Seksuaalisen ahdistelun tunnusmerkistö edellyttää koskettelua. Sanamuotoa on perusteltu siten, että koskettelua on pidettävä tyypillisenä tekotapana,44 eikä rangaistavuutta ole käy-tännössä mahdollista tai tarpeenkaan ulottaa esimerkiksi erilaisiin ilmeisiin, eleisiin tai tul-kinnanvaraisiin huomautuksiin taikka pornografisen aineiston esillä pitämiseen.45 Ilmaus
”koskettelu” tuo esiin sen, ettei kysymys esimerkiksi ole tavanomaisena pidettävästä ihmis-joukossa ohimennen tapahtuneesta toisen hipaisusta, vaan teolta edellytetään tiettyä inten-siivisyyttä. Kysymys on sivelystä, puristelusta, taputtelusta tai muista vastaavista teoista.
Koska säännöksellä suojataan seksuaalista itsemääräämisoikeutta, rangaistavan koskettelun kohteena on ruumiinosa, jota tavanomaisesti pidetään seksuaalisesti merkityksellisenä, ku-ten ainakin sukupuolielin, rinnat, takapuoli tai reidet. Myös toisen suutelemista voidaan esi-töiden mukaan pitää tässä yhteydessä kosketteluna, mutta sellaista suutelutapaa, joka täyttää tunnusmerkistön, ei ole esitöissä tarkemmin määritelty.46 Koska koskettelulta edellytetään tietynlaista intensiivisyyttä, voidaan suutelua ylipäänsä pitää edellä mainittuja kosketteluita intensiivisempänä toimintana, koska se edellyttää tekijän menevän koskettelun kohdetta lä-hemmäs kuin esimerkiksi kädellä mitä tahansa ruumiinosaa puristeltaessa.
Rikoslain 20 luvun 5 a §:n mukainen seksuaalinen ahdistelu edellyttää myös, että koskettelu on seksuaalinen teko ja että se on omiaan loukkaamaan toisen seksuaalista
itsemääräämisoi-43 Seksuaalisesta itsemääräämisoikeudesta ks. tarkemmin 3. pääluku.
44 HE 216/2013 vp, s. 59.
45 HE 216/2013 vp, s. 52. Perustuslakivaliokunta ja lakivaliokunta kritisoivat ilmaisua ”muu siihen vakavuu-deltaan rinnastettava tapa”. Lakivaliokunnan mukaan tämä ilmaisu yhdistettynä muuhun tunnusmerkistöön olisi ollut ongelma täsmällisyyden kannalta. Perustuslakivaliokunnan mukaan muotoilu olisi ollut rikosoikeu-dellisen laillisuusperiaatteen vastainen. LaVM 4/2014 vp, s. 7; PeVL 6/2014 vp, s. 4.
46 HE 216/2013 vp, s. 59.
keutta. Seksuaalinen teko määritellään RL 20 luvun 10 §:ssä. Rikoslain 20 luvussa seksuaa-lisen ahdistelun lisäksi myös pakottamisen seksuaaliseen tekoon, seksuaaseksuaa-lisen hyväksikäy-tön ja lapsen seksuaalisen hyväksikäyhyväksikäy-tön tunnusmerkistöt edellyttävät seksuaalista tekoa.
Koska näitä kaikkia tunnusmerkistöjä koskee sama määritelmäsäännös, voidaan seksuaali-sen teon lainopillista merkitystä tutkia myös muita rikoslain 20 luvun säännöksiä koskevasta oikeuskäytännöstä ja lain esitöistä.
Seksuaalisen teon arvioinnissa huomioon otettavan rikoslain 20 luvun 10 §:n 2 momentin määritelmäsäännöksen mukaan
Seksuaalisella teolla tarkoitetaan tässä laissa sellaista tekoa, joka tekijä ja kohteena oleva hen-kilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen on seksuaalisesti olennainen.
Seksuaalinen teko siis edellyttää seksuaalista olennaisuutta. Lähtökohtaisesti teon seksuaa-linen olennaisuus arvioidaan objektiivisesti eli ulkonaisesti havaittavista seikoista lähtien.
