Sähköisen kuluttajakaupan sääntely Euroopan unionissa ja Yhdysvalloissa

(1)

H A R R I L U H TA S E L A

Sähköisen kuluttajakaupan sääntely Euroopan unionissa ja Yhdysvalloissa

A C TA W A S A E N S I A

No 178

Oikeustiede 6 Talousoikeus

U N I V E R S I TA S W A S A E N S I S 2 0 0 7

(2)

Esitarkastajat Professori Risto Nuolimaa Tampereen yliopisto Oikeustieteiden laitos Kanslerinrinne 1

33014 Tampereen yliopisto

Professori Ahti Saarenpää Lapin yliopisto

Oikeustieteiden tiedekunta Yliopistonkatu 8

96300 Rovaniemi

(3)

ALKUSANAT

Väitöskirjan kirjoittamisprosessi lähenee loppuaan. Haluan esittää kiitokset kaikille, jotka eri tavoin ovat auttaneet minua tutkimustyössä.

Haluan esittää kiitoksen Vaasan yliopiston talousoikeuden laitoksen henkilökunnalle.

Kiitos työnohjaajalle, professori Juha Toloselle, tutkimukseen liittyvistä neuvoista ja käytännön avusta. Erityinen kiitos kuuluu myös professori Asko Lehtoselle, joka on rat- kaisevasti tukenut työn valmistumista antamalla arvokkaita neuvoja ja tukea tutkimus- prosessin eri vaiheissa sekä avustanut aineiston etsimiseen liittyvissä kysymyksissä. Li- säksi haluan kiittää KTT, lehtori Brita Herleriä ja KTL, assistentti Sari Hakapäätä avusta tutkimuksen tekemiseen liittyneissä käytännön kysymyksissä.

Kiitokset myös professori Risto Nuolimaalle ja professori Ahti Saarenpäälle käsikirjoi- tuksen tarkastamisesta ja käsikirjoituksen parantamiseen tähtäävistä neuvoista.

Lopuksi haluan kiittää kotiväkeä tuesta. Lisäksi haluan kiittää isääni, Paavo Luhtaselaa, myös käsikirjoituksen oikolukemisesta.

Tutkimuksen tekeminen ei olisi ollut mahdollista ilman saamaani taloudellista tukea.

Tähän liittyen haluan antaa kiitokset Suomen kulttuurirahaston Etelä-Pohjanmaan kult- tuurirahastolle, Evald ja Hilda Nissin säätiölle, Ella ja Georg Ehrnroothin säätiölle ja Emil Aaltosen säätiölle, jotka ovat taloudellisella tuella mahdollistaneet tutkimuksen to- teuttamisen.

(4)

SISÄLLYS sivu

ALKUSANAT 3

LYHENTEITÄ 11

ABSTRACT 14

1. JOHDANTO 15

1.1 Tutkimuksen lähtökohta 15

1.2 Tutkimuksen toteutus 17

1.2.1 Tutkimusaiheen rajaus ja tutkimusongelman määrittely 17

1.2.2 Tutkimusmenetelmä 21

1.2.2.1 Oikeusvertailun tehtävät yleisesti 22

1.2.2.2 Oikeusvertailun suorittaminen 25

1.3 Oikeuslähteet ja niiden käyttö 31

1.3.1 Oikeuslähteiden käytöstä yleisesti 31

1.3.2 Euroopan unionin oikeuslähteet 34

1.3.2.1 Yhteisön tason oikeuslähteet 34

1.3.2.1.1 Primäärioikeus 35

1.3.2.1.2 Johdettu oikeus 35

1.3.2.1.3 Muut oikeuslähteet 39

1.3.2.2 Jäsenvaltioiden oikeuslähteet 41

1.3.2.2.1 Englanti 42

1.3.2.2.2 Romaanis-germaaninen oikeusperhe 43

1.3.3 Yhdysvaltojen oikeuslähteet 45

1.3.3.1 Liittovaltion oikeuslähteet 46

1.3.3.2 Osavaltioiden oikeuslähteet 48

1.4 Tutkimuksen kulku 52

2. KANSAINVÄLINEN VERKKOKAUPPA JA MARKKINOINTI 54

2.1 Kansainvälisen verkkokaupan kehitys 54

2.2 Tietoverkossa tapahtuvan kaupankäynnin jaottelu tuotteiden perusteella 57

(5)

2.2.1 Aineettomat tuotteet 58

2.2.2 Fyysiset tuotteet 60

2.3 Markkinointi verkkosivuilla ja sille asetetut vaatimukset 61

2.3.1 Euroopan unioni 69

2.3.1.1 Vastuu mainonnassa annetuista tiedoista 69

2.3.1.2 Harhaanjohtava mainonta 70

2.3.1.3 Vertaileva mainonta 76

2.3.2 Yhdysvallat 78

2.3.2.1 Vastuu mainonnassa annetuista tiedoista 78

2.3.2.2 Harhaanjohtava mainonta 79

2.3.2.2.1 Harhaanjohtavaa mainontaa koskeva sääntely liittovaltion tasolla 79 2.3.2.2.2 Harhaanjohtavaa mainontaa koskeva sääntely osavaltioiden tasolla 83

2.3.2.3 Vertaileva mainonta 85

2.3.3 Yhteenveto 86

2.4 Suoramainonta tietoverkossa 89

2.4.1.1 Sähköpostimainonnan edellytykset 96

2.4.1.2 Sähköpostiosoitteiden kerääminen 100

2.4.1.3 Sähköpostimainoksen muotovaatimukset 101

2.4.2.1 Sähköpostimainonnan edellytykset 103

2.4.2.2 Sähköpostiosoitteiden kerääminen 104

2.4.2.3 Sähköpostimainoksen muotovaatimukset 106

2.4.3 Yhteenveto 108

3. KANSAINVÄLISEN VERKKOKAUPAN SOPIMUSOIKEUDELLISET

KYSYMYKSET 111

3.1 Tarjous 112

3.1.1 Tarjous ja kehotus tarjouksen tekemiseen tietoverkossa 114

3.1.2 Tarjouksen sitovuus 117

3.2 Sopimuksen solmimisprosessin aikana verkkokaupassa annettavat tiedot 124

(6)

3.2.1 Euroopan unioni 127 3.2.1.1 Ennen tilauksen tekemistä annettavat tiedot 127 3.2.1.2 Tilauksen tekemisen jälkeen annettavat tiedot 132

3.2.1.3 Tiedonantovelvollisuuksien täyttäminen 135

3.2.2.1 Tiedonantovelvollisuudet liittovaltion tasolla 136

3.2.2.2 Tiedonantovaatimukset osavaltiotasolla 137

3.3 Sopimusehtojen sääntely 142

3.3.1.1 Ehtojen liityntä sopimukseen 148

3.3.1.2 Ehtojen sisältö 149

3.3.1.3 Kohtuuttomien ehtojen käytön estäminen 152

3.3.2.1 Sopimusehtojen kohtuuttomuusarviointi UCC:n pohjalta 154 3.3.2.2 Muita kohtuuttomuusarviointiin soveltuvia osavaltiotasoisia säännöksiä 158 3.3.2.3 Sopimusehtojen kohtuuttomuusarviointi Louisianassa 158

3.4 Hyväksyntä 162

3.4.1 Hyväksynnän muoto ja sisältö 163

3.4.2 Hyväksynnän sitovuus 166

3.5 Pitkäkestoiset sopimukset verkkokaupassa 170

3.6 Sopimuksenmukaisuus 175

3.6.1.1 Tuotteille asetetut vaatimukset ja myyjän virhevastuu 177

3.6.1.2 Myyjän virhevastuun ajallinen kesto 179

3.6.1.3 Virheen oikaisu 181

(7)

3.6.2.1 Tuotteen vastaanottamisen yhteydessä ilmenevä virhe 185

3.6.2.2 Piilevä virhe 186

3.6.2.2.1 Tuotteille asetetut vaatimukset ja myyjän virhevastuu 187

3.6.2.2.2 Myyjän virhevastuun rajoittaminen 190

3.6.2.2.3 Myyjän virhevastuun ajallinen kesto 193

3.6.2.2.4 Virheen oikaisu 194

3.7 Sopimuksen purkaminen 201

3.7.1 Viivästys 203

3.7.1.1 Euroopan unioni 204

3.7.1.1.1 Tuotteen toimitusaika 205

3.7.1.1.2 Korvaava tuote 206

3.7.1.2 Yhdysvallat 207

3.7.1.2.1 Tuotteen toimitusaika 208

3.7.1.2.1 Korvaava tuote 210

3.7.1.3 Yhteenveto 211

3.7.2 Sopimuksen peruutusoikeus 213

3.7.2.1.1 Peruutusoikeuden edellytykset ja kesto 217 3.7.2.1.2 Peruutusoikeuden käyttämisen seuraukset 220

3.7.2.2.1 Peruutusoikeuden tarjoaminen ja peruutusoikeuden ehdot 224 3.7.2.2.2 Peruutusoikeuden käyttämisen seuraukset 226

