Onko lääkärillä oikeus päättää potilaan hoidosta? DNR-päätös vastoin itsemääräävän potilaan hoitotahtoa

Onko lääkärillä oikeus päättää potilaan hoidosta?

DNR-päätös vastoin itsemääräävän potilaan hoitotahtoa

Antti Niittylahti 239728 Itä-Suomen yliopisto Oikeustieteiden laitos Pro-gradu tutkielma 30.8.2021

Ohjaaja: Mirve-Maria Toivonen

Tiivistelmä

ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO Tiedekunta

Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta

Yksikkö

Oikeustieteiden laitos

Tekijä

Antti Niittylahti

Työn nimi

Onko lääkärillä oikeus päättää potilaan hoidosta? DNR-päätös vastoin itsemääräävän potilaan hoitotahtoa

Pääaine

Hallinto-oikeus

Työn laji

Pro-Gradu tutkielma

Aika

30.8.2021

Sivuja

XIV + 67 Tiivistelmä

DNR-päätös on ns. tärkeä hoitopäätös, joka herättää ajoittain tunteikasta keskustelua poti- laan oikeuksista elämään. Koska hoitopäätökset ovat tosiasiallista hallintotoimintaa, ristiriita- tilanteita ratkotaan valvovan viranomaisen ja ylimpien laillisuusvalvojien toimesta hallintotuo- mioistuinten sijaan.

Tutkielmassa tarkastellaan terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain 22.1 §:ssä sää- detyn lääkärin päätöksen ja potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain 6.1 §:ssä säädetyn potilaan itsemääräämisoikeuden välistä suhdetta.

Tutkielma on suuntautunut lainopillisesti, mutta varsinaisena tutkimuskysymyksen metodina on Hohfeldin käsiteanalyysi lääkärin päätöksestä oikeutena. Se tapahtuu lääkärin ja potilaan välisen oikeussuhdekonstruktion avulla.

Lääkäri päättää potilaan lääketieteellisestä tutkimuksesta, taudinmäärityksestä ja hoidosta.

Tutkielman perusteella voidaan todeta, että lääkärin päätös ei kohdistu potilaaseen, vaan hä- nen terveydentilansa edellyttämien tutkimusten ja hoitojen valintaan. Potilaan itsemäärää- misoikeus ei ole ristiriidassa lääkärin päätöksen kanssa. Potilaan suostuessa tai kieltäytyessä hoidosta, itsemääräämisen kohde on potilas itse. Itsemääräämisoikeuden perusteella potilas ei voi kuitenkaan vaatia tiettyä hoitoa, vaan hoitovaihtoehdot arvioi lääkäri.

Hohfeldin analyysin perusteella lääkärin päätöksen tärkein oikeus on potilaan oikeus olla päättämättä hoidostaan. Vastoin itsemääräävän potilaan hoitotahtoa tehty DNR-päätös on asiantuntijavallan käyttöä vailla juridista oikeutta. Lääkärin päätöksen näkeminen potilaan oi- keutena avaa mahdollisuuden jatkotutkimukselle potilaan oikeuksien toteutumisesta ilman painolastia lääkärin päätöksen ja potilaan itsemääräämisoikeuden välistä ristiriitaa.

Avainsanat: DNR-päätös, Hohfeld, lääkärin päätös, potilaan itsemääräämisoikeus,

SISÄLLYS

1 JOHDANTO... 1

1.1 Taustaa ... 1

1.2 Kysymyksen asettelu ja aiheen rajaus ... 4

1.3 Tutkimusmenetelmän valinnasta ... 5

2 KESKEISET KÄSITTEET POTILAAN HOIDOSSA ... 8

2.1 Potilas ... 8

2.2 Sairaanhoito ... 9

2.3 Hoitosuhde ... 13

2.4 Hoitotahto ... 15

3 POTILAAN TIEDONSAANTI- JA ITSEMÄÄRÄÄMISOIKEUS ... 18

3.1 Tiedonsaantioikeus ... 18

3.2 Itsemääräämisoikeus ... 22

3.2.1 Itsemääräämisen käsitteestä ... 22

3.2.2 Itsemääräämisoikeus potilaslaissa ... 26

4 TERVEYDENHUOLLON AMMATTIHENKILÖ ... 30

4.1 Terveydenhuollon ammattihenkilö ... 30

4.2 Terveydenhuollon ammattihenkilön oikeudet ja velvollisuudet ... 31

4.3 Lääkärin erityiset oikeudet ja velvollisuudet ... 33

4.4 Terveydenhuollon ammattietiikka DNR-päätöksen taustalla ... 36

5 OIKEUKSISTA ... 39

6 LÄÄKÄRIN OIKEUS HOHFELDIN SKEEMASSA ... 42

6.2 Hohfeldin teoriasta ... 42

6.3 Odotus- tai vaadeoikeus ... 43

6.4 Vapaus ... 45

6.5 Toimivalta ... 47

6.6 Vastustuskyky ... 49

7 DNR-PÄÄTÖS ... 51

7.1 DNR-päätöksestä yleistä ... 51

7.2 DNR-päätös päätöksenä ja määräyksenä ... 51

7.3 DNR-päätös ja potilaan oikeussuojakeinot ... 52

7.3.1 Muistutus ja hallintokantelu ... 52

7.3.3 Ylimmät laillisuusvalvojat potilaan oikeuksien turvaajana ... 55

7.4 DNR-päätökseen liittyviä ratkaisuja ... 57

8 KUOLEMA ... 61

8.1 Milloin ihminen on kuollut? ... 61

8.2 Eloton ... 62

8.3 Kuolleen oikeuskelpoisuus ... 62

9 JOHTOPÄÄTÖKSET ... 64

9.1 Keskeiset johtopäätökset säädöksistä ... 64

9.2 Hohfeldin analyysin lopputulos ... 65

9.3 Pohdintaa ... 66

Lähteet

Kirjallisuus

Aalto-Heinilä, Maija, Oikeuksien tahtoteorian puolustus, 1. verkkoaineisto, teoksessa Heinilä-Aalto, Maija ─ Kurki, Visa (toim.), Mitä oikeudet ovat? filosofian ja oikeustieteen näkökulmia. Gaudea- mus 2019.

Aalto-Heinilä, Maija, Tahtoteoria ja intressiteoria oikeuksien funktion selittäjinä, Oikeus 2/2009, s.

138─158.

Aarnio, Aulis Luentoja lainopillisen tutkimuksen teoriasta, Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiede- kunnan julkaisuja 2011.

Aarnio, Aulis, Tulkinnan taito: ajatuksia oikeudesta, oikeustieteestä ja yhteiskunnasta, 1. verkkojulkaisu, Talentum Media 2006.

Aarnio, Aulis ─ Kangas, Urpo, Suomen jäämistöoikeus. 2, Testamenttioikeus. 5. uudistettu painos. Alma Talent 2015.

Anttila, Inkeri, Loukatun suostumus – oikeudenvastaisuuden poistavana perusteena, Suomalaisen laki- miesyhdistyksen julkaisuja, A-sarja N:o 26, 1946.

Cook, Walter, Hohfeld`s contributions to the science of law, Yale Law Journal, 8/1919, s. 721─737.

Cullison, Alan D., A Review of Hohfeld`s Fundamental Legal Concepts. Cleveland State Law Review, 3/1967.

Hallamaa, Jaana, Yhdessä toimimisen etiikka, 1. verkkoaineisto, Gaudeamus 2017.

Hirvonen, Ari, Mitkä metodit? Opas oikeustieteen metodologiaan, Yleisen oikeustieteen julkaisuja 17, Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja 2011.

Hirvonen, Ari, Oikeuden ja lainkäytön teoria, Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkai- suja 2012.

Hohfeld, Wesley, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, The Yale Law Jour- nal 8/1917, s. 710─770.

Häyry, Matti, Hyvä elämä ja oikea käytös, Historiallinen tutkimus moraalifilosofiaan, Yliopistopaino 2002.

Ilveskivi, Paula, Potilaan tiedonsaantioikeus, Lakimies 6/1997, s. 774─805.

Jääskeläinen, Petri, Eduskunnan oikeusasiamies 95 vuotta, teoksessa Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus vuodelta 2014, K 3/2015 vp, s. 22─26.

Kaisto, Janne, Lainoppi ja oikeusteoria: oikeusteorian perusteista aineellisen varallisuusoikeuden näkö- kulmasta, Edita 2005.

Keinänen, Anssi ─ Väätänen, Ulla, Empiirinen oikeustutkimus – mitä ja milloin? Teoksessa Miettinen, Tarmo (toim.), Oikeustieteellinen opinnäyte – artikkeleita oikeustieteellisten opinnäytteiden vaa- timuksista, metodista ja arvostelusta, Edita 2016 [www.edilex.fi/kirjat/16170]

Kokkonen, Paula ─ Holi, Tarja ─ Vasantola, Satu, Hoitotahto, Talentum 2004.

Kolehmainen, Antti, Edunvalvojan edustusvalta ja päämiehen itsemääräämisoikeus, Lakimies 3─4/2019, s. 289–312.

Kumlander, Sonja, Ruumiin arvo? Kuolleen elinluovuttajan oikeusaseman tarkastelua perus- ja ihmisoi- keuksien näkökulmasta, Edilex 22.11.2011 [www.edilex.fi/lakikirjasto/8321]

Kurki, Visa, Analytiikan puolesta: Hohfeldin kehikosta perusoikeuksien aikakaudella, 3−4/2015 Laki- mies, s. 434−458.

Kurki, Visa, Oikeuksien intressiteorian puolustus, 1. verkkoaineisto, teoksessa Heinilä-Aalto, Maija ─ Kurki, Visa (toim.), Mitä oikeudet ovat? filosofian ja oikeustieteen näkökulmia. Gaudeamus 2019.

Kurki ym. Liite 1: Hohfeldin käsitteistö, 1. verkkoaineisto, teoksessa Heinilä-Aalto, Maija ─ Kurki, Visa (toim.), Mitä oikeudet ovat? filosofian ja oikeustieteen näkökulmia. Gaudeamus 2019.

Lamminen, Johannes, Työtaisteluoikeuden sisältö, rajat ja suoja, Turun yliopiston julkaisuja 2020.

Launis, Veikko, Itsemääräämisoikeus ja paternalismi terveydenhuollossa, Sosiaalilääketieteellinen aika- kauslehti 2010, s. 136─139.

Launis, Veikko, Lääkintä- ja hoitoetiikan perusperiaatteet, 8. painos, s. 28─33, teoksessa Kattelus, Mervi (päätoim.), Lääkärin etiikka, Lääkäriliitto 2021.

Lehtonen, Lasse, Potilaan yksityisyyden suoja, Suomalainen lakimiesyhdistys 2001.

