Työkyvyttömyyden uhkasta toimintakyvyn arviointiin – diskurssianalyyttinen tutkielma kuntoutuksen työkykykäsitteistä

Työkyvyttömyyden uhkasta toimintakyvyn arviointiin – dis- kurssianalyyttinen tutkielma kuntoutuksen työkykykäsit-

teistä

Kaisu Harju-Kolkka

Oikeustieteen koulutusohjelma Itä-Suomen yliopisto

Yhteiskuntatieteiden ja kauppatie- teiden tiedekunta

Oikeustieteiden laitos/oikeustiede 24.9.2021

Itä-Suomen yliopisto, Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta Oikeustieteiden laitos

Oikeustieteen koulutusohjelma

Harju-Kolkka, Kaisu L.: Työkyvyttömyyden uhkasta toimintakyvyn arviointiin – diskurssianalyytti- nen tutkielma kuntoutuksen työkykykäsitteistä

OTM-tutkielma, XIII+91 sivua

Tutkielman ohjaaja: apulaisprofessori Marjo Ylhäinen Syyskuu 2021

Asiasanat: kuntoutus, työkyky, diskurssianalyysi.

Tiivistelmä

Pro gradu -tutkielmassa on aiheena työkyvyn käsite kuntoutuksessa. Kuntoutus on keskeinen keino työkyvyn ylläpitämisessä ja työssä jatkamisen tuessa. Kuntoutustapoja on lukuisia erilaisia ja kuntoutuksen järjestämisvastuu on Suomessa hajautettu, eli kuntoutusta järjestävät useat eri toimijat. Tutkielmassa mielenkiinnon kohteena on työkyvyn käsite työntekijän eläkelaissa ja Kan- saneläkelaitoksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista annetussa laissa tarkoitettu ammatillinen kuntoutus.

Tutkielman tutkimuskysymys on seuraava: Miten työntekijän eläkelain työeläkekuntoutusta ja Kelan kuntoutuslain ammatillista kuntoutusta koskevien säännösten esitöissä ja lain soveltamis- ohjeissa kuvataan työkyvyn ja työkyvyttömyyden käsitteitä ja niiden arviointia ja tulkintaa? Tut- kielman menetelmänä on diskurssianalyysi. Teoreettisen viitekehyksen osalta tutkielma kiinnit- tyy sosiaaliseen konstruktionismiin ja postmodernin teoriaan. Aineiston muodostavat työnteki- jän eläkelain ja Kansaneläkelaitoksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista annetun lain esityöt. Aineistoon kuuluvat myös Kansaneläkelaitoksen antamat soveltamisohjeet ammatil- lisen kuntoutuksen osalta ja Eläketurvakeskuksen ylläpitämät soveltamisohjeet työntekijän elä- kelain osalta.

Analyysissä paikannettiin aineistosta yhteensä kuusi eri diskurssikokonaisuutta, jotka ovat tarkoi- tuksenmukaisuusdiskurssi, yksittäistapauksellisen harkinnan diskurssi, lääketieteellisen arvioin- nin diskurssi, integroitujen mallien diskurssi, talousdiskurssi ja aikahorisonttidiskurssi. Diskurs- seista paikannettiin erilaisia tapoja kuvata työkyvyn käsitettä ja sen arviointia ja tulkintaa. Keskei- nen tutkimustulos tutkielman perusteella on työkyvyn käsitteen moniulotteinen kuvaaminen lainvalmisteluaineistossa ja lakien soveltamisohjeissa. Kuitenkin useissa kohdissa aineistoa työ- kyvyn kuvaaminen ja arviointi jää ainakin joltain osin avoimeksi, jolloin ei avata tarkemmin, mitä kuvailuun itse asiassa sisältyy tai mitä arvioinnin elementeillä tarkoitetaan.

Keskeinen havainto on työkyvyttömyyden ja sen uhkan määrittämisestä tapahtunut siirtymä työ- kyvyn laajempaan arviointiin ja myös kuntoutustarpeen arvioinnin kiinnittäminen toimintakyvyn arviointiin.

SISÄLLYS

1 TUTKIELMANAIHEJATUTKIMUSKYSYMYS... 1

1.1 Tutkielman tausta ja lähtökohdat ... 1

1.2 Tutkimuskysymys ja tutkielman rakenne ... 3

2 TUTKIELMANAINEISTO ... 6

3 POSTMODERNINHABITAATTI ... 10

3.1 Sosiaalinen konstruktionismi tutkimuksen viitekehyksenä ... 10

3.2 Postmoderni teoria osana sosiaalista konstruktionismia ... 13

3.2.1 Postmodernin teorian elementit ... 13

3.2.2 Zygmunt Baumanin postmoderni ajattelu ... 15

3.2.3 Thomas Wilhelmsson ja pienet kertomukset postmodernin ilmentäjinä ... 18

4 DISKURSSIANALYYSITUTKIELMANMETODINA ... 24

4.1 Diskurssianalyysi kvalitatiivisena tutkimusmetodina ... 24

4.2 Diskurssianalyysin asema ja käytettävyys oikeustieteessä ... 28

4.3 Tutkielman diskurssianalyyttiset lähtökohdat ... 30

5 SOSIAALIVAKUUTUSSUOMESSAJATYÖKYVYTTÖMÄNASIAKKAANETUUSPOLKU ... 33

5.1 Suomen sosiaalivakuutusjärjestelmä ... 33

5.2 Työkyvyttömän asiakkaan etuuspolku ... 34

5.3 Työkyvyttömyyden ja kuntoutusoikeuden arvioiminen ... 36

5.3.1 Työkyvyttömyyden osoittaminen ja arvioiminen ... 36

5.3.2 Vakuutuslääketiede osana työkyvyttömyyden ja kuntoutusoikeuden arviointia . 39 5.4 Muutoksenhaku etuuspäätöksiin ja ratkaisulinjan muodostuminen muutoksenhakuelinten ratkaisujen perusteella ... 40

5.4.1 Muutoksenhaku etuuspäätöksiin ... 40

5.4.2 Ratkaisulinjan muodostuminen ... 42

6 PIENIÄKERTOMUKSIATYÖKYVYSTÄJAKUNTOUTUKSESTA ... 45

6.1 Analyysin lähtökohdat ... 45

6.2 Tarkoituksenmukaisuusdiskurssi ... 46

6.3 Yksittäistapauksellisen harkinnan diskurssi ... 57

6.4 Lääketieteellisen arvioinnin diskurssi ... 64

6.5 Integroitujen mallien diskurssi ... 70

6.6 Talousdiskurssi ... 74

6.7 Aikahorisonttidiskurssi ... 80

7 JOHTOPÄÄTÖKSETJAPOHDINTA ... 85

7.1 Johtopäätökset ... 85

7.2 Pohdintaa ja jatkotutkimusten aiheita ... 89

LÄHTEET

Kirjalliset lähteet

Apponen, Eevi – Haanpää, Maija, Vakuutusjärjestelmä sosiaaliturvan osana, s. 240—246, teok- sessa Takala, Teemu – Aro, Timo – Haanpää, Maija – Hedenborg, Mikael – Kivekäs, Jukka – Leino- nen, Janne (toim.), Vakuutusratkaisut potilaan tukena, Kustannus oy Duodecim 2019.

Aro, Timo – Kivekäs, Jukka – Martimo, Kari-Pekka, Työ- ja toimintakyvyn arviointi, s. 54—64 teok- sessa Aro, Timo – Huunan-Seppälä, Antti – Kivekäs, Jukka – Tola, Sakari – Torstila, Ilkka (toim.), Va- kuutuslääketiede. 2., uudistettu painos. Kustannus oy Duodecim 2004.

Bauman, Zygmunt, Postmodernin lumo [1992]. Suom. Jyrki Vainonen. Vastapaino 1996.

Bauman, Zygmunt, Notkea moderni [1999]. Suom. Jyrki Vainonen. Vastapaino 2002.

Harrikari, Timo, Nuori pahantekijä, rikoksentekijä vai lainrikkoja? Nuorisorikollisuus historialli- sena diskurssina, s. 113—134 teoksessa Niemi-Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna (toim.), Oikeuden tekstit diskursseina, Suomalaisen lakimiesyhdis- tyksen julkaisuja, E-sarja N:o 13, Suomalainen lakimiesyhdistys 2006.

Jokinen, Arja – Juhila, Kirsi – Suoninen, Eero, Diskurssianalyysin aakkoset. Vastapaino 1993

Jokinen, Arja, Diskurssianalyysin suhde sukulaistraditioihin, s. 37—53 teoksessa Jokinen, Arja – Juhila, Kirsi – Suoninen, Eero, Diskurssianalyysi liikkeessä. Vastapaino 1999.

Jokinen, Arja – Juhila, Kirsi, Diskurssianalyyttisen tutkimuksen kartta, s. 54—100 Teoksessa Joki- nen, Arja – Juhila, Kirsi – Suoninen, Eero, Diskurssianalyysi liikkeessä. Vastapaino 1999.

Juvonen-Posti, Pirjo – Pensola, Tiina, Työllisten ammatillinen kuntoutus. s. 86—129 teoksessa Ju- vonen-Posti, Pirjo – Pensola Tiina (toim.), Kohti koordinoitua yhteistoimintaa. Ammatillisen kun- toutuksen työnjako. Työterveyslaitos 2016.

Järvikoski, Aila, Monimuotoinen kuntoutus ja sen käsitteet. Sosiaali- ja terveysministeriön raport- teja ja muistioita 2013:43.

Järvikoski, Aila – Takala, Esa-Pekka – Juvonen-Posti, Pirjo – Härkäpää, Kristiina, Työkyvyn käsite ja työkykymallit kuntoutuksen tutkimuksessa ja käytännössä. Sosiaali- ja terveysturvan raportteja 13/2018.

Karma, Helena, Tuomioistuinten tapahtumatulkinnat, tieto ja totuus, s. 61—88, teoksessa Niemi- Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna (toim.), Oikeuden tekstit diskursseina, Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja, E-sarja N:o 13, Suomalainen la- kimiesyhdistys 2006.

Kela, etuusohje, ammatillinen kuntoutus 21.06.2021.

Kela, etuusohje, muutoksenhaku 12.8.2021.

Keso, Lauri – Leinonen, Janne – Takala, Teemu, Lääkärinlausunnon merkitys, s. 262—269 teok- sessa Takala, Teemu – Aro, Timo – Haanpää, Maija – Hedenborg, Mikael – Kivekäs, Jukka – Leino- nen, Janne (toim.), Vakuutusratkaisut potilaan tukena, Kustannus oy Duodecim 2019.