3.7.2.3 Yhteenveto 227

3.7.3 Virheet tahdonilmaisussa 229

3.7.3.1.1 Ilmaisuerehdys 232

3.7.3.1.2 Motiivierehdys 234

3.7.3.1.3 Lähetysvirhe 235

3.7.3.2.1 Ilmaisu- ja motiivierehdys 236

3.7.3.2.2 Lähetysvirheet 240

(8)

3.7.3.3 Yhteenveto 241 3.8 Tuomioistuimen toimivalta ja tuomioiden täytäntöönpano verkkokaupan

kuluttajasopimuksissa 243

3.8.1.1 Tuomioistuimen kansainvälinen toimivalta 247

3.8.1.1.1 Sopimus tuomioistuimen toimivallasta 248

3.8.1.1.2 Tuomioistuimen toimivalta neuvoston asetuksen 44/2001 mukaan 249 3.8.1.1.3 Tuomioistuimen toimivalta kansallisten säännösten mukaan 251 3.8.1.2 Tuomioiden tunnustaminen ja täytäntöönpano 252

3.8.1.2.1 Jäsenvaltioissa annetut tuomiot 253

3.8.1.2.2 Jäsenvaltioiden ulkopuolella annetut tuomiot 255

3.8.2.1 Tuomioistuimen kansainvälinen toimivalta 256

3.8.2.1.1 Sopimus tuomioistuimen toimivallasta 257

3.8.2.1.2 Tuomioistuimen toimivalta oikeuskäytännön mukaan 257 3.8.2.2 Tuomioiden tunnustaminen ja täytäntöönpano 261

3.8.2.2.1 Osavaltioissa annetut tuomiot 261

3.8.2.2.2 Yhdysvaltojen ulkopuolella annetut tuomiot 262

3.9 Lainvalinta verkkokaupan kuluttajasopimuksia koskien 269

3.9.1.1 Osapuolten suorittama lainvalinta 273

3.9.1.1.1 Mainonta verkkosivustolla ja lainvalinta 275 3.9.1.1.2 Mainonta sähköpostin välityksellä ja lainvalinta 280

3.9.1.2 Sovellettava laki lakivalinnan puuttuessa 281

3.9.2.1 Lainvalinta UCC:n ja UCITA:n mukaan 284

3.9.2.2 Lainvalinta oikeuskäytännön pohjalta 287

4. SÄHKÖINEN ALLEKIRJOITUS 292

4.1. Euroopan unioni 298

(9)

4.1.1 Sähköisen allekirjoituksen määritelmä 299

4.1.2 Sähköisen allekirjoituksen oikeusvaikutukset 301

4.2 Yhdysvallat 304

4.2.1 Sähköisen allekirjoituksen määritelmä 306

4.2.2 Sähköisen allekirjoituksen oikeusvaikutukset 308

4.3 Yhteenveto 310

5. YKSITYISYYS KANSAINVÄLISESSÄ VERKKOKAUPASSA 313

5.1 Tietojen kerääminen verkkokaupassa 313

5.1.1 Tietojen kerääminen sivustolla vierailevista käyttäjistä 315 5.1.2 Tietojen kerääminen rekisteröitymisen ja ostotapahtuman yhteydessä 319

5.2 Tietosuoja verkkokaupassa 321

5.2.1.1 Henkilötietojen määritelmä 328

5.2.1.2 Ilmoitusvelvollisuus viranomaisille 331

5.2.1.3 Tietojen turvaaminen 333

5.2.1.4 Tietojen käsittelyn edellytykset 334

5.2.1.5 Tietojen sisältöä koskevat periaatteet 339

5.2.1.6 Informointi tietojen keräämisestä 342

5.2.1.7 Rekisteröidyn tiedonsaantioikeus 344

5.2.1.8 Henkilötietojen siirto Euroopan talousalueen ulkopuolelle 346

5.2.2.1 Tietojen kerääminen alle 13-vuotiailta 352

5.2.2.1.1 Henkilötietojen määritelmä 352

5.2.2.1.2 Tietojen turvaaminen ja tietojen käsittelyn edellytykset 353 5.2.2.1.3 Tietojen käsittelyä koskevat periaatteet 354

5.2.2.1.4 Informointi tietojen keräämisestä 355

5.2.2.1.5 Sääntelyn vaikutuksista 356

5.2.2.2 Tietosuojalainsäädäntö osavaltiotasolla 357

5.2.2.2.1 Kalifornian AB 1950 säännös 358

5.2.2.2.2 Kalifornian Online Privacy Protection Act of 2003 -laki 360

5.2.2.2.3 Kalifornian Shine the light -laki 361

(10)

5.2.2.3 Oikeuskäytäntöön ja itsesääntelyyn perustuva tietosuoja 363

6. YHTEENVETO 371

6.1 Keskeisiä eroja verkkokaupan sääntelyssä 372

6.2 Verkkokaupan sääntelyn erot yleisesti 380

LÄHTEET 383

(11)

LYHENTEITÄ

ABA American Bar Association

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGB-infoV. BGB-Informationspflichten-Verordnung

BGBl Bundesgesetzblatt

BGHZ Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

CAN-SPAM Act Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act

CISG Convention on Contracts for the International Sale of Goods

CJS Corpus Juris Secundum

CNIL Commission nationale de l'informatique et des libertés

CFR Code of Federal Regulations

DTI Department of Trade and Industry

Etämyyntidirektiivi Direktiivi 1997/7/EY, kuluttajansuojasta etäsopimuksissa

EDI Electronic Data Interchange

EPIC Electronic Privacy Information Center

E-Sign Act Electronic Signature in Global and National Commerce Act

ETS European Treaty Series

EuroCAUCE European Coalition against Unsolicited Commercial Email Ficom Tietoliikenteen ja tietotekniikan keskusliitto

FTC Federal Trade Commission

HE Hallituksen esitys

Henkilötietodirektiivi Direktiivi 1995/46/EY, yksilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä ja näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta

HTML Hypertext Markup Language

ICC International Chamber of Commerce

IP Internet Protocol

IRC Internet Relay Chat

ITU International Telecommunication Union

KKO Korkein oikeus

(12)

Kohtuuttomuusdirektiivi Direktiivi 93/13/ETY, kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista

KSL Kuluttajansuojalaki 20.1.1978/38

KVL Kuluttajavalituslautakunta

MAO Markkinaoikeus

MT Markkinatuomioistuin

NCCUSL National Conference of Commissioners on Uniform State Laws

New York State Consolidated Laws:

CVP Civil Practice Law & Rules

EXC Executive Law

GBS General Business Law

GOB General Obligations Law

STT State Technology Law

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development

OFT Office of Fair Trading

Oikeustoimilaki Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista 13.6.1929/228

OK Oikeudenkäymiskaari 1.1.1734/4

PECL Principles of European Contract Law

SigG Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen

SI Statutory Instrument

TCP Transmission Control Protocol

TDDSG Teledienstedatenschutzgesetz

TDG Gesetz über die Nutzung von Telediensten

UCC Uniform Commercial Code

UCITA Uniform Computer Information Transactions Act

UETA Uniform Electronic Transactions Act

UEFJA Uniform Enforcement of Foreign Judgments Act UFMJRA Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act

(13)

UFCMJRA Uniform Foreign Country Money Judgments Recognition Act

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law

USC United States Code

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

WWW World Wide Web

WTO World Trade Organisation

ZPO Zivilprozeßordnung

(14)

ABSTRACT

Luhtasela, Harri (2007). Sähköisen kuluttajakaupan sääntely Euroopan unionissa ja Yh- dysvalloissa (The Regulation of Business-to-Consumer Electronic Commerce in the European Union and in the United States). Acta Wasaensia No. 178, 445 p.

The importance of the Internet as a marketplace for consumer goods has grown year by year. A special feature of this marketplace is that the market is global while its rules are mostly national and, in certain countries, there are regional rules as well.

This research aimed to determine what differences and similarities exist in the regulation of Internet-based indirect business-to-consumer electronic commerce (i.e. electronic commerce where the product ordered is delivered to the consumer physically) in the European Union and the United States. In addition, this study explored how two conflicting interests underlying the regulation of commerce – i.e. the interests of business and consumer interests –have affected the regulation of indirect e-commerce in both legal systems.

This research was carried out by comparing the regulation of issues relating to electronic commerce in the European Union and in the United States at different stages of the electronic transaction. The electronic marketing in general and marketing by email, and the regulation of these, were examined first. Issues concerning electronic contract formation and contract execution, and their regulation, were then studied. Finally, data protection in electronic commerce and its regulation were investigated.

This study revealed that there are both similarities and significant differences in the regulation of electronic commerce related issues in the European Union and the United States. Evaluation of the regulation of indirect business-to-consumer e-commerce in its entirety showed that as concerns most of the issues investigated in this study, the interests of consumers have been emphasized in regulation and the aims of regulation in the European Union more than in the United States.

Harri Luhtasela, Department of Business Law, University of Vaasa, P.O. Box 700, FI- 65101, Vaasa, Finland.