Lehtonen, Lasse, Terveydenhuollon ammattihenkilöt, teoksessa Lehtonen, Lasse ─ Lohiniva-Kerkelä, Mirva ─ Pahlman, Irma, Terveysjuridiikka, 1. verkkoaineisto, Talentum 2014─

Lindqvist, Martti ─ Halila, Ritva, valtakunnallinen terveydenhuollon eettinen neuvottelukunta ETENE, lausunto 29/05/2002, sosiaali- ja terveysministeriö 2002.

Lohiniva-Kerkelä, Mirva, Johdanto, teoksessa Lehtonen, Lasse ─ Lohiniva-Kerkelä, Mirva ─ Pahlman, Irma, Terveysjuridiikka, 1. verkkoaineisto, Talentum 2014─

Lohiniva-Kerkelä, Mirva, Potilaan oikeudet, teoksessa Lehtonen, Lasse ─ Lohiniva-Kerkelä, Mirva ─ Pahlman, Irma, Terveysjuridiikka, 1. verkkoaineisto, Talentum 2014─

Lohiniva-Kerkelä, Mirva, Potilaan oikeusturva, teoksessa Lehtonen, Lasse ─ Lohiniva-Kerkelä, Mirva ─ Pahlman, Irma, Terveysjuridiikka, 1. verkkoaineisto, Talentum 2014─

Minkkinen, Panu, Oikeus- ja yhteiskuntatieteellinen tutkimus – suuntaus, tarkastelutapa, menetelmä?

Lakimies 7─8/2017, s. 908─923.

Myllymäki, Kati, Autonomia on etuoikeus, Lääkärilehti, 43/2018, s. 2469─2470.

Mäkinen, Virpi, Eurooppalaisen oikeuskäsitteen aatehistoria antiikista varhaiselle uudelle ajalle, teok- sessa Heinilä-Aalto, Maija ─ Kurki, Visa (toim.), Mitä oikeudet ovat? filosofian ja oikeustieteen näkökulmia. Gaudeamus 2019.

Mäki-Petäjä-Leinonen, Anna, Ikääntymisen ennakointi: vanhuuteen varautumisen keinot, 1. verkkojul- kaisu, Talentum Media 2013.

Naukkarinen, Eeva-Liisa, Potilaan itsemääräämisen ja sen edellytysten toteutuminen terveydenhuol- lossa, Kyselytutkimus potilaille ja henkilöstölle, Kuopion yliopisto 2008.

Niemi, Matti, Hohfeld ja oikeuksien analyysit, Käsiteparit ja niiden tulkintoja osana analyyttisen oikeus- teorian perintöä, Lapin yliopiston oikeustieteellisiä julkaisuja, sarja B 26, 1996.

Nieminen, Liisa, Eduskunnan oikeusasiamies ”pienen ihmisen” asialla – joustavuutta vai hampaatto- muutta näkökulmasta riippuen, Lakimies 1/2018, s. 143─176.

Nieminen, Liisa, Ristiriitainen soft-law - liian paljon vai liian vähän soft law’ta? Lakimies 7–8/2020, s.

1081–1103.

Nuotio, Kimmo, Mitä lääkintäoikeus on ja miten sitä tutkitaan? Irma Pahlman potilaan itsemääräämis- oikeudesta, Oikeus 4/2003, s. 412─425.

Paaso, Ilpo, Potilaan tiedonsaantioikeus terveydenhuollossa, WSOY Lakitieto 2001.

Pahlman, Irma, Potilaan itsemääräämisoikeus, Edita 2003.

Pahlman, Irma, Potilaan oikeudet, teoksessa Lehtonen, Lasse ─ Lohiniva-Kerkelä, Mirva ─ Pahlman, Irma, Terveysjuridiikka, 1. verkkoaineisto, Talentum 2014─

Palo, Jorma ─ Viitala, Susanna, Aivokuoleman diagnoosi, Aikakauskirja Duodecim, 8/2000, s. 809─810.

Pasternack, Aamos, Asiakkaana potilas, Lääketieteellinen aikakauskirja Duodecim 24/2004, s.

2872─2873.

Peräkylä, Anssi, Lääkäri, kieli ja valta, Lääketieteellinen aikakauskirja Duodecim 123/2007, s. 2875-2879.

Pälve, Heikki, Etiikka ja professio, 8. painos, s. 12─16, teoksessa Kattelus, Mervi (päätoim.), Lääkärin etiikka, Lääkäriliitto 2021.

Perttola, Laura, Informoidun valinnan edellytykset vanhustenhuollossa, Oikeus 2/2018, s. 128─154.

Randell Tarja, Aivokuoleman toteaminen ─ suomalaiset ohjeet, Finnanest 2/2005, s. 173─175.

Sihvo, Sinikka, Kaipaavatko eettiset ohjeet päivitystä? teoksessa ETENE-julkaisuja 46, Sosiaali- ja ter- veysalan eettiset periaatteet – ovatko ne valideja tulevaisuudessa? Valtakunnallinen sosiaali- ja terveysalan eettinen neuvottelukunta ETENE ja Sosiaali- ja terveysministeriö 2018, s. 56─59.

Silvennoinen, Elisa, Lapsen oikeudet ja lapsiasianomistajan rooli esitutkinnassa, Publications of the University of Eastern Finland Dissertations in Social Sciences and Business Studies No 234, Itä- Suomen yliopisto 2020.

Tuori, Kaarlo, Kriittinen oikeuspositivismi, Werner Söderström Lakitieto Oy 2000.

Tuori, Kaarlo ─ Kotkas, Toomas, Sosiaalioikeus, 5. uudistettu painos, Talentum Pro 2016.

Valtakunnallinen terveydenhuollon neuvottelujärjestö ETENE, Vaikeasti kehitysvammaisen lapsen elvy- tys ja tehohoito, kannanotto, Sosiaali- ja terveysministeriö 2007.

Varpula, Marjut ─ Skrifvars, Markus ─ Varpula, Tero, Milloin en yritä elvyttää? Aikakauskirja Duodecim 24/2006, s. 3010─3016.

Viden, Henna ─ Kauppi, Arto, Pakon ja rajoitustoimenpiteiden käyttö ikääntyneiden laitoshoidossa, Ar- tikkeliversio 1.0, Edilex 7/2014, 9.4.2014 [www.edilex.fi/artikkelit/12971]

Voutilainen, Tomi, Suostumukset ja kiellot sosiaali- ja terveydenhuollon tietojenkäsittelyssä, Edilex 28/2011, 2.12.2011 [www.edilex.fi/lakikirjasto/8362]

Internet lähteet

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto Valvira, Elämän loppuvaiheen hoito, 2020, [https://www.valvira.fi/terveydenhuolto/hyva-ammatinharjoittaminen/elaman_loppuvai- heen_hoito] (23.1.2021)

Elvytys: Käypähoito suositus 2016, [https://www.kaypahoito.fi/hoi17010#s12] (10.1.2021)

Virallislähteet

HE 185/1991 vp, hallituksen esitys eduskunnalle laiksi potilaan asemasta ja oikeuksista.

HE 309/1993 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle perustuslakien perusoikeussäännösten muuttami- sesta.

HE 33/1994 vp, hallituksen esitys eduskunnalle terveydenhuollon ammattihenkilöitä koskevaksi lain- säädännöksi.

HE 174/1999 vp,

HE 17/2001 vp, hallituksen esitys eduskunnalle terveyttä ja turvallisuutta vaarantavia rikoksia koske- vien rikoslain säännösten uudistamiseksi ja eräiksi niihin liittyviksi laeiksi.

HE 283/2009 vp, hallituksen esitys eduskunnalle laiksi terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.

HE 90/2010 vp, hallituksen esitys Eduskunnalle terveydenhuoltolaiksi sekä laeiksi kansanterveyslain ja erikoissairaanhoitolain muuttamiseksi sekä sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista anne- tun lain muuttamiseksi.

HE 50/2013 vp, hallituksen esitys eduskunnalle laiksi hallintolain muuttamisesta.

HE 185/2014 vp, hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi sosiaalihuollon asiakkaan asemasta ja oikeuk- sista annetun lain ja potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain muuttamisesta sekä eräiksi niihin liittyviksi laeiksi.

PeVL 24/2010 vp, perustuslakivaliokunnan lausunto ─ HE 276/2009 vp, hallituksen esitys laeiksi ihmi- sen elimien, kudoksien ja solujen lääketieteellisestä käytöstä annetun lain, sosiaali- ja terveyden- huollon asiakasmaksuista annetun lain 5 §:n ja sairausvakuutuslain 7 luvun 4 §:n muuttamisesta.

PeVL 71/2002 vp, perustuslakivaliokunnan lausunto ─ HE 204/2002 vp, hallituksen esitys hautaustoi- milaiksi.

PeVM 2/2016 vp, perustuslakivaliokunnan mietintö ─ K 11/2016 vp, eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus vuodelta 2015.

Oikeustapaukset

Euroopan ihmisoikeustuomioistuin Konolova v. Russia, 37873/04, 9.10.2014.

Korkein oikeus KKO 2019:98

Eduskunnan oikeusasiamiehen päätökset

EOA Dnro 3493/4/07: oikeusasiamiehen päätös 11.12.2008 kanteluun Potilaan oikeus hyvään hoitoon.

EOA Dnro 4072/4/09: oikeusasiamiehen päätös 3.12.2010 kanteluun DNR-päätöksen tekeminen Oulun yliopistollisessa sairaalassa.

EOA Dnro 1918/4/11: oikeusasiamiehen päätös 17.12.2012 kanteluun Sairaanhoitopiirit käyttävät syö- pälääkkeitä silmäsairauteen.

EOA Dnro 3426/4/11 ja 3534/4/12: oikeusasiamiehen päätös 7.11.2012 kanteluun Opetuspotilaan hoito.

EOA Dnro 1543/4/12: oikeusasiamiehen päätös 5.12.2013 kanteluun Päivystyspotilaan sitomisen jatka- miselle ei ollut laillisia perusteita eikä potilaan ihmisarvoinen kohtelu muutoinkaan toteutunut.

EOAK Dnro 2562/4/14: oikeusasiamiehen päätös 16.7.2014 kanteluun Monisairaan vanhuksen hoitami- nen yhteisymmärryksessä hänen kanssaan.

EOA Dnro 593/2/15: oikeusasiamiehen päätös 30.11.2015 kanteluun DNR-päätöksen vaikutus potilaan hoitoon.

EOA Dnro 2540/4/15: oikeusasiamiehen päätös 25.5.2016 kanteluun Potilaan itsemääräämisoikeus.

EOA Dnro 4435/4/15: oikeusasiamiehen päätös 2.11.2016 kanteluun Opetuspotilaan suostumus.

EOAK 5655/2016: oikeusasiamiehen päätös 12.10.2017 kanteluun Potilastietojen luovuttaminen vas- toin potilaan kieltoa.

EOAK 4571/2017: apulaisoikeusasiamiehen päätös 19.12.2018 kanteluun HUS syöpäkeskuksen menet- tely.

