Yrityskauppa toteutetaan kaupanosapuolten välisellä sopimuksella, joten sopimusoikeudelliset säännökset ja normit ovat keskeisiä kaupan onnistumisen ja mahdollisen sopimukseen perustuvan vahingonkorvausvelvollisuuden kannalta. Kuitenkin yksiselitteisen sopimusteorian muodostaminen on muodostunut haasteelliseksi sopimusten moninaisuuden ja auktoritatiivisen tuen puutteen vuoksi.
Sopimukset voivat olla hyvin erilaisia ja sijoittua erilaisiin toimintaympäristöihin, joten yhtenäisen lainsäädännön luominen on ollut haasteellista. Toisaalta auktoritatiivisen tuen puute ilmenee siten, etteivät lainsäätäjä ja korkein oikeus paneudu yksityiskohtaisesti kuin pieneen osaan sopimusoikeu-den ongelmista. Siten lainsäädännön ja oikeuskäytännön soveltaminen sopimustyypistä toiseen ei ole yksiselitteistä ja ongelmatonta.52
Sopimusoikeudellisessa lainsäädännössä voidaan erottaa pakottava ja tahdonvaltainen normisto.
Tahdonvaltaisesta säännöksestä voidaan poiketa osapuolen välisellä sopimuksella, kun taas pakotta-vaa säännöstä on noudatettava. Toisaalta myös osapuolten välisessä sopimuksessa sovellettavalla lailla on merkitystä sopimusehdon kohtuullisuuden ja vakioehdon ankaruuden arvioinnissa. Myös oikeuskäytännöllä on merkitystä esimerkiksi vakioehtojen ja sopimuksen tulkinnassa.53
Sopimusoikeuden perusargumentit ovat sopimuksen sitovuus, osapuolten tarkoitus, osapuolten edellytykset, lojaliteettivelvollisuus ja väärinkäytön kielto. Sopimusoikeuden klassinen perusta on sopimuksen sitovuus (pacta sunt servanda), jonka mukaan sopimuksen osapuolet voivat keskinäisellä päätöksellä velvoittautua toisiaan kohtaan. Toisaalta sopimussidonnaisuus liittyy myös velvoitteiden alkuhetken määräytymiseen ja oikeuskeinoihin, joilla sitovuus turvataan riitatilanteissa.Pakottavan lainsäädännön vastainen sopimus tai sen ehto ei kuitenkaan sido osapuolia.54
Toinen sopimusoikeuden perusargumenteista on osapuolten tarkoitus. Osapuolten yhteisen tarkoituk-sen kannalta keskeistä on sopimukseen liitetty taloudellinen päämäärä. Osapuolten tarkoituksessa
51 Bäck ym. 2009, 32.
52 Hemmo 2008, 59.
53 Hemmo 2008, 48.
54 Hemmo 2008, 52−53.
arvioidaan, mihin lopputulokseen osapuolet ovat pyrkineet sopimuksella. Lisäksi perusargumenttei-hin liitetään osapuolten edellytykset, jotka vaikuttavat sopimuksen pätevyyteen, suoritusvelvollisuu-den sisältöön ja oikeustoimen tulkintaan. Neljäntenä perusargumenttina pidetään lojaliteettivelvolli-suutta, jonka mukaan osapuolten on otettava toistensa intressit huomioon ja toimittava hyvän tavan mukaisesti sopimussuhteessa. Vaatimus sisältää huomautusvelvollisuuden ja toisen osapuolen kannalta ankarien oikeuskeinojen käytön välttämisen. Lojaliteettivelvollisuuteen liitetään oikeus- tieteessä tiedonanto- ja reklamaatiovelvoitteita. Lisäksi perusargumentteihin liitetään oikeuksien väärinkäytön kielto, jolla kielletään toisen ilkivaltainen vahingoittaminen tai näennäisellä toimella pyrkimys hylättävään päämäärään.55
Muutoin yrityskauppasopimus sisältää sopimusvapauden elementit, jotka ovat päätäntävapaus, sopimuskumppanin valintavapaus, sopimuksen sisältövapaus, muotovapaus, tyyppivapaus ja purku-vapaus sekä purku-vapaus sopia noudatettavasta laista ja riidanratkaisukeinosta56. Päätäntävapaudella tarkoitetaan vapautta tehdä tai olla tekemättä sopimusta. Osapuolet saavat keskenään päättää sopimuksen sisällöstä, sopimuksen muodosta ja tyypistä.57 Yrityskauppasopimukseen ei vaadita tiettyä määrämuotoa, joten periaatteessa kauppa voidaan toteuttaa jopa suullisella sopimuksella.