Key words: Electronic commerce, consumer protection, commercial law, data protec- tion, European Union, United States.

(15)

1. JOHDANTO

1.1 Tutkimuksen lähtökohta

Kaikille avointa kaupankäyntiä on Internetissä harjoitettu jo yli kymmenen vuotta. Kai- ken kaikkiaan Tilastokeskuksen vuoden 2006 keväällä tekemän tutkimuksen mukaan tietoverkon kautta ostoksia oli tehnyt jo lähes puolet suomalaista. Esimerkiksi vuoden 2006 kolmen kevätkuukauden aikana yksityiskäyttöön tehtyjen verkko-ostosten arvioi- tiin olleen arvoltaan noin 620 miljoonaa euroa.¹ Tietoverkossa tapahtuva kaupankäynti on maailmanlaajuisesti kasvanut vuosi vuodelta, joskin kasvunopeus on vaihdellut aloit- tain ja maittain. Esimerkiksi Yhdysvalloissa vuoden 2006 viimeisellä neljänneksellä kuluttajaverkkokauppa kasvoi Yhdysvaltojen kauppaministeriön alaisen tilastotoimiston julkaisemien virallisten lukujen mukaan 24,6 % edellisen vuoden vastaavaan ajanjaksoon verrattuna ja oli vuodenaikaan mukautetulta arvoltaan 29,3 miljardia dollaria. Ta- vanomainen vähittäiskauppa kasvoi samana ajanjaksona 4,6 % vastaavaan edellisen vuoden ajanjaksoon verrattuna.² Useiden arvioiden mukaan verkkokaupan kasvu tulee tulevaisuudessa edelleen jatkumaan. Muun muassa Ficomin siteeraaman European In- formation Technology Observatoryn mukaan Internetissä käytävän kuluttajaverkkokaupan arvo Länsi-Euroopassa oli vuonna 2004 88,3 miljardia euroa ja vuoteen 2008 men- nessä sen ennustetaan kasvavan 351,1 miljardiin euroon ³. Verkkokaupan kasvun myötä rajat ylittävä kaupankäynti tietoverkossa tullee koskemaan yhä useampaa ihmistä ⁴. Toi- saalta tätä kehitystä saattaa hidastaa se, että esimerkiksi Euroopan unionin 15 jäsenval- tiossa vuonna 2003 Euroopan yhteisöjen komission teettämän eurobarometritutkimuk- sen mukaan vain 23 % verkkokaupasta ostaneista kertoi täysin luottavansa verkkokau- pankäyntiin ⁵.

1 Sirkiä 2006:16–17.

2 U.S. Census Bureau 2007.

3 Ficom 2006.

4 Esim. Larsson 2002:245.

5 Euroopan yhteisöjen komissio 2004:6.

(16)

Internet-tietoverkko luo monenlaisia uusia mahdollisuuksia kaupankäyntiin mm. laajen- tamalla kuluttajan tavoitettavissa olevaa yritysten ja tuotteiden lukumäärää sekä hävit- tämällä ajan, maantieteellisten etäisyyksien ja palvelimen sijainnin merkityksen ⁶. Pal- velimen sijainnilla on kuitenkin merkitystä lainvalinnan kannalta erilaisten kauppaa sääntelevien lakien, sääntöjen ja käytäntöjen vuoksi. Vaikka liiketoimet tavalla tai toi- sella tietoverkossa tapahtuvassa kaupankäynnissä helposti ylittävät valtioiden rajoja sähköisessä muodossa, ei se vaikuta erityisesti fyysisten tuotteiden kaupassa siihen, ett- eikö olemassa olevia lainvalintasääntöjä, kuten erilaisia liittymäsäännöstöjä ja periaat- teita, voitaisi soveltaa kyseisiin liiketoimiin, vaikkakin tällöin voi tosin syntyä uudenlaisia tulkintakysymyksiä ⁷. Liittymäsäännöstöjen soveltaminen puolestaan saattaa usein tuoda esiin kokonaan uudenlaisia pelisääntöjä noudatettavaksi. Verkkokaupan kehityksen kannalta olisi tärkeää, että lainsäädännöllinen kehys, jonka puitteissa rajat ylittävää sähköistä kaupankäyntiä harjoitetaan, olisi mahdollisimman selkeä, yhtenäinen ja risti- riidaton. Globaalissa mittakaavassa tämä on tavoittelemisen arvoinen päämäärä, johon monet järjestöt, kuten esim. OECD, ovat jo jonkin aikaa mm. suosituksillaan ja mallila- eillaan pyrkineet myös muuta lainsäädäntöä koskien ⁸. Tämän tavoitteen toteutuminen lienee kuitenkin lähitulevaisuudessa vaikeaa, sillä pyrkimykset oikeuden globalisaatioon yleensäkin ovat viime aikoina kohdanneet vastustusta ⁹. Lisäksi alueellisellakin tasolla säännöksien painotukset saattavat edelleen vaihdella ¹⁰. Monen tahon harjoittama sään- tely ja sääntelyn erilaiset muodot¹¹ vaikuttavat osaltaan siihen, että kuluttajien ja osittain kauppiaidenkin tietoisuus verkkokauppaa sääntelevän ulkomaisen ja osin kotimaisenkin lainsäädännön sisällöstä on yleensä vähäistä. Olisi kuitenkin ensisijaisen tärkeää, että

6 Ks. Rudanko 1996:59, Pink 2001:48 ja Schaub 2004:13.

7 Ks. esim. Pink 2001:48, Larsson 2002:245–246 ja Keller 2004:15. Ongelmallisempi tilanne liittymä- säännöstöjen soveltamisen suhteen on aineettomien tuotteiden kaupan kohdalla, jossa osapuolten sijainnin selvittäminen on vaikeampaa (ks. esim. Larsson 2002:245).

8 Ks. esim. OECD 1994:7–8 ja Euroopan yhteisöjen komissio 1997/157:27.

9 Tolonen 2000:221–225.

10 Esimerkiksi Yhdysvalloissa on mahdollista havaita epäyhtenäisyyttä liittovaltion lainsäädännön ja eräi- den osavaltioiden lainsäädännön välillä sekä myös näiden tasojen sisällä. Epäyhtenäisyys johtuu siellä mm. useasta eri lakeja säätävistä tahoista. Toisaalta myös EU:n piirissä tapahtuva sääntely lisää tietyissä tapauksissa oikeuden epäyhtenäisyyttä direktiivien erilaisesta kansallisesta toimeenpanosta johtuen (ks.

esim. Mikkola 2003:2). Tähän liittyen oikeudellisen tavoitteenasettelun realistisuutta on pidetty yhteisön tasolla kyseenalaisena, koska on katsottu, että yhteisön oikeuden tosiasiallisen soveltamisen yhtenäisyy- destä eri jäsenvaltioissa on vähän tietoa olemassa (Tala 2003:7). Uusien jäsenvaltioiden liittymisen myötä viime aikoina on pohdittu myös, onko ylipäänsä yhtenäinen lainsäädäntö EU:ssa mahdollinen (Ämmälä 2006:2).

11 Ks. sääntelyn erilaisista muodoista esim. Neuvonen 2006:406–407.

(17)

verkkokaupan osapuolet olisivat tietoisia sähköistä kaupankäyntiä koskevista säännök- sistä. Se hyödyttäisi kaikkia sähköisen kaupankäynnin osapuolia mm. mahdollisiin riita- asioihin liittyvien kustannusten vähentymisenä ja sähköisen kaupankäynnin kehitykselle tärkeän luottamuksen kasvuna sähköistä kaupankäyntimenetelmää kohtaan.¹² Sääntelyä koskevaa epävarmuutta voidaan myös yleensäkin pitää kansainvälisen kaupan kasvun esteenä ¹³. Tähän liittyen tietämystä tämän nopeasti kehittyvän kaupankäyntitavan sään- telystä eri valtioissa on tärkeää edistää oikeusvertailevalla tutkimuksella, jotta kuluttajat ja kauppiaat pystyisivät tehokkaasti hyödyntämään tätä uutta kaupankäyntimenetelmää ja etukäteen arvioimaan toimiensa vaikutuksia.

1.2 Tutkimuksen toteutus

1.2.1 Tutkimusaiheen rajaus ja tutkimusongelman määrittely

Tässä tutkimuksessa mielenkiinnon kohteena ovat sähköistä kaupankäyntiä sääntelevät normit. Sähköinen kaupankäynti on mahdollista määritellä ja jaotella usealla tavalla ¹⁴. Tutkimuksessa tutkitaan avoimessa Internet -tietoverkossa tapahtuvan epäsuoran kuluttajakaupan eli kuluttajien¹⁵ ja yrityksien välisen sähköisen kaupankäynnin (engl. business to consumer)¹⁶ sääntelyä pääosin kuluttajan näkökulmasta ¹⁷. Epäsuoralle verk- kokaupalle (engl. indirect electronic commerce) on luonteenomaista, että liiketoimen

12 Ks. Schaub 2004:15 ja katso myös Lång 2005:12 ja 15.

13 Ks. Larsson 2002:259 ja Kärkkäinen 2005:49.

14 Ks. esim. Østergaard 2003:18–20 ja Schaub 2004:4–6 sekä 9–11.

15 Yksilöllä voi olla useita rooleja yhteiskunnassa. Tässä tutkimuksessa yksilöitä käsitellään pääosin ku- luttajarooliin liittyen, jonka keskeisenä piirteenä pidetään yleensä rahan käyttämistä muussa kuin elinkei- non tai ammatin harjoittamisen yhteydessä. (Ks. Bärlund 2002:24–42 ja Ämmälä 2006:14–15).