EOAK 573/2018: apulaisoikeusasiamiehen päätös 3.4 2019 kanteluun Elvyttämättäjättämispäätöksen tekeminen.

EOAK 4362/2018: apulaisoikeusasiamiehen päätös 28.11.2019 kanteluun Yksityisyyden suoja kirjelähe- tyksissä.

EOAK 3232/2020: apulaisoikeusasiamiehen päätös 18.6.2020 kanteluun Vanhuksiin kohdistuvat rajoi- tukset koronaepidemian aikana.

Lyhenneluettelo

ALS amyotrofinen lateraaliskleroosi, motoneuronisairaus AND allow natural death

AVI aluehallintovirasto DNR do not resuscitate

DNAR do not attempt resuscitation Dnro diaarinumero

HE hallituksen esitys

EIS Euroopan ihmisoikeussopimus EIT Euroopan ihmisoikeustuomioistuin EOA eduskunnan oikeusasiamies

ETENE valtakunnallinen sosiaali- ja terveysalan eettinen neuvottelukunta ETA Euroopan talousalue

EU Euroopan Unioni

HUS Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiiri KK kirjallinen kysymys

KKO korkein oikeus

OKA valtioneuvoston oikeuskansleri

OPCAT optional protocol to the convention against torture OYS Oulun yliopistollinen sairaala

PL Suomen perustuslaki

PeVL perutuslakivaliokunnan lausunto PeVM perustuslakivaliokunnan mietintö

Potilaslaki laki potilaan asemasta ja oikeuksista

RL rikoslaki

SLK sallitaan luonnollinen kuolema TEO terveydenhuollon oikeusturvakeskus TervAHL laki terveydenhuollon ammattihenkilöistä VALVIRA sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto Vp valtiopäivät

Kuviot ja taulukot

Kuvio 1. Itsemääräämisen nelikenttä.

Taulukko 1: Hohfeldin käsitteistö, esitystapa mukailtu.

1 JOHDANTO

1.1 Taustaa

Tutkielmassa lähestytään lääkärin potilaalle asettamaa DNR-päätöstä (do not resuscitate, el- vytyskielto) kysymällä, onko lääkärillä oikeutta päättää päätöksentekokykyisen potilaan hoi- dosta vastoin tämän hoitotahtoa. Kysymys on siten potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain (785/1992, potilaslaki) 6.1 §:n ja terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain (559/1994, TervAHL) 22.1 §:n tulkinnasta ja ko. säännösten välisen jännitteen selvittämisestä.

Edellä mainittujen säännösten vertailu ei kuitenkaan sellaisenaan johda tyydyttävään lopputu- lokseen. Tutkimusongelman ydin on kysymyksessä, onko potilaan hoidosta päättäminen lää- kärin oikeus. Kokonaisuuden ymmärtämiseksi on myös määriteltävä keskeisiä käsitteitä, kuten potilas, terveydenhuollon ammattihenkilö ja hoitosuhde niiden oikeudellisessa kontekstissa.

Tutkielman lähtökohtana on säädetty oikeus, jonka ymmärrän Aarnion esittämällä tavalla oikeussub- jektien välisenä, normien määrittämässä henkilösuhteessa olemisena. Henkilösuhteesta tulee oikeus- suhde, kun sitä säännellään oikeusnormein.¹ Tutkielmassa oikeussuhteen osapuolet eli oikeussubjektit ovat lääkäri ja potilas. Heidän välistänsä oikeussuhdetta kutsutaan hoitosuhteeksi. Tutkielmassa lääkä- rin rinnalla käytetään terveydenhuollon ammattihenkilö käsitettä, mutta tutkimuskysymys kohdistuu terveydenhuollon ammattihenkilöistä lääkäriin, koska muut terveydenhuollon ammattihenkilöt eivät itsenäisesti DNR-päätöksiä tee.

Tutkielman kontekstissa oikeus on lääkärin ja potilaan välistä hoitosuhteessa olemista. Lääkärin pää- töstä oletettuna oikeutena tarkastelen Hohfeldin analyyttistä teoriaa hyödyntäen. Kyseessä on formaa- liin logiikkaan perustuva skeema oikeussuhteista.² Koska TervAHL 22.1 §:ssä ei nimenomaisesti todeta lääkärin päätöksen olevan oikeus, sen käsitteellistäminen pienempiin osatekijöihin on nähdäkseni edellytys tutkimusongelman ratkaisemiseksi.

Tutkielmaan olennaisesti liittyvät käsitteet ovat eloton, elvytys ja DNR-päätös. Nämä ovat ensisijaisesti lääketieteellisiä käsitteitä. Lainsäädäntö ei tunne elottomuutta, mutta elvytys ja DNR-päätös voidaan

1 Aarnio 2011, s. 26.

Kts. myös Hirvonen 2012, s. 29. Oikeudessa olemisisesta Hirvonen kirjoittaa, että se kuvaa ihmisen olemistapaa osana yhteiskuntaa. Siihen liittyvät keskeiset oikeuskäsitteet ovat oikeussubjekti, oikeussuhde ja subjektiivinen oikeus.

2 Kurki 2015, s. 434.

käsitteellistää myös juridiikan kielelle. Elottomuus on fysiologinen tila, jossa verenkierto, hengitys ja kyky reagoida ulkoisiin ärsykkeisiin ovat loppuneet. Ulkoisesti potilas vaikuttaa kuolleelta, mutta elin- ja solutasolla kuoleman prosessi on vasta käynnistynyt. Välittömästi elottomuuden alussa aloitetuilla hoitotoimenpiteillä potilaalle on teoriassa mahdollisuus palauttaa oma verenkierto ja hengitys. Eloton on kliinisesti kuollut, mutta juridisesti oikeuskelpoinen potilas siihen asti, kunnes elvytystoimet lopete- taan tuloksettomana ja lääkäri toteaa potilaan kuolleeksi.

Elvytys on sijoitettavissa sairaanhoito käsitteen alle, jos elvyttäjät ovat terveydenhuollon ammattihen- kilöitä tai elvytys tapahtuu terveydenhuollon toimintayksikössä. Suorittajista ja suorituspaikasta riip- puen elvytyksellä on juridisesti kahdet kasvot. Elottoman henkilön verenkierron ylläpitämiseksi tapah- tuvaa painelu-puhallus elvytystä ja fataalien rytmihäiriöiden hoitoon tarkoitettua sydäniskurin käyttöä opetetaan kaikille halukkaille kansalaistaitona. Maallikon elvyttäessä kansalaista terveydenhuollon toi- mintayksikön ulkopuolella, toimintaa kutsutaan hätäensiavuksi. Koska se ei ole potilaslain tarkoittamaa sairaanhoitoa, toiminta kohdistuu yksityishenkilöön, jolla ei ole potilaan oikeusasemaa.³

DNR-päätös on lääkärin päätökseen perustuva hoitopäätös. Tosiasiallisena hallintotoimintana hoito- päätös ei ole käytetystä terminologiasta huolimatta valituskelpoinen. Potilaan oikeussuojakeinoja ovat muistutus ja kantelu, joiden avulla ei kuitenkaan ole mahdollista kumota lääketieteellisin perustein tehtyä hoitopäätöstä.

Tutkielmani sijoittuu oikeudenalajaottelussa sosiaalioikeuden lohkoon, jota voidaan pitää yhtenä eri- tyishallinto-oikeuden alana. Sosiaalipoliittisia tehtäviä myötäillen sosiaalioikeudellinen lainsäädäntö voidaan ryhmitellä neljään osaan: yksilöiden ja perheiden asemaa ja oikeusturvaa koskeviin aineellisiin säännöksiin, viranomaisia ja toimintayksiköitä koskeviin organisatorisiin säännöksiin, ammattihenki- löitä koskevaan sääntelyyn sekä suunnittelu- ja valtionosuuslainsäädäntöön.⁴

Sosiaalioikeudessa terveydenhuoltojärjestelmää, -palveluita, niiden tuottamista ja tahdosta riippumat- tomia toimenpiteitä kutsutaan terveydenhuolto-oikeudeksi, erotuksena sosiaalihuoltoa ja toimeentu- loturvaa koskevasta sääntelystä. Lääketiedettä koskevia kysymyksiä sekä terveydenhuollon ammatti- henkilön ja potilaan välistä suhdetta tutkivaa on kutsuttu vanhahtavalla termillä lääkintäoikeus, joiden- kin pitäessä potilasoikeutta omana oikeudenalanaan. Tutkielmaan liittyvä oikeudenalajaottelu

3 Maallikolla tarkoitan henkilöä, joka ei ole TervAHL:n tarkoittama terveydenhuollon ammattihenkilö ja hätäen- siavulla kenen tahansa suorittamia yksinkertaisia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on estää sairauskohtauksen saaneen tai äkillisesti vammautuneen henkilön kuolema.

4 Tuori ─ Kotkas 2016, s. 1, 18.

avautuukin siinä määrin sekavana kokonaisuutena, että ymmärrän Lohiniva-Kerkelän tavoin terveyden- huollon ammattihenkilöiden ja potilaan aseman sekä lääketieteen erityiskysymysten jäsentyvän ter- veysoikeus käsitteen alle.⁵

Tutkielmassa on seitsemän päälukua tutkimusongelmaan liittyen, jotka etenevät seuraavasti. Päälu- vussa 2 esitän keskeiset potilaan hoitoon liittyvät käsitteet. Erityisesti sairaanhoito on käsitteenä laaja ja moni-ilmeinen, vaikka potilaslain 2.1 § 2 kohdassa sairaanhoito on typistetty muutamaan sanaan.

Myös hoitosuhde on keskeinen potilaan hoitoon liittyvä juridinen käsite. Lähtökohtani on, että hoito- suhde on potilaan ja terveydenhuollon ammattihenkilön välinen oikeussuhde, jota ohjaavat keskeiset säädökset ovat potilaslaki ja TervAHL. Hoitosuhteen aikaisia potilaan oikeuksia ja lääkärin velvollisuuk- sia (tai päinvastoin) ei tarkastella yksittäisinä ilmiöinä, vaan oikeussuhteessa olemista määrittävinä teki- jöinä.

Pääluvussa 3 tarkastelen kahta keskeistä potilaan oikeutta. Ne ovat tiedonsaantioikeus ja itsemäärää- misoikeus, joista säädetään potilaslain 5 §:ssä ja 6 §:ssä. Säännöksillä on vahva keskinäinen suhde, sillä itsemääräämisoikeuden tehokkaan käytön edellytyksenä on tieto eri hoitomahdollisuuksista ja niiden merkityksestä potilaan terveydelle.

Pääluvussa 4 käyn läpi terveydenhuollon ammattihenkilön oikeuksia ja velvollisuuksia, sekä lääkärin erityisiä oikeuksia ja velvollisuuksia. Tutkielman kannalta keskeinen säännös on TervAHL 22.1 §, jonka mukaan lääkäri päättää potilaan lääketieteellisestä tutkimuksesta, taudinmäärityksestä ja niihin liitty- västä hoidosta. Jostain syystä säännöstä on ilman kritiikkiä tavattu tulkita lääkärin oikeutena, vaikka säännöksen sanamuodon mukainen tulkinta ei sitä tuekaan.