Kivekäs, Jukka – Aro, Timo – Autti-Rämö, Ilona, Vakuutuslääketieteen olemuksesta, s. 232—239, teoksessa Takala, Teemu – Aro, Timo – Haanpää, Maija – Hedenborg, Mikael – Kivekäs, Jukka – Leinonen, Janne (toim.), Vakuutusratkaisut potilaan tukena, Kustannus oy Duodecim 2019.

Kivekäs, Jukka – Rissanen, Paavo, Työkyvyn ja sen arvioinnin muuttuminen. s. 65—76 teoksessa Aro, Timo – Huunan-Seppälä, Antti – Kivekäs, Jukka – Tola, Sakari – Torstila, Ilkka (toim.), Vakuu- tuslääketiede. 2., uudistettu painos. Kustannus oy Duodecim 2004.

Kolehmainen, Antti, Tutkimusongelma ja metodi lainopillisessa työssä. Edilex 2015/29. [www.edi- lex.fi/artikkelit/15461]

Kotkas, Toomas, Viranomaisharkinnan oikeudelliset rajat. s. 40—61 teoksessa Kalliomaa-Puha, Laura – Kotkas, Toomas – Rajavaara, Marketta (toim.), Harkittua? Avauksia sosiaaliturvan harkin- tavallan tutkimukseen. Kelan tutkimusosasto 2014.

Kumpula, Anne, Kun oikeustiede ei riitä: ympäristötiedon rakentuminen ja ympäristöoikeus, s.

89—112 teoksessa Niemi-Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna (toim.), Oikeuden tekstit diskursseina, Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja, E-sarja N:o 13, Suomalainen lakimiesyhdistys 2006.

Kuntoutuksen uudistamiskomitean ehdotukset kuntoutusjärjestelmän uudistamiseksi. Sosiaali- ja terveysministeriön raportteja ja muistioita 2017:41.

Kuntoutuksen uudistamisen toimintasuunnitelma vuosille 2020—2022. Sosiaali- ja terveysminis- teriön julkaisuja 2020:39.

Kuusi, Kai, Sosiaaliturvan muutoksenhaku – Oikeusturvan karvalakkimalli. Oikeus 2009 (38); 3 s.

322—329.

Kuusi, Kai, Mitä sosiaaliturvan muutoksenhaulle pitäisi tehdä?. Defensor Legis N:o 5/2013. s, 893—900.

Mänttäri, Mika, Vakuutetun oikeusturva. s, 247—261 teoksessa Takala, Teemu – Aro, Timo – Haanpää, Maija – Hedenborg, Mikael – Kivekäs, Jukka – Leinonen, Janne (toim.), Vakuutusratkai- sut potilaan tukena, Kustannus oy Duodecim 2019.

Määttä, Tapio, Ympäristöoikeuden monitieteisyyden haaste: oikeustieteen kolmannen tehtävän hahmottelua, s.1097—1107, Lakimies 6/2004.

Niemi, Johanna, Oikeus konstruktionistisena käytäntönä, s. 494—502, Oikeus 2020 (49);4.

Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Velallisen ja velkojan konstruktiot kuluttajakonkurssissa, s. 135—156 teoksessa Niemi-Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna (toim.), Oikeuden tekstit diskursseina..Suomalainen lakimiesyhdistys 2006. (Niemi-Kiesiläinen 2006a).

Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Diskurssianalyysiä käytännössä, s. 203–215 teoksessa Niemi-Kiesiläi- nen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna (toim.), Oikeuden tekstit diskursseina, Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja, E-sarja N:o 13, Suomalainen lakimies- yhdistys 2006. (Niemi-Kiesiläinen 2006b).

Niemi-Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna, Johdanto:

Diskurssianalyysiä juristeille, s.9—20 teoksessa Niemi-Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna (toim.), Oikeuden tekstit diskursseina. Suomalainen lakimies- yhdistys 2006. (Niemi-Kiesiläinen ym. 2006).

Niemi-Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Ruuskanen, Minna, Diskurssianalyysi ja oikeu- den tekstit, s. 21—42 teoksessa Niemi-Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna (toim.), Oikeuden tekstit diskursseina. Suomalainen lakimiesyhdistys 2006.

Pulkkinen, Tuija, Postmodernin politiikan filosofia. Gaudeamus 1998.

Pylkkänen, Anu, Yhdenvertaisuus ja sosiaaliturva – harkinnan muuttuneet rajat. s. 20—39 teok- sessa Kalliomaa-Puha, Laura – Kotkas, Toomas – Rajavaara, Marketta (toim.), Harkittua? Avauksia sosiaaliturvan harkintavallan tutkimukseen. Kelan tutkimusosasto 2014.

Pietikäinen, Sari – Mäntynen, Anne, Kurssi kohti diskurssia. Vastapaino 2009.

Rajavaara, Marketta, Ammattilaisten harkintavalta sosiaaliturvan edellytyksenä ja riskinä, s.

136—155, teoksessa Kalliomaa-Puha, Laura – Kotkas, Toomas – Rajavaara, Marketta (toim.), Har- kittua? Avauksia sosiaaliturvan harkintavallan tutkimukseen. Kelan tutkimusosasto 2014.

Ruuskanen, Minna, Tuomioistuinratkaisut diskurssianalyysin kohteina, s. 43—60 teoksessa Niemi-Kiesiläinen, Johanna – Honkatukia, Päivi – Karma, Helena – Ruuskanen, Minna (toim.), Oi- keuden tekstit diskursseina. Suomalainen lakimiesyhdistys 2006.

Saraviita, Kristiina, Zygmunt Bauman ja oikeus osana (post)modernia yhteiskuntaa, s. 259—290 teoksessa Kotkas, Toomas – Lindroos-Hoviheimo, Susanna (toim.), Yhteiskuntateorioiden oikeus, Tutkijaliitto 2010.

Tala, Jyrki, Lakien laadinta ja vaikutukset. Edita 2005 (Tala 2005a).

Tala, Jyrki, Lain tavoitteenasettelu oikeustieteen kannalta. s, 217—236, teoksessa Tala, Jyrki – Wik- ström, Kauko (toim.), Oikeus – Kulttuuria ja teoriaa Juhlakirja Hannu Tolonen 2005. Turun yli- opisto, Oikeustieteellinen tiedekunta 2005. (Tala 2005b)

Tolonen, Hannu, Oikeuslähdeoppi. WSOY 2003.

Tuori, Kaarlo, Kriittinen oikeuspositivismi, WSOY 2000.

Tuori, Kaarlo, Sosiaalisesta siviilioikeudesta myöhäismoderniin vastuuoikeuteen. Lakimies 6/2002, s. 902–913.

Tuori, Kaarlo, Siileistä, ketuista ja suhteellisesta itsenäisyydestä. Lakimies 3–4/2021. s. 309–313.

Tuori, Kaarlo – Kotkas, Toomas, Sosiaalioikeus. 5., uudistettu painos. Talentum 2016.

Ullakonoja, Vesa, Työntekijän oikeus sairausajan palkkaan. s. 187—222 teoksessa Koskinen, Seppo – Alapuranen, Leena – Arola, Matti – Heino, Anna-Maija – Lehtonen, Lasse – Ullakonoja, Vesa – Virta, Lauri, Työkyvytön. Edita Publishing oy 2008.

Virolainen, Jyrki – Martikainen, Petri, Tuomion perusteleminen. Talentum 2010.

Virta, Lauri, Työkyvyttömyys ja heikentynyt työkyky sairauden seurauksena. s. 26—45, teoksessa Koskinen, Seppo – Alapuranen, Leena – Arola, Matti – Heino, Anna-Maija – Lehtonen, Lasse – Ul- lakonoja, Vesa – Virta, Lauri, Työkyvytön. Edita Publishing oy 2008.

Wilhelmsson, Thomas, Senmodern Ansvarsrätt, Privaträtt som redskap för mikropolitik. Kauppa- kaari 2001.

Wilhelmsson, Thomas, Oikeus, valtio ja yhteiskunta. Lakimies 1/2005 s. 105–110.

Wilhelmsson, Thomas, Yleiset opit ja pienet kertomukset ennakoitavuuden ja yhdenvertaisuuden näkökulmasta, s. 199—227, Lakimies 2/2004.

Wilhelmsson, Thomas, Annetaan kaikkien oikeustieteellisten kukkien kukkia – yhdessä. Oikeus 2020 (49); 4, s. 503—508.

Internetlähteet Verkkosivustot

Kela, etuusohjeet [https://www.kela.fi/kelan-etuusohjeet_ohjeet-etuuksittain] (27.8.2021).

Kelan internet-sivut kansainvälisistä tilanteista. [https://www.kela.fi/kansainvaliset-tilanteet]

(17.3.2021).

Kela sairauspäiväraha, jos sairaus pitkittyy. [https://www.kela.fi/sairauspaivaraha] (25.7.2021)

Laukkala, Tanja – Keso, Lauri. Sairauspoissaolon lainsäädännöllinen tausta. Käypä hoito -suosi- tus. https://www.kaypahoito.fi/nix02650. (6.8.2021)

Sairauspoissaolon tarpeen arviointi. Käypä hoito -suositus. Suomalaisen Lääkäriseuran Duodeci- min Verkostovaliokunnan asettama työryhmä. Helsinki: Suomalainen Lääkäriseura Duodecim, 2019 [https://www.kaypahoito.fi/hoi50121#K1] (15.3.2021)

Muutoksenhakulautakunnat Suomessa sosiaali- ja terveysministeriön sivuilla. [https://stm.fi/va- kuutusasiat/muutoksenhaku] 8.8.2021

Sosiaali- ja terveysministeriö, kuntoutus. [https://stm.fi/sotepalvelut/kuntoutus ]

Sosiaaliturva-asioiden muutoksenhakulautakunta (SAMU), käsiteltävät asiat.

[https://www.samu.fi/muutoksenhakulautakunta/kasiteltavat-asiat/] (8.8.2021).

Tieteen termipankki, ambivalenssi. [https://tieteentermipankki.fi/wiki/Kirjallisuudentutkimus:am- bivalenssi] (13.8.2021).

Tieteen termipankki, kontingenssi. [https://tieteentermipankki.fi/wiki/Filosofia:kontingenssi]

(13.8.2021).

TOIMIA-verkoston internet-sivut [https://thl.fi/fi/web/toimintakyky/etusivu/toimia-tietokanta/toi- mia-verkosto] (15.3.2021).

Työeläkelakipalvelu [https://www.tyoelakelakipalvelu.fi/telp-publishing/vepa/index.faces]

(6.8.2021).