16 Muita sähköisen kaupankäynnin muotoja ovat mm. yrityksien välinen kaupankäynti (engl. business to business), kuluttajien välinen kaupankäynti (engl. consumer to consumer) ja sähköiset julkiset hankinnat (engl. business to government) (ks. myös Euroopan yhteisöjen komissio 1997/157:9 taulukko 1).

17 Tutkimuksessa perehdytään verkkokauppaan, jota kuluttajien oletetaan käyvän nimenomaan kiinteässä paikassa sijaitsevaa verkkoyhteyttä hyödyntävän tietokoneen välityksellä. Täten tutkimuksen ulkopuolelle jää mobiiliviestimien, kuten mm. kehittyneen matkapuhelimen välityksellä käytävä verkkokauppa, siltä osin kuin se eroaa tietokoneella käytävästä kaupankäynnistä. Yleensä ottaen tällaisen mobiiliviestinnän keskeisten erojen kiinteästä paikasta tapahtuvaan viestintään nähden katsotaan juontuvan sen riippumat- tomuudesta ajasta ja maantieteellisestä sijainnista (ks. Kopomaa 2000:43–52 ja 118–122). Erityisesti sijainnista riippumattomuus luo sääntelyn kannalta uudenlaisia kysymyksiä kiinteästä paikasta käytävään verkkokauppaan nähden. Näihin kysymyksiin ei kuitenkaan tässä tutkimuksessa valitun rajauksen mukai- sesti perehdytä.

(18)

osista tuotteen jakelu suoritetaan yleensä tietoverkon ulkopuolella ¹⁸. Tähän liittyen tutkimuksessa keskitytään verkkokauppaan, jonka kohteena ovat irtaimet tuotteet ¹⁹. Tut- kimuksen ulkopuolelle rajautuu myös käytettyjen tuotteiden kauppa siltä osin kuin se eroaa uusien tuotteiden kaupasta. Tutkimus rajautuu tämän lisäksi, kuten edellä on to- dettu, avoimen Internet -tietoverkon kautta käytävään yleiseen kaupankäyntiin, joten ei- avoimissa verkoissa käytävä kaupankäynti samoin kuin myös yksittäisien tuoteryhmien kaupankäyntiä koskevat säännökset jäävät tutkimuksen ulkopuolelle ²⁰.

Tämä tutkimus on myös maantieteellisesti rajattu. Verkkokaupassa läsnä olevien kan- sainvälisten elementtien vuoksi tutkimusta ei ole kuitenkaan rajattu koskemaan ainoastaan yhdessä oikeusjärjestyksessä tapahtuvaa verkkokaupan sääntelyä, vaan tutkimuksen kohdealueina ovat Euroopan unionissa ja Yhdysvalloissa suoritettava sähköisen kaupankäynnin sääntely. Kyseiset alueet on valittu tutkimuksen kohteeksi siksi, että sähköinen kaupankäynti on näillä alueilla yleistä ja toisaalta osittain myös siksi, että molempien alueiden voidaan katsoa kuuluvan yleisesti käytössä olevan oikeusperhe- luokittelun mukaan länsimaisen oikeuskulttuurin kahteen eri oikeusperheeseen ²¹. Eu- roopan unioni edustaa tutkimuksessa sääntelyltään pääosin romaanis-germaanista oike- usperhettä ja Yhdysvallat pääosin common law -oikeusperhettä ²². Näillä molemmilla

18 Verkkokaupan jaottelu suoraan ja epäsuoraan otettiin käyttöön Euroopan yhteisöjen komission tiedon- annossa 1997/157.

19 Esimerkiksi Suomessa vuonna 2004 epäsuora kuluttajaverkkokauppa kattoi lähes 2/3 kuluttajien käy- mästä verkkokaupasta (Tilastokeskus 2004).

20 Suljettuja tietoverkkoja varten on kehitetty erilaisia kaupankäyntimenetelmiä jo 1970-luvulla. Tällainen on esim. EDI-määritelmään (Electronic Data Interchange (Suomeksi OVT (Organisaatioiden välinen tiedonsiirto))) perustuva menetelmä. Kyseinen menetelmä perustuu tiedon sisällön, muodon ja siirron stan- dardointiin ja se mahdollistaa myös useiden kaupankäynnin vaiheiden automatisoinnin. Tämä menetelmä soveltuu kuitenkin vain lähinnä yritysten ja organisaatioiden väliseen toistuvaan kaupankäyntiin. (Ks.

esim. Saarenpää & Pöysti (toim.) 1997:141–143, Pink 2001:386–390, Reed & Davies 2001:321–323 ja 333 sekä Schaub 2004:5–7).

21 Katso eri oikeusperheistä esim. David 1982:22–27. Oikeusperheiden käsite juontuu jo Montesquieun kirjoituksista 1700-luvulta. Oikeusjärjestyksien luokittelu oikeusperheisiin niiden historiallisten ominais- piirteiden pohjalta on ollut keskeinen piirre oikeusvertailevissa tutkimuksissa. Tosin oikeusperheisiin tapahtuvan luokittelun käytännöllisyydestä on viime aikoina virinnyt myös keskustelua, koska luokittelua on pidetty liian staattisena aikana, jolloin kansallisvaltioiden luonne on muuttumassa. (ks. de Cruz 1995:26 ja Husa 2001:81. Katso myös Hahto 2001:1305–1306). Kuten luokittelussa yleensä, myös tässä luokittelussa on omat vaaransa. Tämän tutkimuksen kannalta luokittelu on perusteltavissa, koska se mahdollistaa eräissä kysymyksissä varovaisten yleistyksien tekemisen myös muiden länsimaisen oikeuskulttuurin piirissä olevien valtioiden sääntelyä koskien.

22 David 1982:23–25, de Cruz 1995:157–159, Husa 1998:185 ja Mattila 2002:168.

(19)

alueilla oikeusperheiden osalta on viimeaikoina tapahtunut lähentymistä ²³. Tutkimuk- sen kohdealueeksi on valittu Yhdysvallat ja Euroopan unioni myös siksi, että ne lukeu- tuvat maailman suurimpiin markkina-alueisiin. Euroopan unionin alueella asui vuonna 2006 yli 460 miljoonaa ihmistä ²⁴. Mikäli Euroopan unioni olisi liittovaltio, se olisi asu- kasluvultaan ollut maailman kolmanneksi suurin valtio ²⁵. Yhdysvallat puolestaan oli samanaikaisesti maailman toiseksi suurin talousalue n. 300 miljoonalla asukkaallaan ²⁶.

Epäsuora sähköinen kuluttajakauppa on laaja alue ja kattaa useita erilaisia kysymyksiä.

Kattavan kuvan saamiseksi sähköisen kuluttajakaupankäynnin sääntelystä kohdealueella sähköistä kuluttajakauppaa ja siihen liittyviä kysymyksiä ei tutkimuksessa rajata kovin suppeaksi, vaan tutkimuksessa on tarkoitus saada pikemminkin läpileikkaus kuluttajaverkkokaupan sääntelystä verkkokaupan keskeisten kysymysten osalta verkkokaupan eri vaiheissa. Tähän tutkimuksessa pyritään jakamalla sähköinen kaupankäynti useisiin pienempiin aihealueisiin. Tutkimuksen kohteeksi rajautuvat keskeiset markkinoinnin, sopimusoikeuden ja tietosuojan alaan liittyvät epäsuoran kuluttajaverkkokaupan kysymykset. Valitun rajauksen lähtökohtana voi pitää sitä, että tutkimuksessa pyritään osittain tarkastelemaan verkkokaupan sääntelyä verkkokauppatapahtuman eri vaiheissa ²⁷. Markkinointiin liittyvien kysymysten osalta rajaus liittyy siihen, että markkinointia on usein mahdollista pitää kuluttajan verkkokauppaprosessin ensimmäisenä, yleensä ennen kaupankäyntiä tapahtuvana, vaiheena. Markkinointiin liittyvien kysymysten merkitystä korostaa se, että avoin tietoverkko on muodostanut helppokäyttöisen markkinointiympä- ristön, joka on synnyttänyt uudenlaisia markkinointimenetelmiä ja myös uudenlaisia ongelmia. Erityisesti sähköpostimainontaan liittyvien ongelmien on katsottu vaikuttavan myös jopa verkkokaupan kasvumahdollisuuksiin ²⁸. Verkkokaupassa markkinointiin liittyvät menettelyt kietoutuvat usein läheisesti yhteen myös sopimuksen solmimiseen

23 Ks. esim. Mattila 2002:168.

24 Eurostat 2006.

25 Ks. United Nations 2005:40 Table VIII 3.

26 U.S. Census Bureau 2006. Esim. NAFTA:n (North American Free Trade Association) muodostama talousalue on väkiluvultaan suurempi kuin Euroopan unioni, mutta sitä ei voi laskea yhtenäiseksi talousalu- eeksi (Dickie 1999:1).