Pääluvussa 5 kerron, mitä oikeudella puhekielessä voidaan tarkoittaa. Lisäksi käyn lyhyesti kaksi oi- keuksien funktioita selittävää pääteoriaa. Tarkoitukseni ei ole vertailla tahto- ja intressiteorioita keske- nään, lähinnä totean niiden olemassaolon. Mitä oikeus on ja mikä on oikeuden tehtävä, ovat erillisiä kysymyksiä. Ne ovat kuitenkin kiinteästi yhteydessä toisiinsa, mikä tuo lisähaasteita oikeuksista puhut- taessa. Alaviitteeseen olen lisännyt Benthamin testin lääkärin oikeuteen liittyen. Matthew Kramerin testi oikeuksista käsittää yhden Hohfeldin esittämistä oikeuksista eli vaadeoikeuden. Käsitys oikeu- desta suppeasti tulkiten ymmärretään usein nimenomaan vaadeoikeutena, millä voi olla arvioitaessa päätöstä potilaan hoidosta lääkärin oikeutena.

5 Lohiniva-Kerkelä 2014, kohta Johdanto > Terveysoikeuden alasta.

Pääluvussa 6 puran osiin potilaan hoidosta päättäminen lääkärin oikeutena Hohfeldin käsiteanalyysin avulla. Analysointi tapahtuu henkilöiden välisistä oikeussuhteista koostuvan skeeman avulla, jossa oi- keus on jaettu Hohfeldin mukaan atomaarisiin eli pienimpiin mahdollisiin osatekijöihinsä. Ne ovat oi- keus toisen velvollisuutena (vaade- tai odotusoikeus), oikeus kiellon puuttumisena (vapaus tai lupa tehdä jotakin), mahdollisuutena muuttaa toisen oikeusasema (toimivalta) ja toisen kykenemättömyy- destä muuttaa oikeusasema (immuniteetti).⁶ Käsiteanalyysistä saatavan hyödyn maksimoimiseksi lää- kärin päätöstä koetellaan sekä lääkärin, että potilaan oikeutena.

Pääluvussa 7 tarkastelen DNR-päätöstä päätöksenä. Koska DNR-päätös on valituskelvoton hoitopää- tös, oikeuskäytäntöä DNR-päätöksistä saa hakemalla hakea. Eduskunnan oikeusasiamiehen ratkaisu- käytäntöä sitä vastoin on tarjolla sen selvittämiseksi, mitkä säännökset on otettava huomioon DNR- päätöstä tehtäessä.

DNR-päätös on ns. tärkeä hoitopäätös, josta on keskusteltava potilaan ja tarvittaessa hänen laillisen edustajansa kanssa ennen päätöksen tekemistä. Muista hoitopäätöksistä se eroaa siten, että siinä ei oteta kantaa potilaan hoitoon, vaan hoidosta pidättäytymiseen sydämen ja verenkierron pysähdyttyä.

Kysymys on siten hoitamatta jättämisen perusteluista. Lisäksi DNR-päätös koskee t aikaa tulevaisuu- dessa, jolloin potilas voidaan elottomuuden perusteella välittömästi todeta kuolleeksi. DNR-päätöksen aktuaalinen vaikutus ei silloin kohdistu potilaaseen, vaan kuolleeseen henkilöön.

Lopuksi pääluvussa 8 käyn läpi säännökset, joiden perusteella ihminen voidaan todeta kuolleeksi. Li- säksi käyn lyhyesti läpi kuolleen oikeusasemaa. Lähtökohtani on, että kuoleman toteamisen myötä ei ole olemassa oikeussubjektia, joka nauttisi potilaan oikeuksista.

1.2 Kysymyksen asettelu ja aiheen rajaus

Tutkielman tarkoituksena on selvittää, onko TervAHL 22.1 §: ssä säädetty päätös potilaan hoidosta lää- kärin oikeus. Tutkielman perusasetelma on asetettu oikeus, jolloin luonnonoikeusperinteestä nousevat käsitykset oikeudesta jäävät tutkielman ulkopuolelle.⁷

6 Kurki 2015, s. 437.

7 Aarnio 2011, s. 9. Lakipositivismin puhtain muoto on Hans Kelsenin teoria puhtaasta oikeusopista. Oikeus on aina asetettua oikeutta, eikä sen ylä- tai alapuolella ole mitään, mikä rajaa lain ja moraalin jyrkästi toisistaan. Oi- keuspositivismi on toinen positivismin muoto. Amerikkalainen ja skandinaavinen realismi oikeuspositivismin muotoina tunnustavat oikeudeksi vain sen, mikä toteutuu tuomioistuinten käytännössä.

Mäkinen 2019, kohta 1. Eurooppalaisen oikeuskäsitteen aatehistoria antiikista varhaiselle uudelle ajalle. Luon- nonoikeus oikeusjärjestyksenä perustuu asetetusta oikeudesta riippumattomaan, luonnostaan tiedettyyn

TervAHL ei yksinään riitä määrittämään lääkärin ja potilaan olemista hoitosuhteessa, koska säädöstä sovelletaan ainoastaan terveydenhuollon ammattihenkilöihin. Potilaan olemista hoitosuhteessa mää- rittää ensisijaisesti potilaslaki, jonka säännökset sitä vastoin velvoittavat TervAHL 15.2 §:n mukaan myös terveydenhuollon ammattihenkilöitä. Potilaslain 6.1 §:ssä säädetty potilaan itsemääräämisoikeus ja TervAHL 22.1 § näyttävät olevan jännitteellisessä suhteessa toisiinsa, mutta kahden oikeuden väli- sestä kollisiosta ei tutkielman tässä kohtaa voida vielä puhua. Ensin on selvitettävä, onko jälkimmäi- sessä kysymys oikeudesta.

Tutkielman ulkopuolelle jäävät lakiin perustuvat potilaan tahdonvastaiset hoitopäätökset. Päätökset tahdosta riippumattomasta hoidosta ovat valituskelpoisia hallintopäätöksiä, eikä niitä tehdä TervAHL 22.1 §:n nojalla. Lääkärin päätös potilaan hoidosta ja lääkärin tekemä hallintopäätös potilaan tahdon- vastaisesta hoidosta eivät oikeudellisesti ole sama asia. Niihin sisältyviä oikeuksia ja velvollisuuksia ei ole tutkielman kysymyksenasettelun näkökulmasta mielekästä tutkia samanaikaisesti.

Tutkielman ulkopuolelle on jätetty myös potilasryhmät, jotka ikänsä, sairautensa tai vammansa takia eivät kykene osallistumaan hoitoaan koskevaan päätöksentekoon. Tällä rajaan pois tarpeen keskus- tella, kuka tai mikä voi olla oikeussubjekti ja kenellä voi olla oikeuksia. Ymmärrän oikeussubjektin yk- sinkertaisesti oikeuskelpoiseksi, oikeuksien ja velvollisuuksien haltijaksi syntymästä kuolemaan.

Tutkielman rajoittuessa päätöksentekokykyisiin potilaisiin, potilaslain 6.2 §:ssä ja 6.3 §:ssä säädetty si- jaispäätöksenteko jää vähäiselle huomiolle.

Tutkimuskysymykseni kuuluu, onko lääkärillä oikeutta tehdä DNR-päätös vastoin itsemääräävän poti- laan hoitotahtoa?

1.3 Tutkimusmenetelmän valinnasta

Minkkinen kirjoittaa, oikeustieteen menetelmällisenä lakmuskoneena voidaan pitää kysymystä, kenelle tutkimusongelman mukaista tietoa tuotetaan. Jos tutkimuksesta saatava tieto palvelee ensisijaisesti tahoja, jotka toimivat oikeussalissa ja tutkimuksen tavoitteena on selvittää voimassa olevan oikeuden sisältö tietyn oikeuskysymyksen ratkaisemiseksi, tutkimus on suuntautunut lainopillisesti.⁸

eettiseen tai uskonnolliseen normistoon. Luonnonoikeudesta on useita omaan aikansa näköisiä määritelmiä. Esi- merkiksi Tuomas Akvinolaisen mukaan luonnollinen laki on omaantuntoon kirjoitettuja moraalitotuuksia hyvän tekemiseksi ja pahan välttämiseksi.

8 Minkkinen 2017, s. 918.

Lainoppiin eli oikeusdogmatiikkaan liitetään vakiintuneesti seuraavia määritelmiä. Sen tehtävä on oi- keusäännösten tulkinta ja systematisointi, oikeustiede rinnastetaan tuomarin työhön korostaen oi- keuslähdeopin keskeistä merkitystä, näkökulma oikeuteen on sisäinen sekä olemisen ja pitämisen väli- nen raja erottaa normatiivisen ja ei-normatiivisen lähestymistavan oikeuteen.⁹

Yllä kirjoitetun perusteella katson tutkielmani olevan lainopillisesti suuntautunut pienin varauksin. Oi- keustiedeyhteisön lisäksi tutkielmani tulokset on tarkoitettu kenelle tahansa asiasta kiinnostuneelle, erityisesti terveydenhuollon ammattihenkilöille, jotka joutuvat soveltamaan terveysoikeudellisia sään- nöksiä omassa työssään.

Tutkielmani voidaan varauksellisesti sijoittaa myös oikeusteoreettisen viitekehyksen alle. Oikeusteori- asta Hirvonen toteaa, että kyse on oikeuden ihmettelystä ja mielen antamisesta oikeudelle. Ihmettelyä syvempi taso on oikeuden ymmärtäminen, joka on edellytys säädösten asianmukaiselle soveltamiselle.

Oikeusteoria on siten perusta lainopin harjoittamiselle.¹⁰ Aarnion mukaan oikeusteoria on teoriaa oi- keuden säätämisestä, soveltamisesta ja tutkimisesta. Näkemys on Hirvosen esitystä muodollisempi.