Työkykyohjelma. [https://stm.fi/tyokykyohjelma] (23.8.2021)

Työeläkelakipalvelu, Työeläkekuntoutuksen tarkoituksenmukaisuus. [ https://www.tyoelakelaki- palvelu.fi/telp-publishing/vepa/folder1.faces?&document_id=308063&navigation_his-

tory=200001_0,200001&folder_id=200001] (10.8.2021).

Vakuutusoikeus, vakuutusoikeus tuomioistuimena. [https://www.vakuutusoikeus.fi/fi/index/toi- minta/vakuutusoikeustuomioistuimena.html] (8.8.2021).

Vierashuoneessa ylilääkäri Lars Sörensen: Vakuutuslääkärit ovat oman alansa erityisasiantunti- joita. [https://www.edilex.fi/uutiset/67225] (18.8.2021)

Virallislähteet

HE 3/2005 vp Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi Kansaneläkelaitoksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista.

HE 45/2005 vp Hallituksen esitys Eduskunnalle työntekijän eläkelaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.

HE 128/2013 vp Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi sairausvakuutuslain sekä Kansaneläkelai- toksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista annetun lain 6 ja 7 §:n muuttamisesta.

HE 16/2015 vp Hallituksen esitys eduskunnalle työeläkejärjestelmää koskevan lainsäädännön muuttamiseksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.

HE 133/2018 vp Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi Kansaneläkelaitoksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista annetun lain muuttamisesta.

HE 213/2020 vp hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi työtapaturma- ja ammattitautilain, eräi- den työeläkelakien ja Kansaneläkelaitoksesta annetun lain muuttamisesta.

LYHENTEET

Eläketurvakeskus ETK

Laki Kansaneläkelaitoksen Kelan kuntoutuslaki, KKRL kuntoutusetuuksista ja

kuntoutusrahaetuuksista (566/2005)

Kansaneläkelaitos Kela

Työntekijän eläkelaki (395/2006) TyEL

1 TUTKIELMAN AIHE JA TUTKIMUSKYSYMYS

1.1 Tutkielman tausta ja lähtökohdat

OTM-tutkielmani käsittelee työkykyä ja kuntoutusta. Työkyvyn käsite esiintyy lainsäädännössä useissa eri säädöksissä, joissa on annettu käsitteelle myös tosistaan poikkeavia sisältöjä ja mää- ritelmiä. Työkyky ei ole ainoastaan oikeudellinen käsite, vaan sen määrittely ja arviointi liittyvät kiinteästi myös lääketieteen ja terveystieteiden kenttään. Työkyvyn käsitteen vastinparina on usein työkyvyttömyyden määritelmä.

Kuntoutus puolestaan on keskeinen keino työkyvyn ylläpitämiseksi ja työkyvyttömyyden estä- miseksi. Kuntoutus voi sisältää monenlaisia toimia ja erilaisia kuntoutuskäsitteitäkin on useita erilaisia. Kuntoutuksen kehittymistä ja keinoja on myös tutkittu ja määritelmät ovat laajentuneet ajan kuluessa ja tiedon karttuessa.¹

Työkykyä voi kuvata henkilön kyvyksi suoriutua hänelle työsopimuksen mukaan kuuluvista työ- tehtävistä. Työkyvyn käsitettä voidaan kuvata myös ihmisen työn ja siihen käytettävissä olevien voimavarojen suhteena.² Käsite ei kuitenkaan tyhjene näihin määritelmiin, vaan lainsäädän- nössä työkyvylle annetaan useita, osin toisistaan poikkeavia merkityksiä ja määritelmiä. Eri laeilla säädellään erilaisia tilanteita, joten on ehkä luontevaakin, että eri laeissa on annettu samalle kä- sitteelle muista laeista poikkeavia määritelmiä. Kuitenkin saman henkilön työkyky voi hänen elä- mänkaarensa aikana tulla arvioitavaksi usean eri määritelmän kautta esimerkiksi erilaisia etuuk- sia haettaessa. Sairauspäivärahaan on oikeutettu henkilö, joka on kyvytön omaan työhönsä. Työ- kyvyttömyyseläkeoikeuksia arvioitaessa arvioidaan työkyvyttömyyttä eläkelakien määritelmien kautta.

1 Sosiaali- ja terveysministeriö, kuntoutus. https://stm.fi/sotepalvelut/kuntoutus; Järvikoski 2013, s. 8—10.

2 Järvikoski 2013, s. 33.

Lainsäädäntö sisältää siten useita toisistaan poikkeavia työkyvyttömyyden määritelmiä. Merkittä- vin ero sääntelystä on paikannettavissa ammatillisen työkyvyttömyyden ja yleisen työkyvyt- tömyyden käsitteisiin. Ammatillisessa työkyvyttömyydessä työkyvyn vertauskohde on henkilön omassa työssä läsnä olevat ammatilliset vaatimukset, eikä henkilöltä edellytetä toiseen ammat- tiin siirtymistä. Yleisessä työkyvyttömyydessä työkykyä on mahdollista verrata myös muuhun kuin henkilön omaan työhön. Muulla työllä tarkoitetaan työtä, jota henkilöltä voidaan kohtuu- della edellyttää ottaen huomioon hänen ikänsä ja asuinpaikkansa sekä aikaisempi toimintansa.³ Ammatillista työkyvyttömyyskäsitettä käytetään sairausvakuutuslaissa ja julkisen sektorin eläke- laeissa työsuhteen ollessa voimassa, yleistä työkyvyttömyyskäsitettä käytetään puolestaan kan- saneläkelaissa ja työntekijän eläkelaissa.⁴

Kuntoutuksen keinoin pyritään ylläpitämään työkykyä ja tukemaan työssä jaksamista sekä toi- saalta myös ehkäisemään työkyvyttömyyseläkkeelle joutumista. Kuntoutuksen laajasta keinovali- koimasta tähän pyritään myös ammatillisessa kuntoutuksessa, jota järjestävät työeläkelaitokset työeläkelakien mukaisina työeläkekuntoutuksina ja Kansaneläkelaitos (Kelan) ammatillisena kun- toutuksena.

Tutkielmani tavoitteena onkin tutkia työtekijän eläkelaissa (395/2006 TyEL) ja Kansaneläkelaitok- sen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista annetussa laissa (566/2005, Kelan kuntou- tuslaki, KKRL) esiintyvien, kuntoutusoikeuteen liittyvien työkykykäsitteiden sisältöä lain esitöissä ja soveltamisohjeissa diskurssianalyysiä menetelmänä käyttäen. Tutkielmani mielenkiinnon koh- teena on työkyvyn ja työkyvyttömyyden diskursiivinen sisältö määrittelemässäni aineistokoko- naisuudessa. Toisin sanoen, mielenkiinnon kohteena on oikeudellisen aineiston tutkiminen dis- kurssianalyysiä menetelmänä käyttäen ja tavoitteena on tutkia sitä, miten erilaiset työkykykäsit- teet on aineistossa kuvattu ja millaisia merkityksiä niille on annettu.

3 Kivekäs – Aro – Autti-Rämö 2019, s. 235.

4 Kivekäs – Aro – Autti-Rämö 2019, s.235.

1.2 Tutkimuskysymys ja tutkielman rakenne Tutkielmani tutkimuskysymys on seuraava:

1. Miten työntekijän eläkelain työeläkekuntoutusta ja Kelan kuntoutuslain ammatillista kun- toutusta koskevien säännösten esitöissä ja lain soveltamisohjeissa kuvataan työkyvyn ja työkyvyttömyyden käsitteitä ja niiden arviointia ja tulkintaa?

Olen muotoillut tutkielmani tutkimuskysymyksen miten-kysymyksen kautta. Mielenkiinnon koh- teenani on siten erityisesti merkitysten paikantaminen aineistosta ja niiden tuottamisen tapojen tutkiminen. Kysyn, miten työkyvyn ja työkyvyttömyyden käsitteitä määritellään ja miten niiden arviointia ja tulkintaa kuvataan. Miten käsite on määritelty aineistossa? Tämän kysymyksen kyt- ken erityisesti merkitysten paikantamiseen analyysissä. Käsitteen arvioinnin ja tulkinnan kytken toimintana merkitysten tuottamisen tapojen kautta. Tällä jatkuvuusparin asteikolla asetan tutki- muksen puoleenväliin näitä elementtejä. Toisaalta myös kriittisyyden ja analyyttisyyden jatku- vuuspari on vahvasti läsnä. En kytke tutkielmaani selvästi jompaankumpaan suuntaukseen vah- vasti painottuvaksi.

Diskurssianalyysi on yhteiskuntatieteellisen tutkimuksen menetelmärepertuaariin kuuluva tutki- musmetodi, jonka lähtökohtana on todellisuuden rakentuminen sosiaalisesti. Aineistosta pyri- tään havaitsemaan ja paikantamaan diskursseja, joiden avulla voidaan ymmärtää paremmin, mi- ten sosiaalisesti rakentuneen todellisuuden sisällä tuotetaan erilaisia merkityksiä. Tavoitteena on tehdä tulkintoja kielenkäytöstä ja merkitysten tuottamisesta aineistoa tarkasti analysoimalla.⁵

Diskurssianalyysiä menetelmänä käyttäessäni en pyri saamaan selvyyttä voimassa olevan oikeu- den sisällöstä enkä systematisoimaan tätä sisältöä. ⁶ Diskurssianalyysiä käyttämällä ei pyri kiistä-

5 Juhila – Suoninen 1999, s. 234.

6Tutkielman menetelmänä ei siten ole lainoppi, josta tarkemmin esim. Tolonen 2003, 22—27; Kolehmai- nen 2015, s. 2.

mään muiden mahdollisten diskurssianalyyttisten tai muiden menetelmien avulla saatujen tulos- ten todenmukaisuutta, vaan esitän tässä tutkielmassa rajaamastani aineistosta paikantamani diskurssit ja esitän, että ne ovat yksi mahdollinen tapa tulkita työkykyä koskevaa aineistoa. En siten pyri saaman tutkielmassa esittämilleni tuloksille universaalin faktan statusta⁷.