27 Nämä vaiheet on mahdollista jaotella monella tavalla. Tässä tutkimuksessa osittain hyödynnetään esim.

Euroopan yhteisöjen komission käyttämää sähköisen liiketoimen vaiheiden luokittelua. Euroopan yhteisö- jen komission mukaan em. vaiheita ovat ennen kaupankäyntiä tapahtuva vaihe, kaupankäyntitapahtumaan liittyvä vaihe ja kaupan syntymisen jälkeinen vaihe (Euroopan yhteisöjen komissio 2004 b:26 ja 229).

28 Ks. esim. Euroopan yhteisöjen komissio Press Release IP/05/210 ja tiedonanto 2004/28:8

(20)

liittyvien menettelyjen kanssa. Sopimusoikeuteen liittyvien kysymyksien ottaminen tutkimuksen kohteeksi liittyy kuitenkin siihen, että sopimusta voidaan yleensäkin pitää vaihdannan juridisena muotona ²⁹. Myös verkkokaupassa sopimusoikeudelliset kysymykset muodostavat merkittävän osan kaupankäyntitapahtumaa ³⁰. Sopimusoikeudelli- sista kysymyksistä tutkimuksessa perehdytään keskeisiin kuluttajan ja kauppiaan välisen verkkokaupan sopimuksen syntymiseen ja toteuttamiseen liittyviin sekä kaupan syntymisen jälkeisiin sopimusoikeudellisiin kysymyksiin. Tietosuojaan liittyvien kysymyksien ottaminen tutkimuksen kohteeksi liittyy siihen, että useisiin kaupankäyntimuotoihin ja erityisesti verkkokauppaan on mahdollista katsoa kuuluvan jossain määrin myös tietosuojaan liittyviä kysymyksiä. Verkkokaupassa näillä kysymyksillä on keskeinen mer- kitys, koska verkkokaupankäynnin edellytyksenä oleva tietotekniikka ja kansainvälinen tietoverkko tarjoavat uusia merkittäviä tiedonkeräys-, tiedonkäsittely- ja tiedonsiirto- mahdollisuuksia, jotka aiheuttavat huomattavan riskin kuluttajien yksityisyyden kaven- tumisesta kaupankäynnin yhteydessä ja sen jälkeen ³¹. Tietosuojaan liittyvien kysymysten merkitystä korostaa myös se, että näiden riskien on katsottu vaikuttavan myös kuluttajien halukkuuteen ostaa tuotteita verkosta ja siten myös vaikuttavan verkkokaupan kasvumahdollisuuksiin ³². Tutkimuksessa valittua rajausta voi pitää melko laaja- alaisena. Tosin myös muita useaan osa-alueeseen keskittyviä verkkokaupan sääntelyä koskevia väitöstutkimuksia on julkaistu viime aikoina ³³. Toisaalta tässä tutkimuksessa laajasta rajauksesta on osittain seurauksena se, että tutkimuksessa ei ole mahdollista pe- rehtyä täysin seikkaperäisesti tutkittaviin aiheisiin. Täten tämä tutkimus muodostuu osittain erilaiseksi kuin tutkimukset, joissa perehdytään pienempään osa-alueeseen sy- vällisemmin ³⁴.

29 Ks. Tolonen 1988:195.

30 Ks. myös Rahnasto 2002:159.

31 Ks. Dickie 1999:55 ja katso myös yleisesti Ollila 2002:300 ja Poullet 2006:213.

32 Ks. esim. TRUSTe 2004.

33 Katso esim. Larsson (2002) ja Schaub (2004), jotka käsittelevät verkkokaupan kuluttajansuojaan liitty- vää EU:n sääntelyä sekä Railas (2004), joka käsittelee lähinnä yritysten käymän kansainvälisen verkkokaupan sääntelyä.

34 Katso tällaisista viimeaikoina Pohjoismaissa julkaistuista väitöskirjoista esim. Østergaard (2003), joka käsittelee verkkokaupan kansainväliseen prosessi- ja yksityisoikeuteen liittyvien kysymyksien sääntelyä ja Enkvist-Gauffin (2006), joka käsittelee tietoverkon mahdollistamien uudenlaisien markkinointikeinojen sääntelyä.

(21)

Sähköisen kaupankäynnin erityispiirteenä voi pitää sitä, että markkinat ovat maailmanlaajuisesti yhteiset, mutta säännöt ovat kansalliset ja tietyissä valtioissa edelleen alueel- liset ³⁵. Markkinoiden tehokas toiminta edellyttää kuitenkin, että markkinoilla toimivat osapuolet ovat tietoisia noudatettavista säännöistä. Tässä tutkimuksessa pyritään rajauk- sen puitteissa edistämään tätä tietoisuutta pyrkimällä selvittämään, millaisia yhtäläi- syyksiä ja eroja on EU:ssa ja Yhdysvalloissa keskeisien epäsuoraan sähköiseen kulutta- jakaupankäyntiin liittyvien markkinoinnin, sopimusoikeuden ja tietosuojan alaan liittyvien kysymyksien sääntelyssä. Tämä tutkimuskysymys jakautuu edelleen kysymyksiin eroista sääntelyn tavoitteissa ja toteutuksessa. Näistä sääntelyn tavoitteita tutkitaan sen osalta, miten kaksi usein keskenään ristiriitaista kaupankäynnin sääntelyyn vaikuttavaa tekijää, markkinoiden etujen huomioiminen ja kuluttajien suojeleminen, ovat vaikutta- neet sähköisen kaupankäynnin sääntelyssä molemmilla alueilla. Sääntelyn toteutuksen osalta tutkimuksessa pyritään selvittämään sääntelyn vaikutuksia tutkimuksen kohde- alueiden tosiasialliseen kuluttajansuojaan ³⁶. Tässä arvioinnissa suurelta osin huomioi- matta jäävät säännösten rikkomuksista säädetyt oikeusseuraamukset.

1.2.2 Tutkimusmenetelmä

Tämän tutkimuksen näkökulma on sekä lainopillinen että oikeusvertaileva³⁷. Lainopilli- nen näkökulma tutkimuksessa liittyy oikeusjärjestyksen sisällä voimassaolevien sääntö- jen sisällön selvittämiseen ja tulkitsemiseen. Vertailevan tutkimusmenetelmän avulla tutkimuksessa puolestaan pyritään vertaamaan tutkittavia oikeusjärjestyksiä ja pyritään

35 Alueellisia säännökset voivat olla esim. valtioissa, joissa on alueellisia itsehallinnollisia yksiköitä. Täl- laisia yksiköitä ovat usein mm. osavaltiot liittovaltioissa.

36 Sääntelyn toteutuksen osalta merkittävänä voidaan nähdä myös sääntelyn vaikutus kuluttajien koke- maan oikeusvarmuuteen. Sääntelyn oikeusvarmuutta edistävinä piirteinä pidetään mm. sääntelyn yksi- tyiskohtaisuutta, selkeyttä ja ennakoitavuutta (ks. Peczenik 1995:11 sekä Nuotio 1999:937). Sääntelyn yksityiskohtaisuuden katsotaan usein liittyvän myös sääntelyn voimakkuuteen (Neuvonen 2006:406).

Esimerkiksi joustavia yleislausekkeita käytettäessä ei useinkaan päästä suureen ennakoitavuuteen (Nuotio 1999:937).

37 Oikeustieteen piirissä oikeusvertailun luonteesta on käyty keskustelua sen suhteen onko kyse ”pelkäs- tä” metodista vai erillisestä oikeudenalasta (ks. esim. Kamba 1974:487–489, Bogdan 1994:22–26, Kiek- baev 2003, van Hoecke 2004:165 ja Husa 2004:319). Viime aikoina on saanut yhä enemmän kannatusta käsitys oikeusvertailun luonteesta erillisenä oikeudenalana (ks. Bogdan 1994:25–26 ja Kiekbaev 2003 ja katso myös Mattila 1998:966–969). Tässä tutkimuksessa oikeusvertailuun viitataan lähinnä tutkimusme- netelmän ominaisuudessa.

(22)

vertailun kautta selvittämään sääntelyssä olevia eroja tutkittavissa sähköiseen kaupan- käyntiin liittyvissä kysymyksissä.