Yrityskauppa on kuitenkin merkittävä liiketoimi, joten käytännössä yrityskauppasopimus laaditaan pääasiassa kirjallisesti, jossa määritellään sopimuksen osapuolten oikeudet ja velvollisuudet. Lisäksi usein liiketoimintakaupassa luovutetaan omaisuutta, kuten kiinteistöjä, joiden luovutus edellyttää määrämuotoista sopimusta omistusoikeuden siirtymisen osoittamiseksi. Kaupan kohde kuvataan tarkemmin kauppakirjalla.58 Myös lainvalinnasta ja riitojenratkaisusta päättäminen on muodostunut yhä merkittävämmäksi kansainvälisten yrityskauppojen myötä. Esimerkiksi tietyllä Suomessa vakiin-tuneella termillä voi erilainen merkitys toisessa maassa ja oikeusjärjestyksessä. Maiden välillä voi olla eroja pakottavassa lainsäädännössä, mikä voi vaikuttaa sopimuksen sisältöön ja tulkintaan.
Sen vuoksi sovellettavasta laista on merkityksellistä päättää etukäteen. Myös riidanratkaisukeinosta päättäminen on olennaista varautumista tulevaisuuden mahdollisiin riitatilanteisiin, ja siten voidaan nopeuttaa mahdollista riitojenratkaisumenettelyä, kustannuksia ja liiketoiminnan jatkuvuutta.59
55 Hemmo 2008, 54−56.
56 Saarnilehto 2005, 37; Hemmo 2008, 65.
57 Saarnilehto 2005, 37.
58 Hemmo 2008, 109; Doepel ym. 2011, 344.
59 Merikalla-Teir 2014, 41−42.
Kauppakirjassa osapuolet sopivat yrityskaupan toteuttamisesta ja kauppakirjalla määritellään yritys-kaupan rakenne, kauppahinta ja muu vastike, osapuolten takuut, vakuutukset, kovenantit, vastuut, vahingonkorvausvelvollisuus sekä muut mahdolliset kauppaehdot60. Olennaisimmat kauppakirjalla sovittavat kauppaehdot liittyvät usein kauppakirjan tarkastukseen, kaupan täytäntöönpanoon ja sen edellytyksiin, myyjän vakuutuksiin kaupan kohteesta ja korvausvastuulausekkeisiin61. Myyjän ja ostajan vastuunjakoon vaikuttavat takuut ja vakuutukset sekä kauppakirjan vastuurajoitukset, joilla voidaan rajoittaa esimerkiksi purkumahdollisuutta tai vaatimusten esittämismahdollisuutta62.
Kauppakirjan lisäksi yrityskauppaprosessin myötä laaditaan muita merkityksellisiä sopimuksia ja asiakirjoja. Näitä ovat esimerkiksi salassapitosopimus, kontrolloidun huutokaupan myyntiesite, aiesopimus, due diligence -raportit, kauppasopimus, osakassopimus, rahoitussopimukset ja yhtiö- oikeudelliset asiakirjat.63 Yrityskauppaprosessin alkuvaiheessa ennen due diligence -tarkastusta usein laaditaan salassapitosopimus, joka koskee myyjän luovuttamaa luottamuksellista ja salaista tietoa kaupan kohteesta ja yrityskauppaneuvotteluista64. Rikoslain (39/1889) 30 luvun 11 §:n mukaan yrityssalaisuudella tarkoitetaan liike- tai ammattisalaisuutta tai muuta vastaavaa elinkeinotoimintaa koskevaa tietoa, jonka elinkeinonharjoittaja pitää salassa, ja jonka ilmaiseminen aiheuttaisi
taloudel-lista vahinkoa hänelle tai toiselle elinkeinonharjoittajalle, joka on uskonut tiedon hänelle65. Salassapitosopimus on erityisen merkityksellinen, kun osapuolena on julkisesti noteerattu yhtiö.
Yrityskauppaan liittyen voi muodostua salaista sisäpiiritietoa. Salainen tieto sisältää myös yrityssa-laisuudet tietystä valmistusmenetelmästä tai prosessista, joka on hankittu tuotekehityksen myötä.66 Koska yrityskaupan myötä ostaja hankkii liiketoimintaansa salaista tietotaitoa ja muita yrityssalai-suuksia, ostajan tavoitteleman kilpailuedun vuoksi on myös ostajan takia merkityksellistä laatia salassapitosopimus. Ostajalle olisi epäedullista, että kyseinen tieto joutuisi kilpailijoiden tietoon.
