Kuluttaja-asiamiehen uudet valvontakeinot

KA:n keinovalikoimaa kuluttajansuojarikkomuksiin on sittemmin laajennettu EU:n yhteis-työasetuksella (2017/2394/EU), joka on toimeenpantu osaksi Suomen lainsäädäntöä toimi-valtuuslailla (566/2020). Heinäkuun 15. päivänä 2020 voimaan astunut TVL mahdollistaa muun muassa KA:n määräämän seuraamusmaksun sekä KA:n puuttumisen digitaalisessa ympäristössä julkaistuun KSL:n säännöksiä rikkovaan sisältöön, määräämällä ne poistetta-vaksi, estämällä niiden sisältöä tai rajoittamalla pääsyä kyseessä oleville verkkoalustoil-le.²¹⁹

Tämän tutkimuksen kannalta seuraamusmaksun määräämisen mahdollisuudella on merki-tystä TVL:n 13.1 §:n 1 kohdan tarkoittamissa tilanteissa, joissa elinkeinonharjoittaja rikkoo

217 Ks. Viitanen 2017, s. 487.

218 Tuore tutkimus osoittaa, että esimerkiksi Facebookissa mainostaja voi ostaa 13–17-vuotiaille kohdistettua alkoholimarkkinointia – ks. Williams – McIntosh – Farthing 2021.

219 Ks. KKV:n tiedote ’’Kuluttaja-asiamiehelle käyttöön uusia valvontakeinoja (15.7.2020)’’:

https://www.kkv.fi/ajankohtaista/Tiedotteet/2020/15.7.2020-kuluttaja-asiamiehelle-kayttoon-uusia-valvontakeinoja/ (vierailtu 3.4.2021). Ks. myös HE 54/2019 vp. Seuraamuksista on säädetty myös tuoreem-massa, vuoden 2019 lopussa annetulla ns. omnibus-direktiivillä (2019/2161/EU). Direktiivin sisältämät seu-raamuksia koskevat artiklat on jo pääosin pantu Suomessa täytäntöön 15.7.2020 voimaan tulleella TVL:lla (566/2020). Omnibus-direktiivin kansallinen täytäntöön paneminen on vielä Suomessa kesken – ks.

OM082:00/2020 säädösvalmistelu: https://oikeusministerio.fi/hanke?tunnus=OM082:00/2020 (vierailtu 4.5.2021).

43

tai laiminlyö toimivaltuuslaissa tarkemmin määriteltyjen, sopimatonta menettelyä koske-vien KSL 2 luvun säännöksiä kuluttajien vahingoksi tahallaan tai huolimattomuudesta.²²⁰ Säännöksen sanamuodon tulkinnan kannalta huomionarvoista on, että sana ’’kuluttaja’’ on monikkomuodossa sen johdosta, ettei seuraamusmaksu olisi lainkaan käytettävissä yksit-täistapausten kohdalla.²²¹ Lain esitöiden mukaan huolimattomuuden arvioinnissa lähtökoh-tana on menettelyn ulkoinen arviointi, eli kyse on siitä, poikkeaako elinkeinonharjoittajan menettely objektiivisesti arvioituna asetetusta velvollisuudesta.²²² Tämän lisäksi arvioita-vaksi tulee se, ymmärsikö elinkeinonharjoittaja markkinointitoimenpiteensä aiheuttavan riskin KSL:n rikkomisesta jo ennalta, tai olisiko elinkeinonharjoittajan pitänyt se ymmär-tää.²²³

Seuraamusmaksun suuruudesta säädetään TVL:n 18 §:ssä, jonka mukaan se perustuu ko-konaisarviointiin, johon vaikuttaa muun muassa rikkomuksen laajuus, rikkomuksella saa-vutettu hyöty, elinkeinonharjoittajan toimet vahingon lieventämiseksi ja tämän mahdolliset aiemmat KSL:n rikkomukset. Rikkomuksen laajuuden kriteerin osalta huomionarvoista on, että sillä viitataan lain esitöiden mukaan esimerkiksi lainvastaisen markkinoinnin rajatylit-tävään luonteeseen, mutta rikkomusta voitaisiin pitää laajana silloinkin, kun sen vaikutuk-set kohdistuisivat yksinomaan suomalaisiin kuluttajiin.²²⁴ Näin ollen sopimatonta alaikäi-siin kohdistuvaa epäterveellisten elintarvikkeiden markkinointia voitaialaikäi-siin pitää rikkomuk-sen osalta laajana myös tilanteissa, joissa markkinointiviesti on julkaistu kansallisten markkinointikanavien avulla, kuten ulkomainontana.²²⁵ Seuraamusmaksu saa olla enintään neljä prosenttia kyseessä olevan rikkomuksen päättymistä edeltäneen vuoden liikevaihdos-ta, joten summa voi nousta suurimmillaan suhteellisen tuntuvaksi sanktioksi.²²⁶ Seuraa-musmaksun määrää markkinaoikeus KA:n hakemuksesta.