Aarnion pitää oikeusteoriaa lainopin kannalta aputieteenä itsenäisellä tiedonintressillä.¹¹

Riippumatta, suuntautuuko tutkielmani lainopin vai oikeusteorian alle, metodivalintani on selvä. Tutki- musmenetelmänä käytän Hohfeldin käsiteanalyysiä. Valinta oli osittain sattumanvarainen. Tiedostin, että tutkimusongelmaani ei löydy tyydyttävää ratkaisua tulkitsemalla TervAHL 22.1 §:ää ja potilaslain 6.1 §:ää ainoastaan vallitsevia tulkinta- ja normiristiriitojen ratkaisunormeja käyttäen.¹² Aalto-Heinilän ja Kurjen toimittamaa kirjaa Mitä oikeudet ovat? voidaan pitää juurisyynä, miksi päädyin Hohfeldin kä- siteanalyysiin metodivalinnassani. Tässä kohdin on hyvä tarkentaa, että ymmärrän lainopin ja oikeus- teorian tutkimussuuntauksina, joille tyypilliset tutkimusongelmat saattavat Minkkisen mukaan edellyt- tää tietyn tutkimusmetodin käyttöä.¹³

Wesley Newcomb Hohfeldin (1879─1918) muotoilema käsitekehikko oikeuksien ja velvollisuuksien erittelemiseksi, oli yhteensovitettavissa ymmärrykseni kanssa oikeudesta. Lääkärin ja potilaan välinen hoitosuhde oikeussuhteena, jota TervAHL ja potilaslaki määrittävät, voidaan luontevasti kuvata ja ana- lysoida henkilörelaatioiden ja oikeusasemien muutosten kautta.

9 Keinänen ─ Väätänen 2016, s. 252─253.

10 Hirvonen 2012, s. 8─9.

11 Aarnio 2011, s. 2─3.

12 Kts. Hirvonen 2011, s. 39─41.

13 Minkkinen 2017, s. 917.

Kurjen mukaan Hohfeldin teoria on luonteeltaan analyyttinen. Hän pitää sitä nykyisellä perusoikeusai- kakaudella edelleen käyttökelpoisena, vaikka osa juristeista saattaa vierasta sitä käsitteistön formaali- suuden takia.¹⁴ Itse koen muodollisen ongelmanratkaisun olevan enemmän edellytys, kuin karsiva te- kijä tutkimusongelman ratkaisemiseksi.

14 Kurki 2015, s. 434─435.

2 KESKEISET KÄSITTEET POTILAAN HOIDOSSA

2.1 Potilas

Potilaslaissa potilaan ja terveyden- ja sairaanhoidon käsitettä käytetään ristiin toistensa määrittelyssä.¹⁵ Säädöksen 2.1 § 1 kohdan mukaan potilas on terveyden- ja sairaanhoitopalveluja käyttävä tai niiden kohteena oleva henkilö. Kohdan 2 mukaan terveyden- ja sairaanhoito on potilaan terveydentilan mää- rittämistä, terveyden palauttamista tai ylläpitämistä terveydenhuollon ammattihenkilön toimesta tai terveydenhuollon toimintayksikössä suoritettuna.

Potilaslain esitöiden mukaan potilas käsite on tarkoitettu laajaksi. Potilaan aseman syntymisen edelly- tyksenä on hoitosuhde, joka voi alkaa esimerkiksi sairaalan poliklinikalle ilmoittautumisen yhteydessä tai yhteydenotolla terveydenhuollon toimintayksikköön. Myös tahdosta riippumattomat sairaanhoito- palvelut johtavat hoitosuhteeseen ja potilaan aseman syntymiseen.¹⁶ Verenluovuttamista tai lääketie- teelliseen tutkimukseen osallistumista ei ehkä koeta tavanomaiseksi sairaanhoitopalvelujen käytöksi, vaikka ne sisältävät välttämättömänä osana sairaanhoidollisia toimenpiteitä. Potilasvakuutuslain tar- koittamalla tavalla myös niissä on kysymys potilaaseen kohdistuvista toimista.¹⁷

Potilaan asema ei ole riippuvainen hoitosuhteen aikaisten sairauksien olemassaolosta. Käynti lääkä- rissä terveystodistuksen saamiseksi on terveydentilan määrittämistä riippumatta potilaan sen hetki- sestä terveydentilasta. Potilas juridisena käsitteenä ei siten tarkoita, että henkilön tulisi lääketieteelli- sesti arvioiden olla sairas. Ehkä tästä syystä käyntiä terveydenhuollon toimintayksikössä ei aina sisäis- tetä hoitosuhteena, vaan asiakkuutena. Mikään ei estä kohtelemasta potilasta asiakkaana, jota palvel- laan hyvän hallintotavan mukaisesti. Hallintolain (434/2003) 2 luvun hyvän hallinnon perusteet ja poti- laslain 3 §:ssä säädetty potilaan oikeus hyvään terveyden- ja sairaanhoitoon ja siihen liittyvään

15 Paaso 2001, s. 12.

16 HE 185/1991 vp, s. 13.

17 Paaso 2001, s. 13.

Potilasvakuutuslain (948/2019) 2.1 § 7 kohdassa potilas käsitettä on tarkennettu verrattuna potilaslain määritel- mään. Potilas tarkoittaa sairaanhoitopalveluja käyttävän tai niiden kohteena olevan henkilön lisäksi veripalvelu- lain (197/2005) mukaista veren tai sen osan luovuttajaa, ihmisen elimien, kudoksien ja solujen lääketieteellisestä käytöstä annetun lain (101/2001) 2 luvussa tarkoitettua elävää luovuttajaa sekä lääketieteellisestä tutkimuksesta annetun lain (488/1999) 2 §:ssä tarkoitetun tutkimuksen tutkittavaa.

kohteluun jopa edellyttävät tätä. Paaso näkee potilaan asiakkuuden tarkoituksenmukaisena, jos se edistää potilaan asemaa hoidon objektista kohti itsemääräämisoikeuttaan käyttäväksi subjektiksi.¹⁸ Pasternack kirjoittaa, että asiakkaana potilaalle tulee hoitosuhteeseen kuulumattomia oikeuksia.¹⁹ Pi- dän käsitystä omituisena, sillä potilaan kutsuminen asiakkaaksi ei muuta potilaan oikeusasemaa. Poti- laan oikeudet määräytyvät voimassa olevien säädösten perusteella, riippumatta siitä, miksi potilasta kutsutaan. Potilaan kutsuminen potilaaksi on kuitenkin perusteltua henkilön oikeusasemaan liittyvien epäselvyyksien välttämiseksi. Tällä on merkitystä muuan muassa toimintayksiköissä, joissa tuotetaan sekä terveyden- että sosiaalihuollon palveluja. Toimintaa ohjaavissa säädöksissä olevista eroavaisuuk- sista johtuu, että esimerkiksi käytettävissä olevissa oikeussuojakeinoissa on eroja potilaan ja sosiaali- huollon asiakkaan välillä.²⁰

2.2 Sairaanhoito

Lainsäädännössä on runsaasti sairaanhoitoon viittaavaa sääntelyä. Kuten alla kirjoitetusta huomataan, sairaanhoidon käsite ei ole säädöstasolla yhtenäinen. Tarkoitukseni ei ole uudistaa sairaanhoidon käsi- tettä, vaan tuoda esille sen eri vivahteita potilaslain ulkopuolelta.

Potilaslain 2.1 § 2 kohdassa sairaanhoidolle on asetettu kolme ehtoa. Sairaanhoito on toimenpiteitä, joiden tarkoitus on potilaan terveydentilan määrittäminen, ylläpitäminen tai palauttaminen, sitä to- teuttavat terveydenhuollon ammattihenkilöt tai se toteutetaan terveydenhuollon toimintayksikössä.

Paaso toteaa säännöksestä, että laintulkinnalliset ongelmat liittyvät kysymykseen, mitä sisältyy tervey- dentilan määrittämiseen, ylläpitämiseen tai palauttamiseen pyrkiviin toimenpiteisiin. Riidattomana hän pitää ainoastaan sitä, että sairaanhoito potilaslain esittämällä tavalla kohdistuu yksilöön. Esimerkiksi juomaveden kemiallista käsittelyä infektiotautien estämiseksi Paaso ei pidä potilaslain mukaisena sai- raanhoitona, vaikka sen suorittaisi terveydenhuollon ammattihenkilö.²¹

EOA 2540/4/15: Ratkaisussa kantelija tiedusteli eduskunnan oikeusasiamieheltä (EOA) ALS-tautia sai- rastavan potilaan itsemääräämisoikeudesta juoda sakeuttamatonta nestettä aspiraatioriskistä huoli- matta. Hoitava lääkäri oli ohjeistanut hoitohenkilökuntaa siten, että potilaan nesteet tulee sakeuttaa

18 Paaso 2001, s. 15.

19 Pasternack 2004, s. 2872.

20 Lohiniva-Kerkelä 2014, kohta 4 Potilan oikeudet > Potilas vai asiakas.

Sosiaalihuoltolain (1301/2014) 50 §:ssä on säädetty sosiaalihuoltoa koskevan päätöksenteon, toimeenpanon ja turvaamistoimenpiteiden oikaisuvaatimuksesta kunnan sosiaaliviranomaiseen ja 51 §:ssä oikaisuvaatimuksen pe- rusteella annetun päätöksen valittamisesta hallinto-oikeuteen.

21 Paaso 2001, s. 8.

aspiraatioriskin minimoimiseksi. Kantelijan mukaan kyseessä on hoitotoimenpide, josta potilaalla on oikeus kieltäytyä.

On mielenkiintoista, että myös EOA ja sosiaali- ja terveydenhuollon lupa – ja valvontavirasto Valvira näkevät ilman perusteluja ihmisen fysiologisen perustarpeen, janon sammuttamisen juomalla olevan TervAHL 22.1 §:n mukaista lääketieteelliseen tutkimukseen ja taudinmääritykseen liittyvää hoitoa, josta potilaalla on oikeus kieltäytyä. Oma käsitykseni on, että nesteen sakeuttaminen on ensisijaisesti ris- kienhallintaa kypärän tai nastakenkien tapaan, jotta lääketieteellisesti hoidettavia ongelmia ei pääsisi syntymään. Halutessaan potilas voi kieltäytyä perustarpeidensa tyydyttämisestä, jos ymmärtää toimin- tansa seuraukset.

Terveydenhuoltolain (1326/2010) 24.1 §:ssä on määritelty, mitä kunnan asukkailleen järjestämä sai- raanhoitopalvelu sisältää. Säännöksen 1 kohdassa sairaanhoitopalveluun on säädetty kuuluvaksi mui- den ohella (potilaan) hoito, jolla lain esitöiden mukaan tarkoitetaan sairaanhoitoa osaltaan toteuttavaa hoitotyötä. Yritän alla jäsentää, miltä osin hoito on terveydenhuoltolain mukaista sairaanhoitoa toteut- tavaa hoitotyötä ja mitä muu hoito on.

Sairaanhoidon käsitteellinen määrittäminen säännöksen tai sen esitöiden perusteella on sikäli haasta- vaa, että hallituksen esityksessä termejä sairaanhoito, sairauden hoito, sairaudenhoito ja sairaanhoito- palvelu käytetään osin sattumanvaraisesti. Sairaanhoito käsitteen alle lainsäätäjä on asettanut sään- nöksen 2 kohdan mukaiset sairauksien ehkäisyn, parantamisen ja kärsimysten lievittämisen sekä 3 kohdan potilaan hoitoon sitoutumista ja omahoitoa tukevan ohjauksen.²²

Vaikka terveydenhuoltolain 24.1 §:stä ja lain esitöistä ei suoraan voida niin lukea, käsitykseni mukaan säännöksen 1 kohdan sairauksien tutkimus, lääketieteellinen tai hammaslääketieteellinen taudinmääri- tys, hoito, hoitosuunnitelman mukaiset pitkäaikaisen sairauden hoitoon tarvittavat hoitotarvikkeet ja tarpeellinen lääkinnällinen kuntoutus sekä 4 kohdassa mainitut erityistä tukea, tutkimusta ja hoitoa tarvitsevan potilaan terveysongelmien varhainen tunnistaminen, hoito ja jatkohoitoon ohjaaminen ovat kaikki sairaanhoitoa.