Tutkielman rakenne on seuraava. Toisessa pääluvussa kuvaan tutkielman aineiston ja sen ra- jaukset, sekä perustelen tämän aineiston mielekkyyden tutkimuskysymykseen vastaamisen kan- nalta. Kolmannessa pääluvussa esittelen tutkielman teoreettisena viitekehyksenä olevan sosiaali- sen konstruktionismin ja tarkemmin postmodernin teorian sen osana. Perustelen postmodernin teorian mielekkyyden tutkielman asetelman ja tutkimuskysymykseen ratkaisemisen näkökul- masta. Postmodernista teoriasta olen rajannut tutkielman näkökulmaksi sosiologi Zygmunt Bau- manin postmodernin ajattelun teorian. Thomas Wilhelmsson on esittänyt Baumanin ajattelusta oman sovellutuksensa erityisesti siviilioikeuden kentästä. Wilhelmsson on rakentanut Baumanin ajattelusta käsitteen pienen kertomuksen metafora, jolla hän paikallistaa ja konkretisoi baumani- laisen postmodernin olemusta ja näkyvyyttä erityisesti Suomen siviilioikeudessa. Käytän Wil- helmssonin pienen kertomuksen metaforaa tutkielmassa postmodernin teorian havainnollista- jana ja näkyväksi tekemisen keinona.

Neljännessä pääluvussa esittelen tutkielman metodina toimivan diskurssianalyysin kvalitatiivi- sena tutkimusmenetelmänä ja kerron, kuinka diskurssianalyysi on sovellettavissa sekä postmo- dernin teoriasta kumpuavaan viitekehykseen että oikeuden maailmaan kuuluvan materiaalin analysoimiseen. Viidennessä pääluvussa kuvaan lyhyesti tutkielman aineellisena viitekehyksenä toimivan Suomen sosiaalivakuutuslainsäädännön ydinpiirteet työkykyä ja työkyvyttömyyttä kos- kien ja kuvaan voimassa olevan lainsäädännön tulkinnan muodostumista. Aineellinen viitekehys toimii vertailupintana diskurssianalyysin avulla paikantamilleni diskursseille.

7 Juhila – Suoninen 1999, s. 234.

Kuudennessa pääluvussa kerron diskurssianalyysin tulokset. Seitsemännessä pääluvussa kerron tutkielman perusteella syntyneet johtopäätökset. Pohdin näiden johtopäätösten relevanssia ja mahdollisia jatkotutkimuksen aiheita tämän tematiikan tiimoilta.

2 TUTKIELMAN AINEISTO

Tutkielman aineisto on seuraava: Kansaneläkelaitoksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusra- haetuuksista annetun lain (566/2005, Kelan kuntoutuslaki, KKRL) 6 § (ammatillinen kuntoutus) ja siihen liittyvä hallituksen esitys ⁸, ja hallituksen esitys, jolla pykälää on muutettu ⁹ (voimassa oleva säännös, 973/2013). Kelan kuntoutuslain 7 a § (1097/2018) (nuoren ammatillinen kuntoutus) sekä siihen liittyvä hallituksen esitys. ¹⁰ Työntekijän eläkelain (395/2006, TyEL) 25 § (oikeus työelä- kekuntoutukseen) ja 35 § (oikeus työkyvyttömyyseläkkeeseen) sekä lakiin liittyvä hallituksen esi- tys¹¹.

Lisäksi aineistona toimivat näitä etuuksia toimeenpanevien vakuutuslaitosten antamat tulkinta- ohjeet yllä mainittujen säännösten tulkinta- ja soveltamisohjeista. Kelan etuusohjeista aineistoon kuuluu ammatillisen kuntoutuksen etuusohje ¹². Työntekijän eläkelain tulkintaohje on Eläketur- vakeskuksen ylläpitämässä Työeläkelakipalvelussa ¹³. Työeläkepalvelun tulkintaohjeista aineis- toon kuuluvat ohjeet Työeläkekuntoutuksen yleiskuvaus ¹⁴ ja Oikeus työeläkekuntoutukseen ¹⁵. Erilaiset etuus- ja soveltamisohjeet voivat toimia säädösten ohella jossain määrin kansalaisten oikeusturvan takeena, kun soveltamisohjeesta on havaittavissa viranomaisen tulkinnassaan itsel- leen asettamat säännöt ja linjaukset ¹⁶.

8 HE 3/2005 vp.

9 HE 128/2013 vp.

10 HE 133/2018 vp.

11 HE 45/2005 vp.

12 Kela, etuusohje, ammatillinen kuntoutus 21.6.2021.

13 Työeläkelakipalvelu, Etuudet. https://www.tyoelakelakipalvelu.fi/telp-publishing/vepa/folder1.faces?fol- der_id=200001.

14 Työeläkelakipalvelu, Työeläkekuntoutuksen yleiskuvaus. https://www.tyoelakelakipalvelu.fi/telp-pub- lishing/vepa/folder1.faces?&document_id=317387&navigation_history=200001&folder_id=200001.

15 Työeläkelakipalvelu, Oikeus työeläkekuntoutukseen. https://www.tyoelakelakipalvelu.fi/telp-pub- lishing/vepa/folder1.faces?&document_id=317387&navigation_history=200001_0,200042&fol- der_id=200042.

16 Rajavaara 2014, s. 136; toisaalta tätä näkökulmaa ei ehkä ole syytä ylikorostaa, koska lopullinen ratkaisu- linja muodostuu viime kädessä muutoksenhakuelinten ratkaisujen perusteella. Etuus- ja soveltamisohjeet ovat kuitenkin merkittävässä roolissa lain soveltajan toiminnassa, joten niiden käyttäminen aineistona on relevanttia. Lisäksi etuus- ja soveltamisohjeet päivittyvät kohtuullisen taajaan, jolloin niistä on paikannetta- vissa kulloinkin voimassa oleva tulkinta.

Tarkastelen näitä aineistoja lain esitöiden ja lakien soveltamisohjeiden kautta, koska lainsäätäjä ja lain soveltaja ovat lain elinkaaren ajalle asettuvia erilaisia positioita. Lainsäätäjällä voi olla ja usein onkin laille jokin tietty tavoite, jota sen tulisi täyttää tai johon sen tulisi vaikuttaa sekä usein myös tietyt keinot tavoitteiden saavuttamiseksi.¹⁷ Lain soveltaja toimii lain tekstin lukijana ja siir- tää säännösten sanat reaalielämän tulkinnaksi.

Lainvalmisteluun ja lainsäädäntöprosessiin osallistuu lukuisia eri toimijoita, joilla voi olla keske- nään eroavat näkemykset lain tavoitteenasettelusta ja keinoista. Kuitenkin lain läpimenoon ja hyväksymiseen vaaditaan lainsäätäjän taholta riittävä yksimielisyys, jotta lakiesitys tulee hyväksy- tyksi. Prosessin aikana eri näkökantojen perusteella muodostuvat näkemykset ja edelleen niiden perusteella muodostuvat uudet näkökannat ovat keskeinen osa lainvalmisteluprosessia, jonka lopputuloksena on mahdollisesti hyväksyttävä uusi laki tai uudet lait. Siten on Talan mukaan pe- rusteltua puhua lainsäätäjän tahdosta lain tavoitteenasettelun taustalla keskeisenä element- tinä.¹⁸

Tutkielman rajauksessa olen painottanut työkyvyttömyyden ja kuntoutuksen näkökulmia. Työky- kyä ja -kyvyttömyyttä koskevaa lainsäädäntöä olisi huomattavasti runsaammin, mutta opinnäyte- työlle sopivan aineiston koon vuoksi olen rajannut aineiston mainittuihin materiaaleihin, jotka muodostavat tutkielman tekstiaineiston. Muu lainvalmisteluaineisto (esimerkiksi valiokuntalau- sunnot) jää aineiston ulkopuolelle.

Kuntoutus on ensisijainen keino työkyvyttömyyseläkkeeseen nähden ja ennen työkyvyttömyys- eläkepäätöstä on vakuutuslaitoksen selvitettävä kuntoutuksen keinot ja tarkoituksenmukaisuus.

Siten kuntoutus asettuu etuuksien aikajanalle usein sairauspäivärahakauden lomaan tai sen jäl- keiseen aikaan, jolloin työkyvyn palautumisesta tai muuhun työhön siirtymisestä ei ole vielä var- muutta. Kuntoutuksen merkitys on siten keskeinen työkyvyn käsitteen tutkimisen kontekstissa ja tämä tekee tutkielmani aihepiiristä mielekkään tutkielman kannalta.

17 Tala 2005b, s. 218—219; 200a, s. 156—157.

18 Tala 2005a, s. 156—157.

Tästä ensisijaisuudesta ja kuntoutuksen kasvaneesta merkityksestä johtuen koen mielekkääksi tutkielman mielenkiinnon ja kysymyksenasettelun rajaamisen juuri kuntoutusetuuksien kokonai- suuteen. Työkyvyttömyyseläkkeitä koskevat tekstit olisivat kokonaan oma tutkimusaiheensa, josta keskustelen lisää tutkielman viimeisessä pääluvussa (pääluku 7) pohtiessani mahdollisia jatkotutkimuksille relevantteja aiheita. Tässä rajaamastani aineistosta ei voi muodostaa kattavaa kokonaiskuvaa työkyvyn arviointiin liittyvästä tematiikasta tai sääntelystä Suomessa, vaan vain sen yhtä osa-aluetta.

Olen rajannut tutkielman aiheen ulkopuolelle työkyvyttömyyseläkettä koskevat tekijät, paitsi siltä osin kuin työntekijän eläkelain 25 §:ssä viitataan lain 35 §:ään ja siihen otettuun työkyvyttömyy- den määritelmään. Työkyvyttömyyseläke on kiinteästi yhteydessä työkyvyttömyyteen liittyviin säännöksiin ja etuuksiin. Käytännössä onkin niin, että kuntoutuksen keinoin pyritään estämään työkyvyn heikkeneminen niin, että asiakas siirtyisi joko pysyvästi tai määräaikaisesti työkyvyttö- myyseläkkeelle (kuntoutustuelle). Työkyvyttömyyseläkkeestä säädetään eläkelaeissa ja kansan- eläkelaissa (568/2007).

Tutkielman aineiston hallittavuuden vuoksi olen rajannut myös muissa eläkelaeissa olevat, työky- kyä ja kuntoutusta koskevat säännökset pois tutkielman aineistosta. Eläke- ja sosiaalivakuutus- lainsäädännön uudistamisessa on pyritty yhdenmukaistamaan etuuksien ja käsitteiden määritte- lyä lakien historiallista kehityskaarta katsottaessa, joskin erojakin löytyy. ¹⁹ Myös työkyvyttömien työttömien henkilöiden etuuksia ja oikeuksia koskevat säännökset olen rajannut pois tutkielman aineistosta.

