon ja rationaalisuuteen. Oikeus elää luonnollisen kielen kautta, eikä oikeuden systematisoimiseen liittyvien erityisterminologioiden ja oikeuskäsitteiden avulla voida kos-kaan päästä eroon luonnolliseen kieleen liittyvästä merkitysten epätäsmällisyydestä. Siksi oikeuslähteet ovat ristiriitaisia ja juridiikan tehtäväksi jää ristiriitojen poistaminen esimerkiksi soveltamalla normikonfliktien ratkaisusääntöjä tai manipuloimalla kielellisille ilmauksille tulkinnalla annettavia merkityksiä.³³¹

328 Ks. Finnis s. 70–76.

329 Kysymys oikeusnormien (ajatuksensisältöinä) olemassaolon momentaarisuudesta ja ei-jatkuvuudesta on pi-dettävä erillään siitä, onko oikeutta koskevan syvällisemmän tiedon oltava luonteeltaan evolutiivista ja siten omassa käsitteistössäni oikeusjärjestelmän tasolle sijoittuvaa. Tämä perusajatus, joka oli historiallisen koulun innoittajana, on sittemmin hyväksytty esimerkiksi Tuorin kriittisessä oikeuspositivismissa tai Van Hoecken kommunikatiivisessa oikeusteoriassa. Ks. Van Hoecke (2002 s. 111) :”Understanding law means, amongst other things, having a historical perspective on the coming into being, the change and abolition of legal concepts, rules and institutions. One needs not just a picture of law, but a ‘movie’ on legal development.” Historiallis-evolutiivisen oikeuskäsityksen ongelmana on kuitenkin historiallisen ja normatiivisen tiedon yhdistäminen mie-lekkäällä tavalla. Tähän ongelmaan liittyy käsitelainopin metodien kehittyminen paradoksaalisesti juuri historial-lisen koulun sisällä.

330 Harrisin tekstistä voidaan tosin mielestäni lukea, että momentaarinen oikeusjärjestys konstruoidaan suhteessa tiettyyn asiakokonaisuuteen. Tähän viittaavat hänen käyttämänsä ilmaukset ”an area of human conduct” (s. 111) ja ”law in England (on a certain topic)” (s. 112).

331 Samoille termeille tai ilmiöille voidaan esimerkiksi antaa erilainen normatiivinen merkitys eri yhteyksissä, jolloin samaa tekoa voidaan arvioida siviilioikeudellisesti eri perustein kuin vero-oikeudellisesti tai rikosoikeu-dellisesti. Samoin asiantila voidaan oikeudellisesti konstruoida eri tavoin eri yhteyksissä. Esimerkiksi kiinteistö voi verotuksessa käsittää kaksi rakennuspaikkaa, mutta poikkeamismenettelyssä vain yhden, tai sen ”käypä”

arvo voi olla perintöverotuksessa korkea, mutta pakkolunastusmenettelyssä matala. Tällainen ehkä kansallisen lainsäädännön mukaan mahdollinen epäjohdonmukaisuus voi puolestaan merkitä ihmisoikeusrikkomusta kan-sainvälisen normijärjestyksen kannalta.(Ks. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 21.5.2002, Jokela v.

Suomi, no. 28856/95).

Edellä hahmottamani kontekstuaalinen oikeusjärjestys tarkoittaa suurin piirtein samaa kuin MacCormickin käyttämä käsite ”momentary normative judgement”, jota hän pitää kuvaavam-pana kuin Kelsenin käsite oikeusjärjestyksen staattinen puoli. Tällainen oikeusjärjestyksen esittäminen momentaarisena oikeuksien tai velvollisuuksien järjestyksenä voi liittyä lainkäyt-töön, kansalaisen suorittamaan oikeudellisten toimintamahdollisuuksiensa harkintaan tai oi-keudenalan lainopilliseen esittämiseen. MacCormickin mukaan oikeusjärjestys voidaan esit-tää eri tavoin momentaaris-päätelmällisestä näkökulmasta kuin normien luomiseen liittyvästä dynaamisesta näkökulmasta.³³²

Lopuksi on syytä todeta, että samojen oikeuslähteiden pohjalta on aina mahdollista konstruoi-da tosistaan poikkeavia kontekstuaalisia oikeusjärjestyksiä. Oikeuslähteet ja niiden käyttöä ohjaavat oikeusjärjestelmän tasoon kuuluvat oikeudelliset arvot, käsitteet, periaatteet ja teoriat eivät käytännössä eivätkä mielestäni edes periaatteessa toteuta suljetun systeemin ajatusta.

Saman oikeuslähdejoukon pohjalta on siten mahdollista esittää useita tulkittujen oikeusnormi-en systematisoituja kokonaisuuksia, jotka ovat sisäisesti ristiriidattomia, mutta keskoikeusnormi-enään ristiriidassa.

6.2.3. Oikeusjärjestyksen eurooppalaistuminen integroituneina