1.2.2.1 Oikeusvertailun tehtävät yleisesti

Vertailua yleensä on pidetty yhtenä luonnollisimmista tavoista hankkia tietoa. Myös ko- kemukseen perustuva tiedonhankintamme on katsottu perustuvan juuri suurelta osalta vertailuun ja myös pyrkimys tiedon jäsentämiseksi ymmärrettäviksi kokonaisuuksiksi toimii pääosin vertailujen kautta.³⁸ Vertaileva metodi sinänsä on yleinen useissa yhteis- kuntatieteissä ja yleensäkin lähes joka tieteenalalla hyödynnetään jossain määrin vertailua ³⁹. Myös oikeustieteiden piirissä vertailua on harjoitettu oikeustieteen kehityksen al- kuvaiheista alkaen. Nykyisin oikeusvertailun voidaan katsoa kuuluvan jopa oikeustieteen ja oikeuskulttuurin välttämättömäksi osaksi.⁴⁰

Yleensä ottaen oikeusvertailu, mikäli kyse ei ole historiallisesta vertailusta, liittyy tutkimukseen, jossa arvioidaan kahteen tai useampaan oikeusjärjestykseen kuuluvia ele- menttejä ⁴¹. Oikeusvertailun teoriassa olennaisena on usein pidetty, että oikeusvertaile- vassa tutkimuksessa tulisi nimenomaisesti selvittää vertailtavissa kohteissa olevat erot ja yhtäläisyydet ⁴². Eräät kirjoittajat ovat katsoneet, että vertailijan tulisi lisäksi pyrkiä sel- vittämään myös syyt näille löydöksille, mikäli ne eivät ole itsestään selviä ⁴³. Näiden syiden selvittämisessä puolestaan on katsottu saatettavan tarvita tietoa myös oikeustieteen ulkopuolisilta tieteenaloilta, sillä yleensä vastaukset näihin kysymyksiin juontuvat ympäröivästä yhteiskunnasta ⁴⁴.

38 Husa 1998:13 ja 19 sekä Mikkola 1999:7. Katso myös Hall 1963:3 ja 8–9, Kamba 1974:486 sekä Riles 2001:1.

39 Hall 1963:3 ja 8 sekä Kiikeri 2001:31.

40 David 1982:1–3 ja Curran 1998:45.

41 Mikkola 1999:14 ja Hautamäki 2002:14 ja katso myös Kamba 1974:486 ja 505–506 sekä Hahto 2001:1291–1293. Toisinaan on tavattu erotella myös kahdenvälinen ja monenvälinen vertailu toisistaan ja katsottu niillä olevan eroja yleistettävyyden ja aineiston syvällisemmän käytön suhteen (ks. esim. Husa 1998:64–65). Tässä tutkimuksessa vertailun kohteet eivät kaikilta osin kuitenkaan rajaudu näin selkeästi.

42 Bogdan 1994:18, 57 ja 68–69, Zweigert & Kötz 1994:41, Husa 1998:18 ja Reitz 1998:618–620 sekä katso myös Klami 1997:16, Lehtinen 1997:15 ja Hahto 2001:1291.

43 Esim. Bogdan 1994:69, Reitz 1998:626–627 ja Hautamäki 2002:15. Katso myös Kamba 1974:493.

44 Kamba 1974:493, Reitz 1998:626–627 ja katso myös Kiikeri 2001:270. Tämän määritelmän mukaan toimittaessa on kuitenkin vaara päätyä yhteiskunnallisia suhteita yksinkertaistaviin syy-yhteys käsityksiin (Reitz 1998:625–627). Yleensäkin tätä vertailun määritelmää on pidetty ongelmallisena myös siksi, että

(23)

Oikeustieteiden piirissä vertailevaa tutkimusmenetelmää voidaan hyödyntää usealla tavalla ⁴⁵. Täten myös oikeusvertailun tavoitteet voidaan määritellä usealla tavalla.⁴⁶ Esimerkiksi Heikki E. S. Mattila jakaa oikeusvertailun tehtävät karkeasti kahteen eri ryhmään: periaatteellisluontoisiin ja käytännöllisluontoisiin ⁴⁷. Periaatteellisluontoisina hän pitää pääosin erilaisia oikeusvertailun omaa ja vierasta oikeutta koskevaa informaatiota lisääviä tehtäviä.⁴⁸ Oikeusvertailun informatiivisen, tietoa lisäävän, tehtävän mer- kitystä on usein korostettu myös kirjallisuudessa ⁴⁹. Yleensäkin ympäröivän yhteiskun- nan globalisoituminen lisää vertailun tuottamaa ulkomaisia oikeusjärjestyksiä koskevan tiedon tarvetta ⁵⁰. Tällainen vierasta oikeutta koskeva selvitys voi hyödyttää esimerkiksi kansainvälistä kauppaa käyviä tahoja, tutkijoita, lainsäätäjiä ja lainsoveltajia ⁵¹. Vieraa- seen oikeuteen perehtyminen saattaa mahdollistaa vierasta oikeutta koskevan tiedon li- säksi myös esimerkiksi uudenlaisten näkökulmien saamisen kansalliseen oikeuteen ⁵².

Oikeusvertailulla voi katsoa olevan myös käytännöllisluonteisia tehtäviä ⁵³. Vertaileva oikeustiede voi hyödyttää esim. tuomioistuimia kansainvälisen yksityisoikeudenalalla mm. tilanteessa, jossa tuomioistuin joutuu soveltamaan vieraan oikeuden normeja, joiden löytäminen edellyttää oikeusvertailevaa tutkimusta ⁵⁴. Lisäksi vieraaseen oikeuteen liittyvä tutkimus voi auttaa myös oikeudellisten kehityspaineiden arvioinnissa ja niihin varautumisessa. Osittain tähän liittyen vierasta oikeutta voidaan esim. Marcus Norrgår-

on katsottu, että jo pelkkään vieraan oikeuden kuvaukseen sisältyy usein implisiittistä vertailua (Mattila 1998:976 ja Harding 2002:261–262).

45 Esim. Reitz 1998:624 ja Mikkola 2001.

46 Hall 1963:5–6.

47 Mattila 1998:969 ja samankaltaisesti Lehtinen 1997:16. Jaakko Husa (1998:26–39) puolestaan erottelee oikeusvertailun taustalla olevat motiivit hieman useampaan luokkaan. Tällaisia ovat hänen mukaansa teo- reettisen ja praktisen intressin lisäksi pedagoginen intressi sekä integratiivinen ja kontradiktiivinen intressi. Intressit eivät ole selvärajaisia, vaan saattavat mennä usein päällekkäin (ks. Husa 1998:25–26 ja 38).

48 Mattila 1998:969. Yleensäkään raja näiden tehtävien välillä ei ole jyrkkä, sillä esim. informaatiota li- säävien tehtävien on mahdollista katsoa tukevan käytännöllisluontoisia tehtäviä (ks. myös Harding 2002:262).

49 Ks. esim. Zweigert & Kötz 1994:15, Reitz 1998:624 ja Hautamäki 2002:14. Lisäksi esimerkiksi Husa (1998:13) pelkistää oikeusvertailussa olevan kyse: ”[…] erilaisten oikeusjärjestelmien asettamisesta rinnakkain tarkastelun kohteeksi tiedon hankkimiseksi” Tuulikki Mikkola (2001:2) puolestaan katsoo, että oikeusvertailun tulisi selventää vieraiden maiden oikeuden yleisiä puitteita

50 Mikkola 1999:7 sekä katso myös Reitz 1998:625.

51 David 1982:6–7 ja Wood 1997:31.

52 Fletcher 1998:695–696 ja katso myös Kamba 1974:499.

53 Mattila 1998:969 ja samankaltaisesti Lehtinen 1997:16.

54 Kamba 1974:504 ja Mattila 1998:973.

(24)

din mukaan hyödyntää myös kansallisen oikeuden tulkinnassa ⁵⁵. Konrad Zweigert ja Hein Kötz puolestaan korostavat vertailevan oikeustieteen tarjoaman tiedon hyödyttä- vän erityisesti lainsäätäjiä ⁵⁶. Vertailevan oikeustieteen tarjoamaa tietoa hyödynnetään- kin yhä kasvavassa määrin erityisesti lainsäädännön harmonisointitarkoituksessa esim.

lainsäädäntöjen yhteisen ”ytimen” löytämiseksi ⁵⁷. Erityisesti Euroopassa integraation on katsottu lisänneen Euroopan yhteisön jäsenvaltioiden kansalliseen sekä Euroopan ul- kopuoliseen oikeuteen kohdistuvan oikeusvertailevan tiedon tarvetta ⁵⁸. Toisaalta oikeusvertailun käyttömahdollisuudet lainsäädännön harmonisointitarkoituksiin ovat yleensä sidoksissa siihen, että lain soveltamiseen liittyvät sekä yleensäkin sosioekonomiset olosuhteet ovat samankaltaiset eri valtioissa ⁵⁹.