19 Keskeisin ero lienee työntekijän eläkelaissa olevan niin sanotun yleisen työkyvyttömyyden määritelmän käytön ja julkisten alojen eläkelaissa (81/2016) olevan ammatillisen työkyvyttömyyden määritelmän käytön suhteen. Tosin julkisten alojen eläkelaissa ammatillisen työkyvyttömyyden käsitteen sovellettavuus rajau- tuu sangen tarkasti tilanteisiin, joissa henkilön työ- tai virkasuhde on edelleen voimassa.

Lainsäädännöllä on aina kehityskaarensa. Tässä tutkielmassa olen muiden rajausten ohella ra- jannut aineiston koskemaan vain voimassa olevaa lainsäädäntöä yllä kuvaamani mukaisesti. Ke- lan kuntoutuslaki, samoin kuin työntekijän eläkelaki on uudistettu 2000-luvun alkupuoliskolla, ja säädökset ovat tulleet voimaan vuosien 2005—2006 aikana.

Työntekijän eläkelain ohella toinen keskeinen eläkelaki on julkisten alojen eläkelaki (81/2016, JuEL), jolla yhdistettiin valtion eläkelaki (1295/2006, EläkeL, VEL2006) ja kunnallinen eläkelaki (921/2003, KuEL2003) yhteen säädökseen. Julkisten alojen eläkelakiin otettu työkyvyttömyyden määritelmä poikkeaa joiltain osin työntekijän eläkelain vastaavaa asiaa koskevasta määritel- mästä, ja olisikin ollut mielenkiintoista verrata näitä kahta säännöstä keskenään diskurssianalyy- sin keinoin.

Tutkielman aineiston ulkopuolelle jäävät osasairauspäivärahaa sekä osakuntoutustukea ja osa- työkyvyttömyyseläkettä koskevat säännökset materiaaleineen. Myös työterveyshuoltoa koskevat materiaali jää tutkielman ulkopuolelle, vaikka työterveyshuollon toimijoiden rooli onkin usein keskeinen erilaisissa työkyvyttömyyden ja työkyvyn tukemisen tilanteissa asiakkaan elämässä.

Vielä viimeisenä rajauksena tutkielman aiheen ulkopuolelle jäävät yrittäjiä ja maatalousyrittäjiä koskevan lainsäädännön työkyvyttömyyttä ja kuntoutusta koskevat säännökset (yrittäjän eläke- laki 1272/2006, maatalousyrittäjän eläkelaki 1280/2006). Pohdin kuitenkin tutkielman lopuksi eri- laisia mahdollisuuksia jatkotutkimuksille, joissa olisi mahdollista laajentaa ja ”leventää” lainsää- dännön perusteella muodostettavaa aineistokehikkoa laajemman tutkimusasetelman muodos- tamiseksi.

3 POSTMODERNIN HABITAATTI

3.1 Sosiaalinen konstruktionismi tutkimuksen viitekehyksenä

Tutkielmani teoreettisena viitekehyksenä on sosiaalinen konstruktionismi.²⁰ Teoreettisesti tut- kielma kytkeytyy myös postmoderniin teoriaan. Sosiaalinen konstruktionismi on eräs suurista yhteiskuntatieteellisistä viitekehyksistä.²¹ Sosiaalisen konstruktionismin keskeinen lähtökohta on, että todellisuutta ei voi havaita puhtaana ilman merkityksiä, vaan havaintomme todellisuudesta ovat aina jollakin tavalla tai jostakin näkökulmasta merkityksellistettyjä.²²

Merkityksellistäminen eli asioiden ja ilmiöiden nimeäminen tapahtuu pitkien historiallisen pro- sessien kautta. Kaksi vastakkaista tendenssiä – vakiinnuttaminen ja muuttaminen – joiden kautta merkityksellistämisen tavat ja sisällöt yhtäältä vakiintuvat ja siten muuttuvat ”luonnollisiksi” ja toisaalta muuttuvat, kun merkitysten moninaisuus, muutostendenssit ja rajat muuttuvat ajan ku- luessa. Merkitykset ovat myös kontekstisidonnaisia. Asian sijoittaminen tiettyyn kontekstiin aut- taa ymmärtämään sen merkitystä ja merkityksellistämistä osana tuota kontekstia ja sen muo- dostamaa todellisuuden osaa. ²³

Konstruktionistisesti orientoitunut tutkimus pitää todellisuutta ja kieltä toisiinsa kietoutuneina.

Kieli ei ole pelkästään tapa kuva todellisuutta, vaan se toimii myös todellisuutta luovana osana.

Konstruktionistisesti orientoitunut tutkimus hyväksyy lähtökohdakseen mahdollisuuden siitä, että erilaiset todellisuutta koskevat kuvaukset voivat olla olemassa samanaikaisesti. Asiat voivat

20 Jokinen kuvaa sosiaalista konstruktionismia ”teoreettismetodologiseksi viitekehykseksi”, jonka sisälle luetaan kuuluvaksi useita metodisia lähestymistapoja diskurssianalyysin ohella. Esimerkkeinä voidaan mainita etnografia, keskustelunanalyysi, semiotiikka ja retoriikka. Toisaalta rajat eri metodien välillä ovat usein pikemminkin liukuvia kuin tarkkarajaisia. Jokinen 1999, s. 38—39, 42.

21 Sosiaalisesta konstruktionismista tarkemmin ks. esim. Niemi-Kiesiläinen – Honkatukia – Ruuskanen 2006, s. 26—28.

22 Jokinen 1999, s. 39.

23 Jokinen 1999, s. 39.

saada samanaikaisesti erilaisia merkityksiä. Keskeisessä roolissa on myös kontekstisidonnaisuu- den hahmottaminen osaksi tiedon olemusta. Erilaisissa tilanteissa voi syntyä erilaisia kuvauksia todellisuudesta ja nämä tilanteet vaikuttavat siihen, millaista tietoa todellisuudesta on mahdol- lista saada.²⁴

Sosiaalisella konstruktionismilla voidaan kuvata olevan neljä perusolettamusta. Ensimmäinen on kriittinen suhtautuminen itsestään selvänä pidettyyn tietoon. Oikeustieteellisessä ajattelussa oikeuslähdeoppi on tapa kuvata tietolähteiden hierarkiaa. Tietyt tekstit, tulkinnat ja kirjoittajat ovat korkeammassa auktoriteettiasemassa suhteessa toisiin tietolähteisiin. Laki, ylimmän tuo- mioistuintason ja tiettyjen auktoritatiivisten tutkijoiden oikeudesta antamat tulkinnat tai ratkai- sut ovat merkittävämpiä tiedonlähteitä kuin alemman tason toimijat. Tieteellisenä argumenttina auktoriteettiin nojaava argumentointi on ongelmallista. Sosiaalinen konstruktionismi ja siihen nojaavat menetelmät problematisoivat auktoriteettiasemassa olevia väitteitä ja perusteluita.

Tieto on myös sosiaalisesti konstruoitua, eikä arvoista vapaata tai objektiivista. Tällöin myös tut- kijan on tultava tietoiseksi siitä, että myös hänen oma näkökulmansa on aina jossain määrin sub- jektiivinen suhteessa todellisuuteen ja tutkimuskohteeseen.²⁵

Toinen sosiaalisen konstruktionismin perusolettamus on käsitteiden historiallinen ja kulttuu- rinen erityisyys. Tällöin käsitteet ymmärretään historiallisesti määrittyneiksi ja ne sekä ilmiöi- den ymmärtämisen tavat ovat suhteessa syntyhistoriaansa. Myös oikeudelliset käsitteet ovat his- toriallisesti rakentuneita ja suhteessa syntytaustaansa. Käsitteiden taustahistoriasta ja historialli- suudesta tietoiseksi tuleminen onkin tärkeää.²⁶

Kolmas sosiaalisen konstruktionismin lähtökohta on tiedon syntyminen ja välittyminen vuoro- vaikutuksessa ihmisten välillä. Käsitys totuudesta tai vallitsevasta tilanteesta on muodostunut ja muodostuu jatkuvissa sosiaalisissa prosesseissa. Tällöin diskurssianalyyttisesti orientoituneen

24 Niemi-Kiesiläinen – Honkatukia – Ruuskanen 2006, s. 29; Jokinen – Juhila – Suoninen 1993, s. 17—18.

25 Niemi-Kiesiläinen – Honkatukia – Ruuskanen 2006, s. 30

26 Niemi-Kiesiläinen – Honkatukia – Ruuskanen 2006, s. 31; Ruuskanen 2006, s. 47, 50.

tutkijan on mielekästä kysyä, miten jokin käsitys on muodostunut, sen sijaan että hän kysyisi, miksi se on muodostunut. Oikeusjärjestys ei ole konstruktionistisesti orientoituneelle tutkijalle autonominen rakennelma, vaan häntä kiinnostaa nimenomaisesti oikeuden diskurssin ja yhteis- kunnan muiden normijärjestelmien suhde. ²⁷

Neljäs konstruktionismin premissi on tiedon ja sosiaalisen toiminnan yhteen kietoutuminen.

Tutkija ei vain kuvaa tutkimuskohdettaan osana sosiaalista todellisuutta, vaan samanaikaisesti luo sitä. Ilmiön ymmärtäminen vaikuttaa siihen suhtautumiseen. Esimerkiksi alkoholismin ym- märtäminen sairaudeksi yksilöllisen heikkouden sijaan on muuttanut käsitystä itse ongelmasta ja tapaa, jolla siihen suhtaudutaan. Tutkijan tulee siten olla itsekin tietoinen siitä, että hän ei vain kuvaa, vaan myös on aktiivinen osa tiedon tuottamisen prosessia.²⁸

Taustalla on myös vahvasti ajatus identiteettien rakentamisesta ihmisten välisissä kohtaamisissa sekä arkisissa että virallisissa tilanteissa. Identiteettien rakentuminen on sekä tietoista että tie- dostamatonta toimintaa.²⁹ Identiteettien ja merkitysten rakentaminen koskee myös oikeudellisia konteksteja, vaikka oikeudellisessa ajattelussa tätä merkitysten rakentumista, toistamista ja uu- sintamista ei välttämättä ole perinteisesti pidetty kovin voimakkaasti esillä. Merkitysten rakentu- minen sosiaalisen vuorovaikutuksen mekanismien kautta tarkoittaa konstruktionistisen lähesty- mistavan mukaan kuitenkin sitä, että nämä vuorovaikutustilanteissa syntyvät merkitykset muo- dostavat myös yhteiskunnallisten rakenteiden ja instituutioiden perustan, jolloin niiden toisinta- minen, mutta huomionarvoisesti myös niiden muuttaminen tapahtuvat myös sosiaalisten tilan- teiden kautta identiteettien muodostamisen prosesseissa. Tästä syystä sosiaalisen konstruktio- nismin teoriasta ammentavalla tutkimuksella on annettavaa myös oikeustieteellisessä tutkimuk- sessa, koska sen avulla tutkija voi vaihtaa näkökulmaa ja tulla tietoisemmaksi sosiaalisten pro- sessien vaikutuksesta myös oikeustieteen alaan kuuluvissa vuorovaikutustilanteissa.³⁰

27 Niemi-Kiesiläinen – Honkatukia – Ruuskanen 2006, s. 32.

28 Niemi-Kiesiläinen – Honkatukia – Ruuskanen 2006, s. 32; ks. myös Jokinen 1999, s. 41.

29 Niemi-Kiesiläinen – Honkatukia – Ruuskanen 2006, s. 27—28.

30 Niemi-Kiesiläinen – Honkatukia – Ruuskanen2006, s. 27—28.

Tieto ja tiedon kohde ovat siis jatkuvassa vuorovaikutuksessa keskenään. Tiedon tuottaminen ja rakentaminen tapahtuu erilaisten prosessien kautta sosiaalisesti. Oikeuden osalta voidaan kysyä, miten se tuottaa merkityssisältöjä. ³¹ Konstruktionistisesti orientoituneella tutkimuksella on si- ten tiettyjä peruslähtökohtia teoreettisena kehyksenään. Oikeuden aineistoja on mahdollista tut- kia konstruktionistisesti orientoituneen ja sen premissit hyväksyvän viitekehyksen kautta.