TVL 13 §:n sisältämä seuraamusmaksusääntely koskee KSL 2 luvun osalta ainoastaan me-nettelyn sopimattomuutta, joten on myös katsottava, että KA:llä on oikeus määrätä

seu-220 Seuraamusmaksu voidaan määrätä, kun elinkeinonharjoittaja rikkoo tai laiminlyö seuraavia sopimatonta menettelyä koskevia KSL:n säännöksiä: 2:4, 2:5, 2:6, 2:7, 2:9, 2:10, 2:10a.1, 2:12 ja 2:14.1.

221 HE 54/2019 vp, s. 53.

222 HE 54/2019 vp, s. 53.

223 HE 54/2019 vp, s. 53.

224 HE 54/2019 vp, s. 61.

225 Suomalaisessa hahmomarkkinoinnin vaikutusta lasten ostokäyttäytymiseen tutkivassa tutkimuksessa vuonna 2005 tehtiin sivuhavainto, että parhaiten mainostettava tuote jäi tutkimuksessa lasten mieleen nimen-omaan yksittäisestä ulkomainoksesta – ks. Koskela 2005, s. 72.

226 TVL (566/2020) 18.2 §.

44

raamusmaksu TVL 13.1 §:n 1 nojalla myös alaikäisiin kohdistuvan epäterveellisten elin-tarvikkeiden markkinoinnin tilanteissa, joissa markkinoijan menettelyä pidetään sopimat-tomana. Alaikäisiin kohdistuvan markkinoinnin lainvastaisuuden arvioinnissa voi seuraa-musmaksun osalta kuitenkin aktualisoitua aiemmin luvussa 3.2.3 esitetty ongelma KSL 2 luvun rajanvedosta juuri hyvän tavan vastaisuuden ja menettelyn sopimattomuuden välillä.

Seuraamusmaksua ei voida nimittäin määrätä TVL:n perusteella, jos elinkeinonharjoittajan markkinointia pidetään KSL 2:2:n mukaan hyvän tavan vastaisena. Ongelmaksi tämän osalta voi muodostua etenkin se, että luvussa 3.2.2 esitetyn perusteella kuluttaja-asiamiehelle edullisin vaihtoehto alaikäisiin kohdistuvan markkinoinnin osalta vaikuttaisi olevan vetoaminen alaikäisiä koskevaan KSL 2:2.2:n erityissäännökseen. Se, että KA ei voi määrätä seuraamusmaksua KSL 2:2:n tarkoittamasta hyvän tavan vastaisesta markki-noinnista, voi kannustaa kuluttaja-asiamiestä vetoamaan TVL 13.1 §:n 1 kohdan tarkoitta-miin KSL:n sopimatonta menettelyä koskeviin säännöksiin. Tämän ei voida ainakaan kat-soa selventävän jo ennalta sekavaa oikeudellista tilaa hyvän tavan vastaisuutta koskevan KSL 2:2:n ja sopimatonta menettelyä koskevien KSL 2:3–14:n välisessä arvioinnissa.²²⁷ Seuraamusmaksun lisäksi KA on voinut 15. heinäkuuta 2021 alkaen puuttua poikkeusta-pauksissa myös digitaalisessa ympäristössä julkaistuun sisältöön, joka selvästi rikkoo KSL:n säännöksiä.²²⁸ TVL 12 §:ssä tarkoitetuissa tilanteissa KA voi esimerkiksi määrätä palveluntarjoajan poistamaan sisältöä tai jopa poistaa koko verkkorajapinnan. Edellytykse-nä toimivaltuudelle on, että rikkomuksesta voi aiheutua vakavaa vahinkoa kuluttajien ylei-selle edulle (vahingollisuuskriteeri), ja että kyseinen toimenpide on välttämätön rikkomuk-sen lopettamiseksi (välttämättömyyskriteeri). Kynnys toimivaltuuksien käyttöön on näin ollen asetettu verrattain korkealle. Esimerkkinä vahingollisuuskriteeristä on esitöissä mai-nittu tilanteet, joissa lainvastaisesta menettelystä voi aiheutua kuluttajille huomattavaa ta-loudellista vahinkoa taikka joissa menettely kohdistuu laajaan kuluttajajoukkoon.²²⁹ Tämän

227 TVL:n (566/2020) esitöissä ei ole otettu kantaa siihen, miksi hyvän tavan vastaisesta markkinoinnista ei voida määrätä TVL 13 §:n tarkoittamaa seuraamusmaksua. Syynä voidaan kuitenkin todennäköisesti pitää sitä, että TVL on säädetty EU-asetuksen kansalliseksi voimaansaattamiseksi, ja näin ollen KSL 2:2:n hyvää tapaa koskeva kansallinen sääntely on jäänyt (tai haluttu jättää) lain soveltamisalan ulkopuolelle. Seuraa-musmaksusääntely kattaa kuitenkin myös puhtaasti kansallisia säännöksiä, joten kyseisen rajanvedon osalta ei voida katsoa olleen estettä sille, etteikö hyvää tapaa koskevaa kansallista sääntelyä olisi voitu TVL:in si-sällyttää.