Perinteisesti ulkomaisia oikeusjärjestyksiä koskevaa tietoa on tarvittu erityisesti aloilla, joissa samankaltaiset olosuhteet ovat luoneet eri valtioissa samanlaisia tarpeita ja ongelmia ⁶⁰. Tutkimuksen kohteena oleva sähköinen kaupankäynti on esimerkki tällaisesta alasta, jossa kansainvälinen aspekti on keskeisesti läsnä ja jossa verkkokauppaan liitty- vät yhtäläiset olosuhteet läntisissä teollisuusvaltioissa ovat luoneet yhtäläisiä ongelmia ja tarpeita niiden ratkaisemiseen. Oikeusvertailevaa menetelmää hyödyntävällä sähköi- sen kaupankäynnin sääntelyä koskevalla tutkimuksella on mahdollista nähdä olevan yleensäkin periaatteellisia ja eräissä tapauksissa myös käytännöllisiä käyttötarkoituksia.

Tässä tutkimuksessa pyritään näistä lähinnä periaatteellisiin tarkoituksiin, lisäämään tietoa kansainvälisen verkkokaupan sääntelyn eroista ja yhtäläisyyksistä. Tämän tiedon li- säämisen kautta pyritään vähentämään sääntelyä koskevaa epävarmuutta, jota on mah-

55 Norrgård 2002:29–31 Katso myös Klami 1997:5 ja 43–44 ja Mikkola 2001:6. Esimeriksi Norrgårdin mukaan vierasta oikeutta voidaan käyttää kotimaisen lain tulkinnassa joko auktoriteetti- tai asia- argumenttina sen mukaan, millaisilla perusteilla lähteen käyttöä kotimaassa perusteellaan (ks. Norrgård 2002:30–31).

56 Zweigert & Kötz 1994:15.

57 Ks. Bussani & Mattei 1997. Katso myös Bogdan 1994:30–31, Reitz 1998:625 ja Riles 2001:2. Toisaal- ta on katsottu, että tällainen yhtenäisyyksien etsiminen saattaa olla myös omiaan johtamaan yleistyksiin (Reitz 1998:625).

58 David 1982: 9–10, Klami 1997:18–19, Bermann 1998:865–866 ja Mattila 1998:973. Katso myös De- housse 1994:763, Mikkola 2001:3–4 ja van Gerven 2002:177–178. Oikeusvertailevan tutkimuksen on katsottu lisänneen suosiota mm. myös Yhdysvalloissa ja eräissä Aasian valtioissa (esim. Reimann 2001:

1103 ja alaviite 1).

59 Ks. esim. Husa 1998:14.

60 David 1982:6–7 ja katso myös Dehousse 1994:763 sekä Zweigert & Kötz 1994:45.

(25)

dollista pitää yhtenä kansainvälisen verkkokaupan kasvun esteenä ⁶¹. Sääntelyä koskevan tiedon lisäämisellä pyritään myös yleisesti edistämään verkkokaupan osapuolten mahdollisuuksia hyödyntää tätä kaupankäyntimenetelmää.

1.2.2.2 Oikeusvertailun suorittaminen

Oikeusvertailu voi muodostua tutkijasta, tutkimuksen kohteesta ja tutkimuksen tavoit- teista riippuen hyvin monenlaiseksi ⁶². Tähän liittyen oikeusvertailu voidaan myös suorittaa usealla menetelmällä ⁶³.

Oikeusvertailevan tutkimuksen keskeinen teknisluonteinen perusratkaisu on kysymys vertailun kohteiden valinnasta ⁶⁴. Yleensä vertailevaa tutkimusta on suoritettu eri oikeusryhmiin tai oikeusperheisiin kuuluvien oikeusjärjestelmien välillä ⁶⁵. Lisäksi perinteisesti oikeusvertailussa on viimeisen sadan vuoden ajan Pariisin ensimmäisestä oikeusvertailun maailmankonferenssista vuodelta 1900 lähtien katsottu, että (muun kuin histo- riallisen) oikeusvertailun tulee tapahtua kansallisvaltioiden välillä ⁶⁶. Nykyään on kuitenkin esitetty, että ylikansallisten järjestöjen kasvaneen merkityksen vuoksi saadakseen todellisen kuvan nykypäivän maailmasta, vertailuun tulisi ottaa mukaan kansallisvaltioiden rinnalla myös ylikansalliset järjestöt ja niiden luomat säännöstöt ⁶⁷. Tässä tutkimuksessa on pyritty osittain ottamaan edellä mainitut seikat huomioon valitsemalla vertailun kohteeksi, kuten aiemmin on osittain jo mainittukin, common law -oikeusperhettä edustavan Yhdysvaltojen kanssa Euroopasta kansallisvaltioiden sijaan pääosin romaanis-germaanista oikeusperhettä edustavan Euroopan unionin sääntely. Euroopan unioni onkin oikeusvertailun kohteena siinä mielessä poikkeuksellinen, että se on rakenteellisesti melko monimutkainen kokonaisuus sisältäen sekä tavanomaisen kansainvälisen järjestön että federalistisia piirteitä. Yhteisön federalistiset piirteet tulevat esiin mm. juuri sen oikeusjärjestyksessä, sillä yhteisöllä on perustamissopimuksien puitteissa valta

61 Ks. Larsson 2002:259 ja Kärkkäinen 2005:49.

62 Ks. Bogdan 1994:57, Mikkola 1999:7 ja Hahto 2001:1291.

63 Ks. esim. Hautamäki 2003:107.

64 Husa 1998:64.

65 de Cruz 1995:2–3.

66 Reinmann 2001:1105–1106.

67 Reinmann 2001:1106–1117 ja katso myös van Gerven 2002:156.

(26)

antaa jäsenvaltioita sekä osittain myös yksilöitä sitovia säännöksiä. Yhteisön oikeusjär- jestystä on mahdollista pitää myös ylikansallisena, koska sen toimielinten toimivalta perustuu jäsenvaltioiden valtuutuksen sijaan perustamissopimukseen.⁶⁸ Erityisesti federa- lististen piirteiden johdosta Euroopan yhteisön oikeus soveltuu oikeusvertailun kohteeksi. Euroopan yhteisössä harjoitettua sääntelyä voidaan kokonaisuutena pitää monitasoi- sena systeeminä ylikansallisen ja kansallisen tason vuorovaikutuksen vuoksi ⁶⁹. Saman voi katsoa koskevan myös Yhdysvaltoja tosin liittovaltiojärjestelmän vuoksi ⁷⁰. Tämä pyritään ottamaan tutkimuksessa huomioon siten, että Euroopan yhteisön ja Yhdysvalto- jen liittovaltion tasoisen sääntelyn lisäksi tutkimuksessa keskitytään myös eräissä ky- symyksissä tutkimuksen kohteeksi valittujen Euroopan yhteisöjen jäsenvaltioiden ja Yhdysvaltojen osavaltioiden suorittamaan sääntelyyn niissä kysymyksissä, joissa ylem- pää tasoa tutkimalla ei ole mahdollista saavuttaa sääntelystä kattavaa kuvaa. Tämä tulee kyseeseen lähinnä kysymyksissä, joissa Euroopan yhteisön ja Yhdysvalloissa liittovaltion toimivaltuudet ovat rajalliset tai joissa sääntelyssä jätetään liikkumavaraa alemmille tasoille.⁷¹ Toisin sanoen tämä tulee kyseeseen lähinnä tilanteissa, joissa ylemmällä tasolla asiaa ei ole säännelty ja eräissä tapauksissa, joissa sääntely jäsenvaltiotasolla tai osavaltiotasolla poikkeaa huomattavasti ylemmän tason sääntelystä. Yhdysvaltojen osalta tässä merkityksessä tutkimuksessa lasketaan ylemmän tason sääntelyksi myös malli- lait ⁷².

Yhdysvalloissa ja Euroopan unionissa suoritetun sähköisen kaupankäynnin sääntelyä koskeva vertaileva tutkimus ei ole harvinaista. Useassa aiemmassa tutkimuksessa on verrattu keskenään yksittäisten verkkokaupan osa-alueiden sääntelyä Yhdysvalloissa ja

68 de Cruz 1995:157 Husa 1998:66 ja katso myös Joutsamo ym. 2000:49–59 ja Tolonen 2003:111. EY:n oikeusjärjestyksen luonteesta on kuitenkin esitetty erilaisia mielipiteitä. Esimerkiksi on esitetty, että yh- teisön oikeutta ei voi pitää itsenäisenä oikeusjärjestyksenä kuin vain pintatasolta, sillä yhteisön säännök- siä soveltavat kansalliset tuomioistuimet omien kansallisten oikeuskulttuuriensa lävitse (Tuori 2000:227–

228). Toisaalta esim. Raitio (2006:41) katsoo, että yhteisön oikeus ei ole ainoastaan pintatason ilmiö, vaan esimerkiksi yhteisön sisämarkkinaoikeudesta on tullut kansallisen hallintokäytännön tuntema ja tun- nustama osa.

69 Ks. esim. van Gerven 2002:156 ja Ladeur 2004:100–101.

70 Ks. yleisesti Kamba 1974:502–530.

71 Katso kyseisten oikeusjärjestyksien sääntelystä esim. Zweigert & Kötz 1994:257–258 ja 260–261, de Cruz 1995:114, Saarinen 1998:525–527, Borchardt 1999, Mattila 2002:438–440 ja Euroopan yhteisöt 2004: http://europa.eu.int/eur-lex/fi/about/pap/index.html.