Tässä arvioinnissa tulee ottaa huomioon tekijä ja teon kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet. Määritelmän tulkinta kytkeytyy aina osin siihen, minkä seksuaalirikoksen koh-dalla seksuaalisen teon käsitettä tutkitaan ja millaisia lisäedellytyksiä seksuaalisen teon ohella kulloinkin sovellettava säännös edellyttää.47 Voidaan sanoa, että teon on ylitettävä tietty merkittävyyskynnys,48 vaikka määritelmäsäännöstä koskevassa hallituksen esityksessä lausutaan, että eräitä tekotapoja voidaan pitää tekijän tarkoitusperistä riippumatta luonteel-taan seksuaalisesti olennaisina. Tällaisia tekoja ovat muun muassa kielisuudelmien antami-nen lapselle sekä sukupuolielinten alueelle kohdistuva koskettelu.49 Kun teon kohteena on lapsi, voi lapsen seksuaalisen itsemääräämisoikeuden toteutuminen edellyttää matalampaa rangaistuskynnystä, sillä lapset eivät ole vielä kypsiä itse määräämään seksuaalisuudestaan.
Toisaalta esimerkiksi venäläisten miesten tavan tervehtiä toisiaan suutelemalla ei voida kat-soa olevan seksuaalinen teko.50
Ennen RL 20 luvun 10 §:n määritelmäsäännöksen muutosta vuonna 2011 seksuaalinen teko oli määritelty tarkemmin. Tuolloin seksuaalisen teon tavoitteena vaadittiin olevan seksuaa-linen kiihotus tai tyydytys, eli teolla oli oltava merkitystä ihmisen sukupuolivietin kannalta.
47 Ojala 2014, s. 192.
48 Keskeiset rikokset/Matikkala 2018, s. 150.
49 HE 282/2010 vp, s. 110.
50 Keskeiset rikokset/Matikkala 2018, s. 124, 127 ja 128.
Säännöstä katsottiin olevan tarpeen muuttaa ratkaisun KKO 2005:93 myötä, jossa jäi näyt-tämättä, että alaikäisille lapsilleen toistuvasti pitkiä kielisuudelmia antaneella ja heidän var-taloitaan hyväilleellä isällä olisi ollut teoille seksuaalinen tarkoitus. Keskeinen argumentti oli, ettei esille tullut sellaisia seikkoja, jotka viittaisivat isällä olleen taipumusta käyttää lap-sia seksuaalisesti hyväkseen. Muun muassa tämän ratkaisun myötä annetussa hallituksen esityksessä 282/2010 vp nähtiin silloisen seksuaalisen teon määritelmän voivan johtaa ylei-sen oikeustajun vastaisiin sekä lapylei-sen suojaamiylei-sen tavoitteen kanssa ristiriitaisiin lopputu-loksiin. Lapsen kannalta tarkasteltuna merkitystä ei siis tulisi olla tekijän teolleen mieltä-mällä tavoitteella, joten seksuaalisen kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelu poistettiin mää-ritelmäsäännöksestä.51
Seksuaalisen teon määritelmän osalta joudutaan myös kysymään, onko esimerkiksi kaikki sukupuolielimen alueelle kohdistuva koskettelu luonteeltaan seksuaalista, vai voiko toiminta tulla arvioivavaksi jonakin muuna tekona. Lähtökohtaisesti sukuelimen tai naisen rintojen alueelle tapahtuvaa koskettelua on pidettävä seksuaalisesti olennaisena. Tällaisen koskette-lun osalta voidaan kuitenkin kysyä, voisiko sitä arvioida myös jonain muuna tekona. Suku-puolielinten koskettelua voi liittyä myös väkivaltarikoksiin. Esimerkiksi nyrkillä naisen rin-taan lyöminen on koskettamista, mutta kysymys voi olla myös pahoinpitelystä. Pahoinpite-lyn yhteydessä tekijä voi esimerkiksi puristaa uhria sukupuolielimen alueelta, mutta tätäkään koskettelua ei voida karrikoidusti pitää seksuaalisesti olennaisena. Toisaalta tekijä voidaan tällaisessa tapauksessa tuomita sekä pahoinpitelystä että seksuaalisesta ahdistelusta. Tällai-nen tilanne voi olla käsillä esimerkiksi silloin, kun tekijä pahoinpitelyn yhteydessä myös pahoinpitelyyn kuulumattomasti puristelee uhria seksuaalisesti olennaisella tavalla.52 Vuoden 2013 hallituksen esityksessä on pohdittu, voidaanko esimerkiksi pukeissa olevan naisen takapuoleen kohdistuvaa taputtelua pitää seksuaalisena tekona. Esityksessä katsotaan, että ainakin seksuaalisen ahdistelun säännöksen näkökulmasta tällaista takamuksen taputte-lua tulee pitää seksuaalisena tekona.53 Muuta näkemystä voitaisiin pitää järjenvastaisena, sillä takamusta on esitöidenkin perusteella pidettävä seksuaalisesti relevanttina ruumiin-osana.54 Voidaan olettaa, että ainakin julkisilla paikoilla oleskellessa ihmisillä on vaatteet