Ongelmaksi tosin muodostuu käsite hoito, jolla tulee olla rinnakkainen merkitys, jos säännöksen 1 ja 4 kohtien sairaanhoitopalveluun kuuluvat toiminnat ymmärretään sairaanhoidoksi. Hoidon, eli osaltaan sairaanhoitoa toteuttavan hoitotyön sisältö on lain esitöissä määritelty kuuluvaksi yksilöiden,

22 HE 90/2010 vp, s. 114─115.

perheiden ja yhteisön terveyden ja hyvinvoinnin edistäminen, sairauksien ja tapaturmien ehkäisy, kär- simyksen lievittäminen sekä sairaiden ja kuolevien hoito sosiaali- ja terveydenhuollon moniammatilli- sissa toimintaympäristöissä. 1 ja 4 kohtien hoito ei ole tällöin sairaanhoitoa toteuttavaa hoitotyötä, vaan tarkemmin nimeämätöntä muuta hoitoa.

Terveydenhuoltolain 24.2 §:ssä on säädetty, että sairaanhoidon tulee olla lääketieteellisen ja yhtenäi- sen hoidon perusteiden mukaista. Lain esitöissä sairaanhoidon tietoperustaksi on lääketieteen lisäksi mainittu terveystiede ja lääkehoidon osaaminen. Käsitykseni mukaan tällä viitataan siihen osaan sai- raanhoitoa, joka jää hoitotyön ulkopuolelle. Hoito eli sairaanhoitoa toteuttava hoitotyö tulee toteuttaa tarkoituksenmukaisella tavalla ja yhteistyöllä avohoidossa aina, kun se on mahdollista.²³

Myös potilaan oireenmukainen, sairaanhoitajan vastaanotolla toteutettava hoito on terveydenhuolto- lain esitöissä kirjattu osaksi sairaanhoitoa toteuttavaksi hoitotyöksi.²⁴ Oireenmukaisesta hoidosta, sekä rajatusta- ja määräaikaisesta lääkkeenmääräämisestä on säännökset TervAHL (433/2010) 23 a § ja 23 c

§ ja TervAHL (533/2019) 23 b §:ssä. Hallituksen esityksen mukaan terveydenhuollon ammattihenkilö voi aloittaa hoidon silloin, kun se on tarpeen potilaan oireiden, käytettävissä olevan tiedon ja hoidon tarpeen arvioinnin perusteella.²⁵ Edellä kirjattu on yhteensopiva näkemykseni kanssa, jonka mukaan terveydenhuoltolaissa sairaanhoidolla tarkoitetaan sairaanhoitoa toteuttavaa hoitotyötä ja tarkemmin nimeämätöntä muuta potilaan hoitoa.

Potilaslain mukainen yksilöön kohdistuva toimenpidekeskeinen sairaanhoito näyttäisi olevan yhteen- sopiva terveydenhuoltolain mukaisen sairaanhoidon kanssa siltä osin, kun kyseessä on muu nimeämä- tön hoito. Sen sijaan terveydenhuoltolaissa esitetty sairaanhoito, jota toteutetaan hoitotyön keinoin, on ristiriitainen potilaslain kanssa.

Potilasvakuutuslain (948/2019) 2.1 § 6 a kohdassa sairaanhoito on määritelty potilaslain kanssa saman- sisältöisesti. Lisäksi ensihoitopalvelu, lääkkeen toimittaminen apteekista lääkemääräyksen perusteella sekä terveydenhuollon ammattihenkilön antama kiireellinen apu terveydenhuollon toimintayksikön ulkopuolella ovat potilasvakuutuslain mukaista sairaanhoitoa.

Terveydenhuoltolain 40 §:ssä on säädetty ensihoitopalvelun sisällöstä. Äkillisesti sairastuneen tai louk- kaantuneen potilaan hoidon tarpeen arvioinnin ja kiireellisen hoidon lisäksi ensihoitopalveluun kuuluu

23 HE 90/2010 vp, s. 115─116.

24 HE 90/2010 vp, s. 115.

25 HE 283/2009 vp, s. 23.

mm. ensihoitovalmiuden ylläpitäminen ja virka-avun antaminen poliisille. Potilasvakuutuslain näkökul- masta myös edellä mainitut toiminnat ovat sairaanhoitoa. Ensihoitovalmiuden ylläpidolla tai virka- avun antamisella on vähän, jos ollenkaan, kosketuspintaa potilas- tai terveydenhuoltolain mukaisen sairaanhoidon kanssa.

Sääntelyä yksittäisistä sairaanhoidollisista toimenpiteistä on vähän. Esimerkkinä raskauden keskeyttä- misestä annetun lain (1085/1992) 6.2 §, raskauden keskeytyksen suorittaa lääkäri. Elottoman potilaan paineluelvytystä sen sijaan opetetaan kaikille halukkaille kansalaistaitona, vaikka sen tarkoitus mitä il- meisimmin on potilaan elintoimintojen palauttaminen. Maallikon suorittamana se ei täytä potilaslain mukaista kriteeriä sairaanhoidosta, vaikka paineluelvytys on teknisesti samanlaista teho-osastolla ter- veydenhuollon ammattihenkilöiden ja hoitolaitoksen ulkopuolella ei-terveydenhuollon ammattilaisen suorittamana.

Huomattavaa kuitenkin on, että terveydenhuollon toimintayksikössä potilaan sydämen pysähtyessä, paikalla olevan maallikon aloittamat elvytystoimet ovat sairaanhoitoa potilaslain 2.1 § 2 kohdan mu- kaan. Elvytystoimet tehdään potilaan terveyden palauttamiseksi ja ne suoritetaan terveydenhuollon toimintayksikössä. Säännöksen mukaan vaatimus terveydenhuollon ammattihenkilöstä toimenpiteen suorittajana tai toimenpiteen suorittaminen terveydenhuollon toimintayksikössä ovat vaihtoehtoiset.

Säännös sen sijaan ei edellytä, että toimenpiteen suorittajan tulisi olla terveydenhuollon toimintayksi- kön henkilöstöä.

Lohiniva-Kerkelä kirjoittaa, että sairaanhoidosta on kyse aina, kun terveydenhuollossa asioivan poti- laan koskemattomuuteen puututaan lääketieteellisin menetelmin.²⁶ Potilaslain näkökulmasta väite pi- tää paikkansa, mutta sitä ei voida pitää lähtökohtana, kun sairaanhoidon käsitettä lähestytään tervey- denhuoltolain kautta. Sairauksien ehkäiseminen elämäntapaohjauksen avulla ei puutu potilaan koske- mattomuuteen (ainakaan fyysiseen koskemattomuuteen), eikä potilasohjauksessa käytettävät mene- telmät ammenna lääketieteestä välttämättä mitään. Kyse on silti terveydenhuoltolain 24. 1 § 3 kohdan mukaan sairaanhoidosta.

Paaso kirjoitti jo kaksi vuosikymmentä sitten, että sairaanhoidon käsitteen alasta on esitetty eriäviä kä- sityksiä potilaslain soveltamiseen liittyen.²⁷ Yllä kirjoitetusta voidaan havaita, että keskustelua sairaan- hoidon oikeudellisesta ulottuvuudesta voidaan jatkaa ainakin DNR-päätökseen liittyen.

26 Lohiniva-Kerkelä 2014, kohta 4 Potilaan oikeudet > Terveyden- ja sairaanhoidon määritelmä.

27 Paaso 2001, s. 9.

Potilaan hoidon päättyessä terveydenhuollon toimintayksikössä kotiutumisen tai asumispalveluyksik- köön siirtymisen myötä, oikeusasema potilaana päättyy. Painelu-puhalluselvytys ja sydäniskurin käyttö omaisten tai sosiaalihuollon ammattihenkilöiden toimesta ei ole sairaanhoitoa potilaslain tarkoitta- malla tavalla. Kyse on henkilölle tai sosiaalihuollon asiakkaalle annettavasta, oikeudellisesti sääntele- mättömästä hätäensiavusta. Sairaanhoito käsitteen tulkinnasta seuraakin, että vastoin potilaan hoito- tahtoa tehdyllä DNR-päätöksellä on juridista merkitystä lähinnä hoitosuhteen aikana.

2.3 Hoitosuhde

Potilaslaissa tai TervAHL:ssa ei määritellä, mitä käsite hoitosuhde tarkoittaa. Mainitut säädökset ovat kuitenkin perusta, jonka varaan potilaan ja terveydenhuollon ammattihenkilön välinen hoitosuhde oi- keussuhteena rakentuu. Hoitosuhdetta potilaan ja hoitavan tahon välisenä luottamuksellisena vuoro- vaikutussuhteena en tässä tutkielmassa käsittele, van pitäydyn hoitosuhteen oikeudellisessa tarkaste- lussa. Hoitosuhde oikeus- ja vuorovaikutussuhteena on erotettavissa siinä kohdin, kun jokin oikeus- normi²⁸ sääntelee kyseistä suhdetta. Tutkielmani lähtökohtana on, että hoitosuhde on oikeudellisesti säännelty henkilöiden välinen suhde, jossa oikeus esiintyy oikeussuhteessa olemisena.²⁹

Terveydenhuoltolain 9.4 §:ssä hoitosuhde mainitaan yhteydessä, jonka mukaan potilastietorekisteristä potilastietoja haettaessa potilaan ja luovutuspyynnön tekijän välinen hoitosuhde on varmistettava tie- toteknisesti. Säännös ei avaa hoitosuhde käsitettä tarkemmin. Ainoastaan potilas hoitosuhteen toisena osapuolena on täsmällisesti ilmoitettu. Luovutuspyynnön tekijällä tarkoitetaan lain esitöiden mukaan henkilöä, jolla on potilaan hoitoon liittyvät perusteet tarkastella potilastietoja.³⁰

Hoitosuhde oikeussuhteena alkaa potilasstatuksen syntymisen myötä ja päättyy, kun potilas ei enää tarvitse terveydenhuollon palveluja. Kaikki hoitosuhteeseen liittyvät oikeusvaikutukset eivät kuitenkaan pääty hoitosuhteen päättymisen myötä. Esimerkiksi potilastietojen korostettu suoja jatkuu hoitoon osallistuneiden ammattihenkilöiden eläköityessä tai vaihtaessa ammattiaan.³¹

Koska henkilön oikeusasema potilaana on riippuvainen ajanjaksosta, jolloin hän käyttää tai on sairaan- hoitopalvelujen kohteena, käsite pitkäaikainen tai pysyvä hoitosuhde on nähdäkseni ongelmallinen.