228 Ks. TVL (566/2020) 12 §; säännöksen perusteluista tarkemmin HE 54/2019, s. 51–53. Digitaalisia sisältö-jä ja palveluita koskevan direktiivin (2019/770/EU) 2 artiklan 1 kohdan mukaan ’digitaalisella sisällöllä’

tarkoitetaan digitaalisessa muodossa tuotettua ja toimitettua dataa.

229 HE 54/2019 vp, 51.

45

tutkimuksen näkökulmasta voidaan kuitenkin esittää, ettei kuluttajien yleisen edun arvioin-nin osalta voida ohittaa Suomen perustuslain ja kansainvälisten ihmisoikeussopimusten takaamia oikeuksia, kuten lapsen oikeutta hyvinvointiin, yksilölliseen kasvuun ja terveelli-sen ympäristöön.²³⁰ Näin ollen voidaan myös perustellusti väittää, että vakavaa vahinkoa tulisi voida katsoa syntyvän myös tilanteissa, joissa lainvastaisesta epäterveellisten elintar-vikkeiden markkinoinnista voisi aiheutua kuluttajille, eli tämän tutkimuksen näkökulmasta nimenomaan alaikäisille, huomattavaa terveyttä heikentävää haittaa tai jos markkinoinnis-sa lapsen oikeudet eivät muuten toteudu soveltuvan lainsäädännön vaatimalla tasolla.

Kun kyseessä on epäterveellisten elintarvikkeiden markkinointi, on vahingollisuuskriteerin täyttymisen kannalta otettava huomioon selvitykset, joiden mukaan yksittäisen ’’epäter-veellisen’’ elintarvikkeen ei voida lähtökohtaisesti katsoa muodostuvan terveydelle haital-liseksi, vaan kyse on aina ruokavalion kokonaisuudesta.²³¹ Toisaalta lapsen ruokavalion kokonaisuus muodostuu yksittäisistä lasten, nuorten ja perheiden tekemistä valinnoista, ja tutkimukset ovat myös osoittaneet, että siinä missä tietyt elintarvikeryhmät suojaavat lasta, toiset taas altistavat lapset ravinnosta riippuvaisille kroonisille sairauksille ja painonnou-sulle.²³² Vahingollisuuskriteerin täyttymisen arvioinnin osalta voidaan näin ollen ainoas-taan odottaa, mihin tulkinainoas-taan TVL 12 §:n soveltuvuudesta KA:n käytännössä päädytään, kun kyseessä on yksittäisen alaikäisiin kohdistuvan epäterveellisen elintarvikkeen markki-nointitoimenpide. Todennäköistä kuitenkin on, ettei tällaista rajanvetoa uskalleta tehdä ennen kuin ’’epäterveellinen elintarvike’’ määritellään Suomen lainsäädännössä.

Vaikka tässä luvussa esitetyt KA:n aiempaa järeämmät keinot puuttua kuluttajansuoja-säännöksiä rikkovaan lainvastaiseen markkinointiin merkitsevät samalla koko markkinoin-nin valvonta- ja seuraamusjärjestelmän vahvistumista, nähtäväksi jää, tuleeko tarkastelluil-la säännöksillä olemaan käytännön merkitystä atarkastelluil-laikäisiin kohdistuvaa elintarvikemarkki-nointia koskevissa tapauksissa. Seuraamusmaksun osalta on erityisen mielenkiintoista näh-dä, tuleeko sen soveltuvuuden rajoittuminen KSL 2:3:n tarkoittamaan menettelyn sopimat-tomuuteen vaikuttamaan KA:n lainmukaisuuden arviointiin tapauksissa, joissa voisi olla kyse myös KSL 2:2:n tarkoittamasta hyvän tavan vastaisesta markkinoinnista. Digitaali-seen ympäristöön liittyvien uusien toimivaltuuksien osalta jää taas nähtäväksi, voidaanko

230 Ks. PL (731/1999) 19 § ja 20 § sekä tämän tutkimuksen luku 2.2.3, s. 19–23.

231 Ks. Erkkola ym. 2019, s. 108 ja 134; Rantala – Martikainen ym. 2020.

232 Ks. esim. Fogelholm ym. 2012; Fardet – Boirie 2014.

46

alaikäisiin kohdistuvan epäterveellisten elintarvikkeiden markkinoinnin katsoa täyttävän TVL 12 §:n asettamia vahingollisuus- ja välttämättömyyskriteereitä. Vaikka KA:n käytet-täväksi on säädetty liuta uusia seuraamuksia, ainoaksi varmaksi seikaksi voidaan KKV:n johtaja Outi Haunio-Rudankon mukaisesti todeta, että KA:n asiat ’’hoidetaan jatkossakin ensisijaisesti neuvotteluteitse’’.²³³