Yrityskaupan jälkeisen liiketoiminnan kannalta on olennaista sisällyttää kauppakirjaan myyjän kilpailukielto, jolloin tämä ei voi hyödyntää luovuttamastaan yrityssalaisuudesta.67
60 Blomquist ym. 2001, 11; Bäck ym. 2009, 157.
61 Doepel ym. 2011, 357
62 Blomquist ym. 2001, 12.
63 Doepel ym. 2011, 345. Myyntiesite eli Information Memorandum.
64 Bäck ym. 2009, 28; Doepel ym. 2011, 345; Vapaavuori 2016, 193, 241−242.
65 RL 30 luvun 6 §:n mukaan henkilö, joka oikeudettomasti käyttää tai ilmaisee rangaistavalla tavalla saatua tietoa tai toisen yrityssalaisuutta hankkiakseen itselleen tai toiselle taloudellista hyötyä, tuomitaan yrityssalaisuuden väärinkäytöstä sakkoon tai enintään kahdeksi vuodeksi vankeuteen.
66 Vapaavuori 2016, 75.
67 Vapaavuori 2016, 195.
Salassapitosopimuksen osapuolet ovat myyjä ja ostajaehdokas, mutta myös ostokohde ja ulkopuoliset asiantuntijat ovat usein sopimuksen osapuolina. Mikäli luottamuksellista tietoa joutuu ulkopuolisten tahojen tietoisuuteen tai ostaja käyttää tietoa väärin, vahinkoa syntyy ensisijaisesti kohdeyhtiölle.68 Yrityskauppamuodolla on merkitystä salassapitosopimuksen myyjäosapuoleen, mutta muuten salassapitokysymykset ovat pitkälti samat. Lähtökohtaisesti liiketoimintakaupassa
salassapitosopi-muksen myyjäosapuoli on yhtiö, kun taas osakekaupassa osapuolena on osakkeenomistaja. Jos kyseessä on julkisesti noteerattua yhtiötä koskeva yrityskauppa, kaupan osapuolten tulisi sopia sopimuksen julkistamisesta yhdessä, jotta vältyttäisiin ilmoituksen eriaikaisuus ja täytettäisiin kuitenkin arvopaperimarkkinalain asettama ilmoitusvelvollisuus.69
Vahingonkärsinyt osapuoli tulee lähtökohtaisesti saatettava asemaan, jossa henkilö olisi, ellei sopimusrikkomusta olisi tapahtunut. Jos osapuoli kuitenkin rikkoo salassapitosopimusta, ei salassa
pidettävän tiedon luovuttamista vastoin sopimuksen ehtojen voida korjata. Sopimuksen rikkonut osapuoli on velvollinen korvaamaan aiheuttamansa vahingon maksamalla vahingonkorvauksen.
Salassapitosopimuksella on syytä määrittää sopimussakon suuruus, koska rahakorvauksen suuruus on usein vaikea yksiselitteisesti määrittää. Myös mahdollisten riitojen ratkaisumenetelmästä on syytä
sopia. Usein suositeltavin riidanratkaisukeino on välimiesmenettely, koska siten tieto pysyy salaisena. Jos riitatilanne ratkaistaisiin alioikeudessa, riitaa koskeva oikeudenkäyntiaineisto olisi
lähtökohtaisesti julkista.70
Toinen merkittävä yrityskauppaprosessin alkuvaiheessa laadittava asiakirja on aiesopimus, joka ei kuitenkaan sido osapuolia, mutta sillä ostaja ilmaisee halukkuutensa yrityskaupan toteuttamiseen.
Aiesopimus ei oikeudellisesti velvoita lopullisen sopimuksen tekemiseen ja sen mukaisten velvoit-teiden täyttämiseen.71 Aiesopimuksessa voidaan sopia perustavanlaatuisista asioista ja myyjän osallisuudesta tutkimus- ja neuvottelukuluihin, mikäli kauppaneuvotteluita käydään useamman ostajaehdokkaan kanssa72. Aiesopimuksesta on kuitenkin erotettava sitovasta esisopimuksesta, jolla osapuolet sitoutuvat solmimaan varsinaisen kauppasopimuksen esisopimuksessa määritetyillä ehdoilla73. Esisopimusta käytetään kun varsinaisen sopimuksen yksityiskohdat ovat vielä epäselvät,
68 Doepel ym. 2011, 345−346.
69 Vapaavuori 2016, 195−196.
70 Doepel ym. 2011, 348−349.
71 Hemmo 2008, 150; Bäck ym. 2009, 28; Doepel ym. 2011, 349; Virtanen 2011, 265.
72 Hemmo 2008, 139; Doepel ym. 2011, 350.
73 Saarnilehto 2005, 70; Hemmo 2008, 142; Doepel ym. 2011, 350; Virtanen 2011, 265.
mutta osapuolet ovat valmiita sitoutumaan jo yhteisymmärrykseen päästyistä seikoista74.