51 HE 282/2010 vp, s. 8–9.
52 Ojala 2014, s. 193.
53 HE 216/2013 vp, s. 60.
54 HE 216/2013 vp, s. 59.
päällään, jolloin myös takamus on peitettynä. Jos esimerkiksi ostoskeskuksessa entuudes-taan tuntemattoman henkilön takamusta tullaan koskettelemaan, olisi omituista, jos kosket-telua ei tällöin pidettäisi seksuaalisesti olennaisena seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkauksena. Huomioon on toisaalta kuitenkin otettava teko-olosuhteet, sillä rangaistavuu-den kynnyksen voidaan katsoa nousevan merkittävästi, mikäli koskettelija on entuudestaan tuttu seurustelukumppani. Esimerkit osoittavat, että teon seksuaalinen olennaisuus on vah-vasti kontekstisidonnaista, eikä johtopäätöksiä voida usein tehdä pelkästään kosketeltavan ruumiinosan perusteella.
Seksuaalisesta ahdistelusta säädettäessä esimerkiksi erilaiset vihjailevien puheiden muo-dossa tapahtuvat seksuaaliset teot rajattiin soveltamisalan ulkopuolelle. Kuitenkin seksuaa-lisen teon luonnetta arvioitaessa merkitystä annetaan myös teko-olosuhteille. Siten nuo kos-ketteluun rinnastettavat tekotavat tulevat mukaan arviointiin, koska niillä saattaa olla merki-tystä arvioitaessa sitä, onko koskettelua pidettävä seksuaalisena tekona vai ei.55 Tällainen tilanne voi olla käsillä esimerkiksi silloin, kun henkilö kehuu toisen takamusta tai rintoja ja ehdottelee sukupuoliyhteyttä, ja myöhemmin erilaisissa yhteyksissä koskettelee tätä maini-tuilta alueilta ilman kosketeltavan henkilön suostumusta.
Teon seksuaalista olennaisuutta arvioidaan huomioon ottaen tekijä ja teon kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet. Siten huomioon otettava konteksti on sangen laaja, ja seksu-aalisuuden kannalta merkitykselliset näkökohdat voidaan ottaa näiden seikkojen kautta huo-mioon. Jokin teko voi olla seksuaalinen, mutta se ei välttämättä ole seksuaalisesti olennai-nen. Olennaisuuden voidaan ajatella asettavan tietyn laadullisen ja määrällisen kynnyksen.56 Lain esitöiden mukaan määritelmässä tarkoitettua olennaisuutta arvioitaessa on merkitystä sillä, missä tarkoituksessa teko tapahtuu, mikä liittyy määritelmässä mainittuihin teko-olo-suhteisiin. Esimerkiksi lääketieteellisesti perusteltavissa olevat ja asianmukaisesti suoritetut leikkaukset ja muut vastaavanlaiset toimenpiteet eivät kuulu määritelmän piiriin, vaikka niillä voi olla vaikutuksia toimenpiteen kohteena olevan henkilön seksuaaliseen kykyyn ja niillä siinä mielessä olisi hänen kannaltaan seksuaalisesti olennainen merkitys.57
55 Ojala 2014, s. 194.
56 Keskeiset rikokset/Matikkala 2018, s. 129; vrt. HE 216/2013 vp, 60; ks. Niemi-Kiesiläinen 1998, s. 11–12.
57 HE 282/2010 vp, s. 110; Keskeiset rikokset/Matikkala 2018, s. 130.
Voidaan myös arvioida, että seksuaalisen olennaisuuden arvioinnin perusteella lapseen koh-distuva koskettelu katsotaan helpommin seksuaalirikokseksi kuin aikuisiin kohkoh-distuvat vas-taavanlaiset teot.58 Lisäksi on huomattava myös tunnusmerkistön edellytys, että rangaistava seksuaalinen ahdistelu kohdistuu toiseen ihmiseen. Seksuaalisen ahdistelun säännös koskee siis vain toisia ihmisiä kohtaan koskettelemalla tehtäviä seksuaalisia tekoja, ei esimerkiksi itseään tai esineitä, vaikka sellaisiakin tilanteita voitaisiinkin arkielämässä pitää häiritsevänä käytöksenä.59