Verenpainetautia sairastava henkilö on potilas käydessään terveydenhuollon toimintayksikössä lääkä- rin tai sairaanhoitajan vastaanotolla, jolloin jokainen käynti muodostaa erillisen hoitosuhteen.

28 Kts. esim. Hirvonen 2012, s. 58.

29 Hirvonen 2012, s. 30.

30 HE 90/2010 vp, s. 98.

31 Lehtonen 2001, s. 31.

Hoitosuhde ajan määreenä kertoo myös, milloin lääkärillä on esimerkiksi lupa tehdä potilaalle rikoksen tunnusmerkit täyttäviä tekoja ilman rikosoikeudellista vastuuta.³²

Jos käsite pitkäaikainen hoitosuhde hyväksytään oikeussuhteena, tarkoittaa se ymmärtääkseni sitä, että terveydenhuollon ammattihenkilön mahdollisuus tarkastella potilastietoja muodostuisi rajatto- maksi. Samalla raja avo- ja pitkäaikaishoidon välillä kävisi tarpeettomaksi, sillä oikeusasema potilaana olisi pysyvä.

Hoitosuhteen synonyyminä käytetään potilassuhde käsitettä.³³ Se voidaan ymmärtää terveydenhuol- lon ammattihenkilön ja potilaan välisenä ei-ammatillisena suhteena, mikä näkemykseni mukaan puol- taa hoitosuhde käsitteen käyttöä. Edelleen hoitosuhteella voidaan tarkoittaa terveydenhuollon toimin- tayksikön ja potilaan välistä yhteyttä, vaikka hoitosuhde oikeussuhteena on potilaan ja terveydenhuol- lon ammattihenkilön välinen.³⁴

Itse ymmärrän hoitosuhteen Lehtosen esittämällä tavalla. Ensinnäkin hoitosuhde muodostuu potilaan ja terveydenhuollon ammattihenkilön välille. Näin siitäkin huolimatta, että julkisyhteisölle on lainsää- dännössä osoitettu järjestämisvastuu terveyspalveluista. Julkisyhteisön vastuulla on hoitoon liittyvien resurssien järjestäminen, mutta yksittäiset terveydenhuollon ammattihenkilöt vastaavat siitä, että poti- laan hyvän hoidon standardit täyttyvät. Potilaan oikeus hyvään hoitoon tai potilaan tiedonsaantioikeus ovat esimerkkejä terveydenhuollon ammattihenkilöön, ei terveydenhuollon toimintayksikköön kohdis- tuvista velvollisuuksia. Ne terveydenhuollon ammattihenkilöt, jotka eivät konkreettisesti osallistu poti- laan hoitoon, eivät ole hoitosuhteen osapuolia.³⁵

Toiseksi hoitosuhteen tavoite on potilaan terveydentilan selvittäminen, ylläpitäminen tai parantami- nen. Sellainen ammattihenkilön toiminta, jonka tarkoitus on muu kuin edellä mainittu, ei muodosta hoitosuhdetta. Toiminnan muoto itsessään ei ole ratkaisevaa, vaan toiminnan tarkoitusperä on ratkai- sevaa hoitosuhteen olemassaoloa ratkaistaessa. Tällöin esimerkiksi terveydenhuollon ammattihenki- lön havainto siitä, että naapuri vaikuttaa huonovointiselta, ei muodosta hoitosuhdetta. Havainnon te- kemisestä ei myöskään seuraa oikeusvaikutuksia, kuten salassapitovelvollisuutta tai yleistä

32 Lehtonen 2001, s. 30─31.

33 Kts esim. EOAK/4362/2018.

34 Voutilainen 2011, s. 4.

35 Lehtonen 2001, s. 82.

auttamisvelvollisuutta.³⁶ Edellä mainitun osalta tulee kuitenkin huomioida TervAHL 15.3 §, joka edellyt- tää terveydenhuollon ammattihenkilön antavan apua aina sitä kiireellisesti tarvitsevalle.

Kolmanneksi hoitosuhteen syntymisen edellytyksenä on objektiivisesti osoitettavissa oleva tarve sai- raanhoitopalveluille. Tämä voi ilmetä hoidettavan konkreettisena tahdonilmauksena, kuten päivystys- hoitoon hakeutumisena tai terveydenhuollon ammattihenkilön huomiolla kiireellisen avun tarpeessa olevasta henkilöstä. Ilman objektiivisesti osoitettavissa olevaa perustetta sairaanhoitopalvelujen tar- peelle, säännöksiä, jotka määrittävät hoitosuhteeseen liittyvät oikeudet ja velvollisuudet, ei voida so- veltaa. Kääntäen tämä tarkoittaa, että hoitosuhteen tunnusmerkkien täyttyessä kysymyksessä on oi- keussuhde, jolla on selkeitä oikeusvaikutuksia hoitosuhteen osapuolille.³⁷

2.4 Hoitotahto

Hoitotahdolla ymmärretään tässä tutkielmassa potilaan suullisesti tai kirjallisesti tekemää tahdonilmai- sua niitä tilanteita varten, jolloin hän itse on tajuttomuuden tai muun syyn vuoksi kykenemätön teke- mään hoitoaan koskevia tahdonilmaisuja.³⁸ Pahlmanin mukaan hoitotahto aktualisoituu tilanteissa, joissa potilas ei enää kykene itse ilmaisemaan hoitoaan koskevia tahdonilmaisuja.³⁹ Yksittäistä hoito- tapahtumaa koskeva suullinen hoitotahdon ilmaisu tulee käsitykseni mukaan huomioida samalla vaka- vuudella, kuin etukäteen laadittu kirjallinen hoitotahto.

Hoitotahto voi sisältää erilaisia tahdonilmaisuja, kuten laillisen edustajan nimeämisen, hoivaan ja elä- män loppuvaiheeseen liittyviä toiveita.⁴⁰ Pätevän hoitotahdon edellytyksenä ei ole tahdonilmauksen ulkopuolinen hyväksyntä tai asiantuntija-arvio. Sillä ei voida kuitenkaan laajentaa potilaan oikeuksia lain ulkopuolelle.⁴¹

Hoitotahto on tunnustettu kansainvälisessä oikeudessa. Ihmisoikeuksien ja ihmisarvon suojaamiseksi biologian ja lääketieteen alalla säädetyn yleissopimuksen (24/2010) 9 artiklan mukaan aiemmin il- maistu hoitotahto on otettava huomioon, kun potilas ei kykene käsillä olevalla hetkellä ilmaisemaan hoitotahtoaan. Mäki-Petäjä─Leinosen mukaan Euroopan Unionin perusoikeuskirjan (2000/C 364/01) 3

36 Lehtonen 2001, s. 83.

37 Lehtonen 2001, s. 83─84.

38 Kokkonen ─ Holi ─ Vasantola 2004, s.77.

39 Pahlman 2014, kohta 4 Potilaan oikeudet > Hoitotahto.

40 Mäki-Petäjä─Leinonen 2013, s. 137.

41 Pahlman 2003, s. 268.

ja 25 artiklojen rinnakkainen tulkinta ikääntyvien oikeuksien suojasta voidaan myös tulkita oikeudel- liseksi perustaksi hoitotahdolle.⁴²

Kansallisessa lainsäädännössä hoitotahdon juridinen perusta on potilaslain 6.1 § ja 8 §:ssä. Potilaan kieltäytyessä hoidosta, häntä on mahdollisuuksien mukaan hoidettava yhteisymmärryksessä muulla lääketieteellisesti hyväksyttävällä tavalla. Kiireellisen hoidon osalta vastaavasti säädetään, että poti- laalle ei saa antaa sellaista hoitoa, joka on vastoin aiemmin vakaasti ja pätevästi ilmoitettua hoitotah- toa.

Säännösten välillä on hienoinen ristiriita. Potilaslain 6.1 § sanamuoto antaa mahdollisuuden tulkinnalle, jossa pyrkimys yhteisymmärrykseen hoidosta olisi riittävää potilaan oikeuksien kannalta. Lain esitöistä voidaan kuitenkin lukea, että 6.1 §:n tarkoituksena on asettaa potilaan suostumus hoidon luvallisuuden edellytykseksi. Vähäisten toimenpiteiden osalta hoitoon hakeutuminen kuvastaa potilaan hiljaista suostumusta hoitoon. Koska vähäistä toimenpidettä ei voida yleisellä säännöksellä määritellä, tulee potilaan hoitoon suostumus säännöllisin väliajoin tarkistaa.⁴³

Potilasasiakirjoista annetun sosiaali- ja terveysministeriön asetuksen (298/2009, potilasasiakirja-asetus) 18.4 §:ssä säädetään vastaisuuden varalle tehtävän hoitotahdon potilasasiakirjamerkinnöistä. Potilaan tulee itse varmentaa potilasasiakirjan merkintä tai potilasasiakirjoihin liitetään erillinen hoitotahtoa il- maiseva asiakirja. Lisäksi potilasasiakirjoista tulee ilmetä se, että potilas on saanut selvityksen hoitotah- don noudattamisen vaikutuksista. On kuitenkin huomattava, että potilaslaki ei aseta pätevän hoitotah- don ehdoksi nimenomaisesti kirjallista muotoa. Kirjallista hoitotahtoa voidaan kuitenkin pitää vakaana tahdonilmaisuna.⁴⁴ Pahlman puoltaakin kirjallista ja allekirjoitettua hoitotahtoa sen antaman erityisen julkisen luotettavuuden vuoksi.⁴⁵ Pätevää hoitotahtoa ei ole velvollisuus arkistoida potilasasiakirjoihin, vaan se voi olla paikassa, josta se on helposti löydettävissä. Koska hoitotahdon voi peruuttaa tai muut- taa milloin tahansa, epäselvyyksien välttämiseksi on se hyvä säännöllisin väliajoin päivittää allekirjoi- tuksella ja päiväyksellä.⁴⁶

Hoitotahdon tekemiseen liittyy olennaisesti kelpoisuus tai kyky päättää hoidostaan. Oikeustoimi-, tes- tamentinteko- ja hoitosuostumuskelpoisuuteen liittyy eroja. Esimerkiksi perintökaaren (40/1965) 10

42 Mäki-Petäjä─Leinonen 2013, s. 132─133.

43 HE 185/1991 vp, s. 16.

44 Mäki-Petäjä─Leinonen 2013, s. 133─134.

45 Pahlman 2014, kohta 4 Potilaan oikeudet > Hoitotahto.

46 Kokkonen ─ Holi ─ Vasantola 2004, s. 87─88.

luvussa testamentin tekemiseen liittyviä säännöksiä ei ole tarvetta sellaisenaan soveltaa hoitotahdon ilmaisuun siitä huolimatta, että hoitotahdosta on tavattu käyttää hoitotestamentti käsitettä.⁴⁷ Tämä on johtanut varsin yleiseen, mutta virheelliseen käsitykseen hoitotahdon muotopakosta. Vaikka hoitotah- don rinnalla käytetään hoitotestamentti käsitettä, siinä ei määrätä varallisuudesta ja sen jakamisesta kuoleman jälkeen.⁴⁸