Esisopi-muksen velvoittavuus voi kuitenkin muodostua ongelmaksi olosuhteiden muutoksen myötä tai etteivät osapuolet pääse yksimielisyyteen avoinna olevista seikoista. Tällöin tulee pohdittavaksi täytetäänkö varsinainen sopimus esisopimuksen ehdoilla vai raukeaako esisopimus. Harkinnassa otetaan huomioon, mitä keskeisiä sopimuksen kohtia on avoinna ja voidaanko sopimusta täydentää tahdonvaltaisten säännösten avulla.75
Sopimuksessa on kiinnitettävä huomiota sopimuksen sisältöön ja muotoon, jonka mukaan määrittyy, onko kyseessä aie- vai esisopimus. Esimerkiksi ratkaisussa KKO 1996:7 aiesopimukseksi nimettyä asiakirjaa yhtiön osakekannan kaupassa pidettiin sitovana esisopimuksena. Ostaja ei ollut varannut hankkeeseen määrärahaa, mutta ostajan katsottiin sitoutuneen ostamaan osakekannan sovitulla kauppahinnalla ja kauppakirjaluonnoksessa esitetyin kauppaehdoin. KKO katsoi, että kauppakirjaluon-noksessa oli määritelty sopimuksen olennaiset osat eikä asianosaisten välillä ollut erimielisyyttä ehtojen sisällöstä, joten aiesopimus voitiin pitää sitovana esisopimuk-sena. Siten ostajalta voitiin vaatia sopimuksen tekemistä, sovitun suorituksen täyttä-mistä ja vahingonkorvauksena viivästyskoron maksamista.
Yrityskauppa voidaan toteuttaa kontrolloidulla huutokaupalla, jolloin olennaiseksi asiakirjaksi tulee myyntiesite (Information Memorandum). Toisaalta kahden osapuolen välisissä kauppaneuvotteluissa voidaan laatia myyntiesite, jos investointipankki on alun perin laatinut esitteen myyjän toimeksian-nosta potentiaalisille ostajaehdokkaille jaettavaksi.76 Myyntiesitteen tarkoituksena on antaa huuto-kauppamenettelyyn osallistuville yhtäläiset tiedot kaupan kohteesta, kuten tiedot liiketoiminnasta, tuotteista, asiakkaista, markkinoista ja taloudellisesta asemasta. Vaikka myyntiesite onkin lähinnä markkinointiaineistoa, esitteessä annetuilla tiedoilla voi olla merkitystä yrityskaupan osapuolen vastuiden näkökulmasta.77 Myyntiesitteen painoarvoon vaikuttaa ostajan teettämä due diligence -tarkastus, koska ostaja voi itse havaita ja perehtyä tietoihin tarkastuksessa myyntiesitteeseen luottamisen sijaan78.
74 Saarnilehto 2005, 70; Hemmo 2008, 142−143.
75 Hemmo 2008, 143−144.
76 Blomquist 2001, 13; Doepel ym. 2011, 351.
77 Doepel ym. 2011, 351.
78 Blomquist 2001, 13.
Näiden sopimusten ja asiakirjojen lisäksi on olennaista laatia osakassopimus, jossa määritellään omistajien keskinäiset suhteet ja heidän oikeutensa ja velvollisuutensa muita omistajia kohtaan.
Tällainen tilanne syntyy kun yrityskaupan kohteena on vain tietty osa yrityksestä ja myyjä jatkaa yrityksen omistajana tai kun tulevia omistajia on useampi. Osakassopimuksen laadinnalla pyritään tarkentamaan omistajien oikeudet ja velvollisuudet, joita ei ole määritelty osakeyhtiölaissa tai yhtiö-järjestyksessä. Osakassopimuksella voidaan sopia myös yhtiön rahoituksesta, yhtiön hallinnoista, päätöksenteosta ja toimintatavoista sekä omistuksesta ja sen luopumisesta. Koska osakassopimus ei sido kolmansia osapuolia, sopimuksen osapuolet eivät voi olla varmoja siirtokiellon noudattamisesta.
Sen vuoksi yhtiöjärjestykseen on syytä ottaa lunastus- ja suostumuslauseke muiden omistajien osuuk-sien suojaksi.79
79 Doepel ym. 2011, 355, 379, 381.