3.2 Postmoderni teoria osana sosiaalista konstruktionismia

3.2.1 Postmodernin teorian elementit

Moderni ja postmoderni ovat laajoja käsitteitä, jotka ovat saaneet erilaisissa keskusteluissa ajan kuluessa erilaisia määritelmiä ja merkityksiä. Pulkkinen kuvaa modernia ja postmodernia ajatte- lutapoina tai kulttuurisina asenteina. Yleisin ja tavanomaisin määritelmä postmodernille on pe- rustahakuisuuden vastaisuus. Modernia ajattelua määrittää perustan ja sen kiinteän ytimen etsi- minen kaiken toiminnan taustalla. Postmoderni sen sijaan ei pidä perustan etsimistä merkityk- sellisenä toimintana, sen sijaan siihen liittyy tietoisuus sitä, että mitään lopullista ydintä ei ole. ³²

Omaksun tässä tutkielmassa Pulkkisen määrittelyn modernin ja postmodernin välisestä erosta ja asetan postmodernin ajattelun tutkielman taustalla vaikuttavaksi teoreettiseksi lähtökohdaksi.

Postmodernin asenteen omaksuminen edellyttää kolmen premissin hyväksymistä. Ensinnäkin kieltäytyminen perustan etsimisestä tai sen huomioiminen, ettei perustan etsiminen ole merki- tyksellistä, toiseksi huomion kiinnittäminen pinta-perusta-tyyppisiin erotteluihin ja näiden il- mauksiin ja kolmanneksi eskatologisen eli edistysuskoisen maailmankuvien hylkääminen poliit- tisten ja moraalisten päätösten taustana.³³

31 Niemi 2020, s. 495—496.

32 Pulkkinen 1998, s. 46.

33 Pulkkinen 1998, s. 54.

Oikeuden näkökulmasta Niemi on tuonut esiin, että Pulkkisen kuvaama postmodernin olemuk- sen kuvaus voi antaa mahdollisuuden tutkia oikeutta postmodernista näkökulmasta käsin. Yh- täältä on edelleen mahdollista ajatella, että esimerkiksi ihmisoikeuksien kaltaiset perustat arvot ovat yhä merkityksellisiä, mutta toisaalta on myös perusteltua tutkia oikeuden normien toimin- taa ja sitä, mitä ne tuottavat sen ohella, että tutkimuksen kiinnostuksenkohteena on normien si- sältämä ”totuus”.³⁴

Postmodernin tulkinnan lähtökohtana ei siten ole koherenssin etsiminen tai rakentaminen oi- keuden sisällä tai oikeudenalakohtaisesti. Sen sijaan koherenssivaatimuksesta on oltava ainakin jossain määrin valmis luopumaan. Toisin sanoen koherenssia voi olla, mutta se voi myös olla ole- matta. Kumpikaan vaihtoehdoista tai niiden väliin jäävät tilanteisuudet eivät ole ”hyviä” tai ”huo- noja” sinänsä, ne vain ovat. Postmodernin kytkeytyminen sosiaaliseen konstruktionismiin tapah- tuu kulttuurisuuden käsitteen kautta. Pulkkinen kuvaa modernia ja postmodernia kulttuurisina asenteina tai ajattelutapoina, ne ovat siten sosiaalisesti tuotettuja, konstruoituja käsitteitä, jotka on omaksuttu kulttuurisina kategorioina. Moderni ja postmoderni ovat tapoja kuvata yhteiskun- nallisia todellisuuksia, jotka ovat ajallisia ja sosiaalisen tuottamisen lähtökohtaan sidottuja.

Postmoderniin nojautuva tutkielma ei siten lähtökohtaisesti etsi koherenssia eikä pyri systemati- soimaan sosiaalisesti tuotetun todellisuuden sisältöjä. Lopullista ydintä ei ole olemassa tai löy- dettävissä. Sen sijaan ajallisesti erilaiset episodiset tulkintaikkunat sosiaalisesti tuotetun todelli- suuden tekijöistä ja elementeistä ovat läsnä postmodernissa tulkinnassa. Oikeuden teksteistä postmodernin kautta orientoitunut tutkielma on kiinnostunut ennen kaikkea siitä, miten normit tai niiden kautta tapahtuva toiminta tuottavat sosiaalista todellisuutta, sen sijaan että mielenkiin- non kohteena olisi normien sisältämän lopullisen totuuden paikantaminen.

34 Niemi 2020, s. 494.

3.2.2 Zygmunt Baumanin postmoderni ajattelu

” Kun epävarmuus muuttuu pysyväksi ja se myös mielletään pysyväksi, maailmassa olemi- nen ei tunnu niinkään lakien sitomalta ja lakeja noudattavalta, loogiselta, johdonmukaiselta ja kumulatiiviselta tekojen ketjulta kuin peliltä, jossa maailma on yksi pelaajista ja käyttäytyy kuten kaikki pelaajat, ei paljasta korttejaan. Kuten muissakin peleissä, tulevaisuuden suunni- telmilla on taipumus muuttua väliaikaisiksi, avoimiksi ja oikukkaiksi, eivätkä ne ulotu paria seuraavaa siirtoa kauemmas.” ³⁵

Sosiologi Zygmunt Baumanin teoreettisessa ajattelussa moderni ja postmoderni eivät ole toisis- taan irrallisia kehitysvaiheita tai aikakausia, vaan ne limittyvät toisiinsa ja edustavat modernin ajanjakson eri vaiheita aikajatkumossa. Muutos näiden limittyvien vaiheiden välillä tapahtuu vä- hitellen, epälineaarisesti. Muutos kuitenkin liittyy erottamattomasti siihen, miten yhteiskunnat ja ihmiset hahmottavat itsensä ja heitä ympäröivän maailman. Ympäristön ja yksilöiden määritel- mät vaikuttavat toimijuuteen ja roolijakoon yhteiskunnassa. Limittäisyydestään huolimatta post- moderni ja moderni ovat omia kehitysvaiheitaan, ja niiden olotilat eroavat Baumanin ajattelussa niin paljon, että niitä on tutkittava omina kokonaisuuksinaan. ³⁶

Bauman kuvaa modernia epätoivoisena rakenteen etsimisenä. Modernin yhteiskunnan perusta- vanlaatuinen havainto on ihmisen aikaansaaman järjestyksen haavoittuvuus ja kontingettisuus.

Modernin yhteiskunnan tavoitteena oli Baumanin mukaan aukottoman järjestyksen ja pysyvyy- den muodostama rakennelma. ³⁷

35 Bauman 2002, s. 165.

36 Saraviita 2012, s. 277.

37 Bauman 1996, s. 27—28.

Postmoderniin kuuluu ymmärrys siitä, että modernin ”kauhukuvat” eli ”epävarmuus, ambiva- lenssi³⁸ ja kontingenssi³⁹” eivät ole järjestettävissä ja siten hävitettävissä. Sen sijaan ne ovat yh- teiskunnan erottamattomia osia. Niiden aiheuttamaa kaaosta ja epävarmuutta ei voi järjestä- mällä poistaa todellisuudesta, vaan on löydettävä keinoja niiden rinnalla elämiseen. Tämä on Baumanin ajattelussa postmodernin olemuksen ytimeen kuuluvat tekijä. ⁴⁰

Postmoderni hylkää myös ajatuksen siitä, että jokin lopullinen arvohierarkia tai ehdoton rakenne olisi olemassa ja mahdollista löytää. Sen sijaan postmoderni hylkää esimerkiksi etiikan, tieteen ja oikeuden tarjoamat yksinomaiset selitysvoimat yhteiskunnallisen kontrollin valvojina ja toteutta- jina. Yhtä ainoaa valtakeskusta ei postmodernin käsityksen mukaan ole mahdollista löytää, sen sijaan valta hajaantuu yhä useammalle toimijalle ja yhä laajemmille alueille. Saraviita kuvaa tätä muutosta siten, että suuri legitimoiva kertomus pilkkoutuu useiksi osittaisiksi ”pienkertomuk- siksi”.⁴¹

Baumanille oikeus on ihmisen muodostamaa, se on ihmisen tekemiä valintoja siitä, mikä on sal- littua ja mikä on kiellettyä.⁴² Näin toimiessaan oikeus sulkee aina jotain pois. Oikeuden avulla voi- daan muodostaa sallitun ja kielletyn kategorioita ja näiden määrittelyiden tekijällä on suuri valta.⁴³

Siirryttäessä postmoderniin, oikeuteen itseensä vaikuttavat Saraviidan arvion mukaan samat muutospaineet kuin yhteiskunnan muitakin toimijoita. Muutokset yhteiskunnallisissa funktioissa

38 Ymmärrän ambivalenssin tässä Tieteen termipankin määritelmän mukaisena: ” kaksi samanaikaista ja toisilleen vastakkaista tunnetilaa valintatilanteessa (esim. viha ja rakkaus); kaksiarvoisuus; kaksijakoisuus”, Tieteen termipankki, ambivalenssi. https://tieteentermipankki.fi/wiki/Kirjallisuudentutkimus:ambivalenssi.