Hoitotahtoa koskeva kelpoisuus määräytyy potilaslain perusteella ja liittyy kiinteästi potilaan itsemää- räämisoikeuteen sekä kykyyn antaa hoitoaan koskeva tietoon perustuva suostumus. Viime mainitusta enemmän seuraavassa luvussa. Kyvykkyydellä viitataan potilaan ymmärrykseen omasta terveydellisestä tilanteesta, sen ennusteesta, hoitovaihtoehdoista ja niihin liittyvistä riskeistä. Toisin kuin oikeustoimi- ja testamentintekokelpoisuutta koskevat kiistat, hoitosuostumuskelpoisuus ei ole tuomioistuimessa ratkaistava asia. Yksittäistä hoitotilannetta koskien kelpoisuuden arviointi jää useimmiten lääkärin arvi- oitavaksi.⁴⁹

Lähtökohtaisesti hoitotahto sitoo ammattihenkilöitä. Hoitotahdon sivuuttaminen edellyttää vahvoja perusteita. Pelkkä epäily potilaan vakaasta tahdosta tai hoitotahdon pätemättömyydestä ei ole riittävä peruste hoitotahdon sivuuttamiseksi. Potilas voi kieltäytyä leikkauksesta, verensiirrosta tai mistä ta- hansa toimenpiteestä, vaikka sitä seuraisi kuolema. Sen sijaan positiivisten tahdonilmausten osalta hoitotahdon toimeenpanon edellytyksenä on niiden soveltuvuus hoitotilanteeseen. Ennalta annettu hoitotahto voi sisältää luvan erilaisten hoitotoimenpiteiden suorittamiseksi, mutta hoitotilanteeseen soveltumattomat hoitotahdon ilmaisut eivät sido terveydenhuollon ammattihenkilöitä.⁵⁰

Hoitotahto ei ole peruuttamaton tahdonilmaisu siinä mielessä, että potilas voi muuttaa tai peruuttaa sen suullisesti tai kirjallisesti milloin tahansa. Omassa hallinnassa olevan hoitotahtoa osoittavan doku- mentin voi hävittää. Jos hoitotahto on kirjattu myös potilastietoihin, tulee hoitotahdon muuttamisesta tai peruuttamisesta tehdä asianmukaiset merkinnät potilasasiakirjoihin.⁵¹

47 Hoitotestamentista, kts. esim. Kokkonen ─ Holi ─ Vasantola 2004, s. 78─79.

48 Aarnio ─ Kangas 2015, s. 305.

49 Mäki-Petäjä─Leinonen 2013, s. 36─37.

50 Pahlman 2014, kohta 4 Potilaan oikeudet > Hoitotahto ja Mäki-Petäjä─Leinonen 2013, s. 139.

51 Pahlman 2014, kohta 4 Potilaan oikeudet > Hoitotahto.

3 POTILAAN TIEDONSAANTI- JA ITSEMÄÄRÄÄMISOIKEUS

3.1 Tiedonsaantioikeus

Potilaslain lähtökohta on Perttolan mukaan tietoon perustuva suostumus, mikä toimii perustana poti- laan tiedonsaanti- ja itsemääräämisoikeudelle. Suomalaisen oikeusjärjestyksen suostumusoppi on yh- distelmä saksalaisesta rikoslainopista, skandinaavisesta oikeusperinteestä ja angloamerikkalaisesta in- formed consent-opista. Käsitteen sisällöllisestä ristiriitaisuudesta johtuen käytetään myös termiä har- kittu suostumus. Tämä kuvaa paremmin ajatusprosessia, jonka potilas käy hänelle annetun tiedon pe- rusteella ja johtaa suostumukseen tai kieltäytymiseen hoidosta.⁵²

Potilaslaissa on säädetty keskeisimmät potilaan hoitoon ja kohteluun liittyvät oikeusperiaatteet, kuten oikeus hyvään hoitoon ja kohteluun, potilaan tiedonsaanti- ja itsemääräämisoikeudesta sekä oikeus- turvasta. Potilaslaissa säädetään reunaehdot sille, mikä potilaan hoidossa ja kohtelussa on hyväksyttä- vää tai moitittavaa menettelyä.⁵³

Potilaslain 5 §:ssä on säädetty potilaan tiedonsaantioikeudesta. 1 mom:n mukaan potilaalle on annet- tava selvitys hänen terveydentilastaan, hoidon merkityksestä, eri hoitovaihtoehdoista sekä muista hoi- toon vaikuttavista tekijöistä. Paaso tarkentaa säännöksen sanamuotoon liittyen, että potilaalla on ylei- nen oikeus terveydentilaansa koskeviin tietoihin ja hoitoansa koskevaan selvitykseen, sekä erityisesti tietoon, joka koskee käsillä olevaa hoitotilannetta ja vaikuttaa itsemääräämisoikeuden toteutumi- seen.⁵⁴ Lain esitöissä tämä tuodaan esille korostamalla sellaisen selvityksen antamista, jolla on merki- tystä hoitopäätöksen tekemiseen. Tällä on välitön yhteys potilaan itsemääräämisoikeuteen. Potilaalla on oltava riittävästi tietoa, jotta hän voi harkita hoitoon suostumustaan huomioimalla hoidon merki- tyksen, riskitekijät, epäonnistumisen mahdollisuuden, komplikaatiot sekä seuraukset, jos hoitotoimen- pidettä ei toteuteta. Selvitys hoidosta ja sen merkityksestä tulee antaa potilaalle ammattihenkilön toi- mesta oma-aloitteisesti, eikä vain pyynnöstä.⁵⁵

52 Perttola 2018, s. 136.

53 Viden ─ Kauppi 2014, s. 7─8.

Tuori ─ Kotkas 2016, s. 522. Tietoon perustuva suostumus on oikeusperiaate, joka asettaa pätevälle suostumuk- selle seuraavat vaatimukset: suostumuksen antajalle on annettava riittävästi tietoa, suostumuksen antajan on ymmärrettävä suostumukseen liittyvä merkityksellinen tieto, suostumus on vapaaehtoinen ja suostumuksenan- taja on kykenevä antamaan suostumuksen.

54 Paaso 2001, s. 136─137.

55 HE 185/1991 vp, s. 15.

Potilaalle annettava tieto on annettava siinä muodossa, että hän riittävästi ymmärtää sen sisällön.

Tämä tarkoittaa, että potilaan henkilökohtaiset ominaisuudet, kuten ikä, on otettava huomioon infor- maatiota annettaessa. Ammattikieltä, jota potilas ei ymmärrä, tulee välttää.⁵⁶ Periaatetasolla potilaalle annettavan tiedon laajuudesta on kysymys siitä, ohjaako terveydenhuollon ammattihenkilön toimintaa paternalismi vai kunnioitus potilaan vapaata tahtoa ja itsemääräämisoikeutta kohtaan.⁵⁷

Potilaslain 5.2 §:ssä on säädetty tavasta, jolla tieto yksittäiselle potilaalle annetaan. Säännöksen mu- kaan selvitys on annettava siten, että potilas riittävästi ymmärtää sen sisällön. Riittävä informaatio Pahlmanin mukaan tarkoittaa, että potilaalla ei ole rajatonta oikeutta saada tietoa. Tiedon määrän tu- lee kuitenkin olla riittävä potilaan omalle päätöksentekoprosessille. Annettava tieto ei saa valikoitua siten, että vaikuttimena toimii jokin muu seikka, kuin potilaan tiedonsaantioikeutta palveleva tekijä.⁵⁸ Potilaslain 5.2 §:ssä on säädetty lisäksi potilaan kielellisistä oikeuksista. Jos terveydenhuollon ammatti- henkilö ei osaa potilaan käyttämää kieltä tai potilaalla on vaikeuksia aisti- tai puhevian vuoksi tulla ym- märretyksi, mahdollisuuksien mukaan on huolehdittava tulkitsemisesta. Terveydenhuoltopalvelujen kielestä säädetään terveydenhuoltolain (1326/2010) 6 §:ssä. Säännöksen 2 momentin mukaan kunnan ja sairaanhoitopiirin kuntayhtymän on mahdollisuuksien mukaan huolehdittava Pohjoismaiden kansa- laisille riittävästä tulkkaus- ja käännösavusta. Pahlmanin mukaan edellä mainitusta seuraa, että tervey- denhuollon järjestämisvastuussa olevalla taholla ei ole ehdotonta, lakiin perustuvaa velvollisuutta jär- jestää tulkkausta. Kielelliset ongelmat eivät kuitenkaan voi muodostua rajoitteeksi potilaan itsemää- räämisoikeuden käytölle.⁵⁹

Potilaslain 5.1 §:ssä on säädetty kaksi rajoitusta tiedonsaantioikeudelle. Ensinnäkään sitä ei tule antaa vastoin potilaan tahtoa. Itsemääräävällä potilaalla on aina oikeus kieltäytyä ottamasta vastaan sairaut- taan koskevaa informaatiota ilman selitysvelvollisuutta. Toisekseen, jos on ilmeistä, että

56 Pahlman 2014, kohta 4 Potilaan oikeudet > Selvitys terveydentilasta ja hoitovaihtoehdoista.

57 Ilveskivi 1997, s. 785.

58 Pahlman 2014, kohta 4 Potilaan oikeudet > Selvitys terveydentilasta ja hoitovaihtoehdoista.

Kts. esim. EOA Dnro 1918/4/11: päätöksessä oikeusasiamies otti kantaa syöpälääkkeen käyttöön silmänpohjan nesteisen ikärappeuman hoidossa. EOA toteaa, että lääkäri ei voi määrätä lääkettä off-label ilman, että potilaalle on selvitetty hoidolliset syyt, miksi lääkettä käytetään hoitoon muutoin, kuin käyttötarkoitukseensa hyväksytyllä tavalla.

Kts. esim. EOAK 4571/2017: päätöksessä oli kyse solunsalpaajahoidon erittäin harvinaisesta sivuvaikutuksesta.

EOA:n mukaan potilaalla on oikeus saada tietää muistakin, kuin solunsalpaajahoidon tavanomaisista sivuvaiku- tuksista. EOA asettaa potilaan tiedonsaantioikeuden suomalaisen standardin hyvin korkealle, ulottaen tiedon- saantioikeuden haittavaikutusten osalta myös harvinaisiin sivuvaikutuksiin.

59 Pahlman 2014, kohta 4 Potilaan oikeudet > Selvitys terveydentilasta ja hoitovaihtoehdoista.