39 Ymmärrän kontingenssin tässä Tieteen termipankin määritelmän mukaisena: ” väite on kontingentti, jos se on sekä toteutuva että kumoutuva, ts. se voi olla tosi tai epätosi kontekstista riippuen”. Tieteen termi- pankki, kontingenssi. https://tieteentermipankki.fi/wiki/Filosofia:kontingenssi.

40Bauman 1996, s. 26—28, 40—42; Saraviita 2012, s. 277—278.

41 Saraviita 2012, s. 278; pienistä kertomuksista tarkemmin alaluvussa 3.2.3.

42 Bauman ei ollut juristi, mutta oikeusteorian termein häntä voisi pitää positivistina.

43 Saraviita 2012, s. 280—281.

aiheuttavat muutoksia myös oikeuden toimintaan ja sen ”yhteiskuntaa ja yhteiskunnassa vallitse- via intressejä legitimoivaan, oikeuttavaan voimaan.”⁴⁴ Toisaalta Saraviita nostaa esiin modernin yhteiskunnan järjestämiseen liittyvät tehtävät, jotka säilyvät oikeuteen kiinnittyneinä myös post- modernissa maailmassa⁴⁵.

Keskeinen muutos postmodernissa on oikeuden pirstaloituminen ja muuttuminen pluralistiseksi ja monikeskiseksi. Valtiolle kuulunut ehdoton monopoli oikeuden sisällön määrittämisessä ja tuottamisessa hajoaa joko osittain tai jopa kokonaan. Sääntelyyn ilmestyy paikalliselle tasolle yk- sityistyyppistä sääntelyä, samoin globaalien toimijoiden muodostama sääntely lisääntyy tai il- maantuu uusille aloille. Uudet, muotoutuvat normistot kietoutuvat toisiinsa ja muodostavat enemmän tai vähemmän jäsentyneen, moninapaisen kokonaisuuden. ⁴⁶

Postmodernissa kaikki järjestys on luonteeltaan paikallista, väliaikaista ja äkillistä. Bauman kuvaa postmodernin järjestyksen luonnetta veden pyörteenä, joka säilyttää muotonsa vain hetkellisesti ja silloinkin vain vaihtamalla muotoaan jatkuvasti tilavuuttaan muuntamalla. Postmodernin ku- vaama todellisuus on Baumanille epätasapainoinen ja vuorovaikutustilanteiden kaleidoskooppi- nen seuraus, jolla hän tarkoittaa todellisuuden olevan hetkellistä ja sattumanvaraista.⁴⁷

Baumanin mukaan postmodernin teorian tulee ehdottomasti hylätä edistysmetafora, koska ko- konaisuuden ajallista elementtiä ei voi esittää lineaarisena jatkumona. ⁴⁸ Edistys ei edustakaan mitään historian ominaisuutta, vaan nykyhetken itseluottamusta⁴⁹.

Vielä on huomioitava etiikan ja moraalin erottelu postmodernissa. Etiikka on Baumanin ajatte- lussa moderniin kiinnittyvä käsite ja moraali puolestaan kiinnittyy postmoderniin. Etiikka muo-

44 Saraviita 2012, s. 282.

45 Saraviita 2012, s. 282.

46 Saraviita 2012, s. 282—283; Bauman 1996, s. 52—53.

47 Bauman 1996, s. 194.

48 Bauman 1996, s. 194—195.

49 Bauman 2002, s. 159.

dostuu osaksi modernin suurta kertomusta ja sen toimeenpanemista. Etiikkaan kytkeytyy univer- saaliin oikeanlaista käytöstä koskevaan säännöstöön ja sen noudattamiseen. Tämä puolestaan kytkeytyy siihen, että vastuu etiikan säännöstön mukaisesti toimimisesta on yksilöllä ja se suun- tautuu kohti säännöstöä itseään. Postmodernin moraali puolestaan on kadottanut mahdollisuu- tensa nojautua universaaliin säännöstöön. Sen sijaan moraalin säännöstöt ja vastuu niiden nou- dattamisesta kohdistuvat suoraan toiseen ihmiseen, ihmisten väliseen toimintaan. ⁵⁰

Baumanin ajattelussa postmodernin oikeuden haasteena on yhteiskunnan moninaisuudesta ja monikeskeisyydestä johtuva hajanaisuus ja sirpaleisuus. Samalla tämä tila kuitenkin antaa mah- dollisuuden uudenlaiselle oikeudelle, jossa oikeuden soveltajan on tultava aiempaa selvemmin tietoiseksi omasta vastuustaan oikeuden tulkitsijana ja soveltajana sekä suhteestaan etiikkaan ja moraaliin. Parhaimmillaan tämä muutos voisi saada aikaan oikeuden sisällä käytävän diskursiivi- sen keskustelun oikeuden kehittymisestä ja itsensä uusintamisesta moraalisessa kehikossa.

Tämä voisi luoda aiempaa parempaa ja oikeudenmukaisempaa oikeutta. ⁵¹

Bauman kuvaa postmodernin habitaattia ”refleksiivisyyden katkeamattomaksi virraksi”. Se on

”sosiaalisuutta, joka on vastuussa habitaatin strukturoituneista, mutta silti vain hetkellisistä muo- doista, niiden vuorovaikutuksesta ja peräkkäisyydestä. Se on diskursiivista toimintaa, tulkintaa ja uudelleentulkintaa – tulkintaa, joka palautuu takaisin tulkittuun tilaan vain siksi, että se tarjoaisi kimmokkeen uusille tulkintayrityksille.”⁵²

3.2.3 Thomas Wilhelmsson ja pienet kertomukset postmodernin ilmentäjinä

”Oikeuden ristiriitaisuus on viime vuosisadan viimeisten vuosikymmenten lainopin vaihtoeh- toja koskevan keskustelun ydinkohtia. Konreetin oikeusmateriaalin eri elementit – yksittäiset

50 Bauman 1996, s. 43—45, 211—213, 231; Saraviita 2012, s. 285—286.

51 Saraviita 2012, s. 286; Wilhelmsson 2001, s. 111—113.

52 Bauman 1996, s. 215.

lainsäännökset, oikeustapaukset yms. – saattavat heijastaa vaihtelevia eettisiä, yhteiskuntafi- losofisia ja yhteiskuntapoliittisia lähtökohtia, jotka ovat keskenään ristiriitaisia. Tämä johtuu oikeuden yhteiskunnallisesta luonteesta. Kun oikeuden elementit ovat syntyneet eri aikoina, erilaisten poliittisten, taloudellisten ja sosiaalisten toimijoitten etujen ja voimasuhteiden pohjalta ja erilaisessa yhteiskunnallisessa ilmapiirissä, eri elementit pohjautuvat joskus hy- vinkin erilaisille arvoyhdistelmille.”⁵³

Thomas Wilhelmsson on teoksessaan Senmodern Ansvarsrätt kuvannut baumanilaisen myö- häismodernin⁵⁴ tulkintaansa. Wilhelmssonin mukaan postmodernissa yhteiskunnassa ei ole kan- nattavaa tai mahdollista ylläpitää oikeuden sisäistä yhdenmukaisuutta ja koherenssia, joka ra- kentuisi esimerkiksi perusoikeuksien varaan. Yhteiskunnan pirstaloituminen muodostaa esteen yhdenmukaisen oikeuden sisäisen systematiikan muodostamiselle, koska fragmentaation seu- rauksena yksittäistapauksia on liikaa.⁵⁵

Toisaalta tämä pirstaloituminen antaa tilaa useiden samanaikaisesti vallitsevien, keskenään vaih- toehtoisten oikeusteoreettisten doktriinien olemassaololle. Näitä Wilhelmsson kutsuu ”pieniksi hyviksi kertomuksiksi” tai ”pieniksi kertomuksiksi” ⁵⁶. Myöhäismodernin yhteiskunnan oikeutta tulisi olla leimallisesti joustavaa, jotta erilaisten monimuotoisten yhteiskunnallisten todellisuuk- sien huomioiminen olisi mahdollista. Pienten hyvien kertomusten avulla muutos voi tapahtua myös yhteiskunnan mikrotason sisällä ja siitä käsin.⁵⁷

53 Wilhelmsson 2004, s. 208.

54 Wilhelmsson itse käyttää termiä myöhäismoderni, sillä hän ei allekirjoita kaikkia postmodernin käsittee- seen liitettyjä ominaisuuksia ja elementtejä, Wilhelmsson 2001, s. 22—23; Baumanin postmodernin määri- telmästä tarkemmin ks. 191—193.

55 Wilhelmsson 2001, s. 233—235; ks. myös Saraviita 2012, s. 283.

56 ”Små Goda Berättelser”, Wilhelmsson 2001, s. 233 ss; Wilhelmsson 2004.

57 Wilhelmsson 2001, s. 233—235; ks. myös Wilhelmsson 2004, s. 207—216 sekä Saraviita 2012, s. 283.

Wilhelmssonin mukaan myöhäismodernissa yhteiskunnassa oikeuden fragmentaatio tarkoittaa kehityksen kulkua yleisestä kohti erityistä, jolloin tilannekohtaisuuden painoarvo kasvaa ja tradi- tion puolestaan vähenee. Tradition merkitys on edelleen tärkeä, mutta vähemmän kuin aiem- min. ⁵⁸

Oikeuden voidaan sanoa olevan luonteeltaan yhteiskunnallinen ilmiö. Oikeuden materiaalin eri elementit, joita voivat olla esimerkiksi yksittäiset säännökset ja oikeustapaukset, voivat olla hei- jastuksia keskenään vaihtelevista yhteiskuntapoliittisista, eettisistä ja yhteiskuntafilosofisista taustoista ja lähtökohdista. Nämä taustat ja lähtökohdat voivat olla keskenään ristiriitaisia.⁵⁹

Tätä taustaa vasten oikeuden koherenssivaatimus voi olla vaikeaa tai mahdotonta saavuttaa.

Lähtökohdaksi voidaankin siten myös toisaalta omaksua ajatus siitä, että koherenssia oikeuden tai oikeudenalan sisällä ei ole tai että se ei ole saavutettavissa. Vähintäänkin koherenssivaati- muksen mielekkyys voidaan kyseenalaistaa. Oikeuden taustalla olevat yhteiskunnalliset tekijät – ja niiden mahdollinen ristiriitaisuus – eivät voine olla vaikuttamatta myös oikeuteen.

Oikeuden elementit ovat syntyneet eri aikoina, erilaisissa yhteiskunnallisissa tilanteissa ja erilais- ten poliittisten, taloudellisten ja sosiaalisten tavoitteiden valtakamppailun muovaamassa proses- sissa. Eri elementtien taustalla olevat arvoyhdistelmät voivat siten poiketa toisistaan huomatta- vastikin. Lisäksi eri intressitahot vaikuttavat oikeuden muotoutumiseen eri tavoin, jolloin loppu- tuloksena olevat oikeudelliset ilmiöt voivat perustua hyvinkin erilaisille taustalatauksille. ⁶⁰

Oikeus ilmiönä kuvautuu siten luonteeltaan yhteiskunnallisena ja kasvoiltaan monitahoisena. Yh- den yhtenäisen, koherentin oikeuden tai oikeudenaloittain rajautuvien koherenttien kokonai- suuksien sijaan on monista eri lähteistä aineksia muotoiluvaiheessa saanut, ajassa elävä oikeu- dellinen kudos, jonka osat ovat joustavia. Joustavuus ei ole merkki heikkoudesta, vaan osoitus

58 Wilhelmsson 2004, s. 202; 2001, s. 236—237.

59 Wilhelmsson 2004, s. 208.

60 Wilhelmsson 2004, s. 2008, esimerkiksi merioikeuden taustalla vahvana ohjaavana voimana on kansain- välisen kaupan tarpeiden huomioiminen, kun taas esimerkiksi kuluttajaoikeus ohjautuu vahvemmin poliit- tisen prosessin kautta siivilöityvistä kansalaistarpeista, Wilhelmsson kuvaa.

oikeuden kyvystä tulla kiedotuksi erilaisten ainesten ympärille kunkin aineksen ainutlaatuiset piirteet ja elementit huomioiden. Joustavasti muotoutuva oikeus ei jähmety, vaan hakee alati liik- kuvana muotoaan yhä uudestaan, yhä erilaisemmissa ja toisistaan poikkeavammissa tilanteissa.

Joustavuuden vastinparina on pirstaleisuus, tai fragmentaatio. Tulkitsen tämän tilanteeksi, jossa modernin ja postmodernin välillä oleva oikeudellinen muoto kaipaa joustavuutta, ja joustaa jon- kin verran, mutta ei kuitenkaan niin paljon, että sitä voisi kutsua joustavaksi. Pirstaleisuus tuo nä- kyväksi oikeuden ajallisuuden ja erilaisten elementtien olemassaolon osoittamalla, ettei kaikki oikeus ole koherenttia.

Wilhelmsson näkeekin, että oikeudellisen aineiston ristiriitaisuus tai pirstaleisuus antaa mahdol- lisuuden vaihtoehtoisten yleisten oppien luomiselle. Lisäksi Wilhelmsson tuo esiin, että Tuori on oikeuskulttuurin tasoja koskevassa teoriassaan todennut oikeuden pintatason aineksen olevan ristiriitaista, minkä perusteella erilaiset systematisointiehdotukset voivat olla tarpeellisia. ⁶¹ Wil- helmsson toteaa oikeuden kasvavan pirstaleisuuden liittyvän postmoderniin (myöhäismoder- niin) yhteiskuntaan kuuluvasta fragmentaatiosta. ⁶²

Wilhelmsson kuvaa pienen kertomuksen metaforalla oikeuden kehittymistä jälkimodernissa yh- teiskunnassa. Metaforaa käyttämällä Wilhelmsson kertoo pyrkivänsä yhdistämään kiinteyden ja ennakoitavuuden elementit jälkimodernissa yhteiskunnassa tarvittaviin tilannesidonnaisuuden ja joustavuuden elementteihin. Nämä metaforan avulla kuvattavat kertomukset voivat syntyä monenlaisissa tilanteissa, joissa oikeutta luodaan. Toisin sanoen pienen kertomuksen luomiseen voivat osallistua niin tuomarit kuin lainsäätäjätkin, samoin oikeusoppineet tulkinnoillaan ja hal- linnon virkamiehet omilla toimillaan ovat mukana pienen kertomuksen luomisen prosessissa.

Kertomus on ”pieni”, koska se kuvaa usein rajattua tapahtumayksikköä, eikä se asetu mihinkään

61 Wilhelmsson 2004, s. 208; Tuori 2000, s. 310.

62 Wilhelmsson 2004, s. 209; Wilhelmssonin ja Tuorin toistensa kirjoituksia ja teoretisointeja käsittelevistä artikkeleista ks. esim. Tuori 2002; Tuori 2021; Wilhelmsson 2005; Wilhelmsson 2020.

ennalta määriteltyyn oikeudenalakohtaiseen kokonaiskuvan luomiseen tai koherenssin ylläpitä- miseen tai luomiseen. Eri kertomukset saattavat päinvastoin kulkea toisiinsa nähden eri suuntai- sesti vastoin koherenssiolettamusta.⁶³

Pienen kertomuksen metaforan olemusta kuvaa neljä keskeistä tekijää. Ensinnäkin se kuvaa oi- keutta vuorovaikutuksen kenttänä, jossa toisiinsa vaikuttavat prosessit ovat pysyvyys ja muutos.

Kertomuksen kohteena ovat oikeudessa tapahtuvat muutokset. Muutosprosessi voi lähteä liik- keelle pienestäkin tekijästä ja saada aikaan suuria muutoksia esimerkiksi lain tulkinnassa tai so- veltamisessa. Kertomusten sarja on syklinen, sillä yhdellä kertomuksella on alun ja keskikohdan lisäksi myös loppu ennen uuden kertomuksen alkua, mutta toisaalta on huomioitava, että kerto- mukset eivät etene minkään suuren kokonaissuunnitelman mukaisesti. ⁶⁴

Toiseksi pienen kertomuksen metafora yhdistää sidonnaisuuden ja ennakoimattomuuden. Ker- tomuksen etenemisessä sekä traditio että ennakoimaton tulevaisuus ovat yhtä aikaa läsnä. Ker- tomus yhdistää nykyhetkessä menneisyyden ja tulevaisuuden ja antaa sekä huomioita jo ole- massa oleville traditioille että mahdollisuuden jonkin uuden luomiselle kertomuksen etenemis- prosessissa. ⁶⁵

Kolmanneksi pienen kertomuksen metafora tekee näkyväksi sen, että pirstaloituvaksi muuttuva tilanne oikeudessa ei ole yksinomaan huono muutos. Oikeudenalakohtaisesta arvokoherenssista ja oikeuden suurta kertomusta painottavasta näkemyksestä on mahdollista siirtyä tilanteeseen, jossa oikeuden sisäisestä systematiikasta syntyvästä yhtenäisyysvaatimuksesta on mahdollista irtautua. Tällöin oikeus muuttuu tilanneherkemmäksi, jolloin on mahdollista oppia paremmin käytännössä esiintyvistä ongelmista.⁶⁶

63 Wilhelmsson 2004, s. 215.

64 Wilhelmsson 2004, s. 215.

65 Wilhelmsson 2004, s. 215—216.

66 Wilhelmsson 2004, s. 216.

Neljäs pienen kertomuksen metaforan osuvuus on sen aikaansaama painotus jokaisen kerto- muksen kertomiseen osallistuvan tahon kantamasta moraalisesta vastuusta. ⁶⁷

Postmodernia oikeutta luonnehtii siten pyrkimys joustavuuden ja tilanneherkkyyden lisäämi- seen, sekä moraalisen vastuun kantamiseen. Eri elementtiparit kuten pysyvyys ja muutos sekä sidonnaisuus ja ennakoimattomuus ovat läsnä samanaikaisesti pienen kertomuksen metaforan kautta. Oikeuden prosessien eri vaiheisiin osallistuvat tahot ja toimivat ovat kaikki osana luo- massa postmodernin yhteiskunnan oikeutta. Pieniä kertomuksia voi syntyä samanaikaisesti ja syklisesti, mutta myös toisistaan irrallisina ja erillisinä. Lainlaatija, soveltaja ja lainmukaisuuden arvioija ovat yhtä kaikki osana postmodernin yhteiskunnan oikeuden muodostamista.

67 Wilhelmsson 2004, s. 216—217.

4 DISKURSSIANALYYSI TUTKIELMAN METODINA

4.1 Diskurssianalyysi kvalitatiivisena tutkimusmetodina

”Diskurssianalyyttisessä tutkimuksessa valitaan tutkimuskohteeksi ne kielelliset prosessit ja niiden tuotokset, joissa ja joiden kautta sosiaalinen todellisuutemme ja kanssakäymisemme rakentuvat.”⁶⁸

Diskurssianalyysi metodina perustuu sosiaalisen konstruktionismin teoriaan.⁶⁹ Todellisuus ym- märretään sosiaalisesti tuotetuksi ja keskeinen väline tässä tuottamisessa on kieli. Todellisuutta luodaan kielen keinon kuvaamalla. Diskurssianalyysiä käytetään esimerkiksi yhteiskuntatieteissä ja kielitieteissä ja menetelmästä on useita osin toisistaan poikkeavia sovelluksia.⁷⁰ Käsitän dis- kurssianalyysin tässä samoin kuin Niemi-Kiesiläinen, Honkatukia, Karma ja Ruuskanen, eli diskurssianalyysiä tehdään tekstissä annettujen merkitysten tasolla⁷¹.

Menetelmänä diskurssianalyysi ei ole valmis analyysityökalu tai väline. Kyse on pikemminkin analyysin viitekehyksestä, jonka sisällä tutkijan on valittava, millaisia tarkastelun painopisteitä ja menetelmällisiä välineitä tutkimuskysymykseen tai ongelmaan vastaamiseksi on mielekästä käyt- tää. Diskurssianalyyttisen tutkimuksen peruslähtökohtina voidaan kuitenkin pitää oletusta todel- lisuuden rakentumisesta sosiaalisesti kielenkäytön kautta. Toiseksi perusoletukseksi voidaan ot- taa käsitys useiden rinnakkaisten ja keskinäistä kamppailua käyvien diskurssien olemassaolo.

Merkityksellinen toiminta on myös kontekstisidonnaista. Toimijat ovat myös kiinnittyneitä merki- tyssysteemeihin, eivätkä voi olla niistä irrallisia, mikä koskee myös diskurssianalyysiä käyttävää tutkijaa itseään, joka ei voi irrottautua aineistostaan tai sosiaalisen todellisuuden tuottamisesta

68 Jokinen 1999, s. 40—41.

69 Ruuskanen 2006, s. 47; Jokinen 1999, s. 39.

70 Pietikäinen – Mäntynen 2009, 12—14.

71 Niemi-Kiesiläinen ym. 2006, s. 9, 17.