72 Katso tarkemmin mallilaeista luvusta 1.3.3.2.

(27)

Euroopan unionissa ⁷³. Tässä tutkimuksessa vertailevaa tutkimusmenetelmää hyödynne- tään em. tutkimuksista poiketen useiden yksittäisten sähköisen kaupankäynnin osa- alueiden sääntelyn tutkimuksessa. Lisäksi useisiin em. tutkimuksiin verrattuna tässä tutkimuksessa pyritään ottamaan laajemmin huomioon myös alemman tason sääntely.

Oikeusvertailussa ongelmana on yleensä sen määritteleminen, mitä tutkimuksessa halutaan verrata keskenään ⁷⁴. Tällöin edellytetään, että vertailtavilla kohteilla on jotain yh- teistä, kuten yhteinen tehtävä tai yhteisiä ominaisuuksia ⁷⁵. Vertailijan tulee näihin liittyen valita yhteinen nimittäjä, vertailun mittari (lat. tertium comparationis), jonka avulla vertailu tehdään. Vertailun mittarin valintaan vaikuttaa yleensä se, missä suhteessa ver- tailuja halutaan tehdä.⁷⁶ Oikeusvertailu voi teoreettisella ulottuvuudella olla funktionaa- lista tehtäväpohjaista vertailua, rakenteellista- tai järjestelmävertailua.

Näistä strukturalismista vaikutteita saaneessa rakenteellisessa vertailussa pyritään etsi- mään keskenään samankaltaisia rakenteellisia elementtejä tai oikeudellisia instituutioita ja esimerkiksi selvittämään, millaisia tehtäviä niillä on tarkastelluissa oikeusjärjestyk- sissä tai miten ne ovat syntyneet ja kehittyneet nykyiseen muotoonsa. Järjestelmävertai- lussa verrattavat oikeudelliset ratkaisut puolestaan irrotetaan kansallisista konteksteis- taan ja niitä verrataan rinnakkain vertailijan luomassa teoreettisessa kontekstissa. Järjes- telmävertailu muistuttaa rakenteellista vertailua ja toisinaan se voi olla myös osa sitä.⁷⁷

73 Esimerkiksi Østergaard (2003) on verrannut väitöskirjassaan kansainväliseen prosessi- ja yksityisoikeuteen liittyvien kysymyksien sääntelyä ja Enkvist-Gauffin (2006) mm. sähköpostimainontaan liittyvää sääntelyä. Verkkokaupan sääntelyn osa-alueita Yhdysvalloissa ja EU:ssa on verrattu keskenään myös useissa tieteellisissä artikkeleissa, kuten esim. Magee (2003) sähköpostimainontaan liittyvää sääntelyä, Haubold ja Kaufman Winn (2002) sähköiseen sopimuksen solmimiseen liittyvien kysymyksien sääntelyä, Maxeiner (2003) vakioehtoihin liittyvää sääntelyä, Keller (2003) kansainväliseen prosessioikeuteen liittyvien kysymyksien sääntelyä, Spyrelli (2002) sähköisen allekirjoituksen sääntelyä ja Shaffer (2000) tietosuojaan liittyvien kysymyksien sääntelyä.

74 Reitz 1998:620.

75 Zweigert & Kötz 1994:30–31, Klami 1997:14–15 ja Husa 1998:80–81. Katso myös Bogdan 1994:58 ja Hahto 2001:1301–1302.

76 Zweigert & Kötz 1994:42, Klami 1997:15, Husa 1998:80–81, Reitz 1998:622–623 ja Mikkola 1999:10.

77 Husa 1998:71–74 sekä 80–84 ja Mattei & di Robilant 2001:1078. Katso myös Reitz 1998:623 ja Mattei 2001:252.

(28)

Yleensä vertailun mittari valitaan tietoisesti tai tiedostamatta säännösten yhtenäisten funktioiden perusteella ⁷⁸. Funktionaalisessa vertailussa pyritään selvittämään, miten tietty kysymys tai ongelma on ratkaistu eri oikeusjärjestyksissä. Yleensä kaikissa yh- teiskunnissa on samoja kysymyksiä, jotka on oikeudellisesti tai muulla tavoin ratkaistu.

Eri oikeusjärjestyksissä on kuitenkin voitu päätyä saman kysymyksen tai ongelman osalta erilaisiin ja eri tavoin toteutettuihin ratkaisuihin.⁷⁹ Tästä syystä funktionaalisessa vertailussa huomio kohdistuu säännöksen ulkoisten muotojen sijaan säännökseen tehtä- vään tai tavoitteeseen ⁸⁰. Täten funktionaalisessa vertailussa pyritään vertailemaan pääl- lepäin samankaltaisten tai -tasoisten vastinparien sijasta niitä funktionaalisia vastinpare- ja, joiden avulla tietty yksittäinen ongelma on tosiasiassa eri oikeusjärjestyksissä pyritty ratkaisemaan, sillä pintapuolisesti samankaltaiset instituutiot, säännökset ja käytännöt voivat toteuttaa keskenään erilaisia tehtäviä eri oikeusjärjestyksissä ja päinvastoin.⁸¹ Tällöin pyritään yleensä tarkastelemaan tosiasiallista oikeustilannetta, eikä ainoastaan muodollisesti voimassaolevaa oikeutta. Tosiasialliseen oikeustilanteeseen saattavat vaikuttaa esim. säännöksen soveltamatta jättäminen ja säännöksen tulkinta.⁸² Ongelmaksi saattaakin muodostua tätä menetelmää käytettäessä yhtenäisten vastinparien löytäminen

83. Vastinparin ehtojen määritteleminen liian tiukasti saattaa myös johtaa virheellisiin tuloksiin ⁸⁴. Vastinparien löytämiseksi oikeusjärjestystä tuleekin yleensä tutkia kokonaisuutena ⁸⁵. Oikeudelliset käsitteet ja instituutiot voidaan myös jakaa osiin, jotta vertail- tavuus eri oikeusjärjestelmien välillä löytyisi ⁸⁶. Yleensä ottaen pyrkimys löytää yhte- näiset vastinparit saattaa lisätä tarvetta laajojen kategorioiden ja myös abstraktien käsit-

78 Ruskola 2002:188 ja katso myös Leyland 2002:215.

79 Zweigert & Kötz 1994:42–43 ja 45, Klami 1997:14, Husa 1998:69–70 ja Ruskola 2002:188. Katso myös Reitz 1998: 620–622, Mikkola 1999:10 ja Mattei & di Robilant 2001:1078.

80 Mattei & di Robilant 2001:1078. Säännöksien ei kuitenkaan esimerkiksi tarvitse pyrkiä keskenään samaan tavoitteeseen, mikäli säännökset ratkaisevat tosiasiassa saman ongelman tai tehtävän (Bogdan 1994:60).

81 Kamba 1974:517, Bogdan 1994:54–56 ja 58–60, Zweigert & Kötz 1994:33–36 ja 42–43, Klami 1997:14–16, Husa 1998:69–71 ja 80–81, Reitz 1998:620–622, Mikkola 1999:10 ja Mattei & di Robilant 2001:1078. Katso myös Tolonen 1974:79–87 ja Mattei 2001:252.

82 Husa 1996:325–326 ja Katso myös Bogdan 1994:51–53 sekä Hahto 2001:1292.

83 Reitz 1998:621. Katso myös Klami 1997:19–20.

84 Ks. esim. Ruskola 2002:191.

85 Bogdan 1994:48–51.

86 Zweigert & Kötz 1994:42 ja Constantinesco 1971:76–79.

(29)

teiden käyttämiseen ⁸⁷. Erityisesti eri oikeusryhmiin kuuluvia oikeusjärjestyksiä verrat- taessa vertailun mittari tulee määritellä riittävän yleisellä tasolla ⁸⁸.

Tässä tutkimuksessa vertailun nimittäjänä ovat verkkokauppaan liittyvät markkinointia, sopimusoikeutta ja tietosuojaa koskevat kysymykset. Tutkimuksessa selvitetään, miten verkkokauppaan liittyvät kysymykset on sääntelyn keinoin ratkaistu kahdessa keske- nään erilaisessa ja pääosin erilaiseen oikeuskulttuuriin kuuluvassa oikeusjärjestyksessä, Euroopan unionissa ja Yhdysvalloissa. Oikeusjärjestysten erilaisuudesta johtuen eri kysymysten osalta sääntelyn rakenteet ja muodot vaihtelevat näissä oikeusjärjestyksissä.

Tähän liittyen vertailtavien vastinparien valitseminen olisi lähes mahdotonta, mikäli vertailun kohteet pyrittäisiin etsimään säännösten muodollisen aseman tai säännöksen ulkoasun perusteella, sillä tutkimuksen kohteena olevat kysymykset on ratkaistu usein eritasoisilla säännöksillä ja toisaalta myös keskenään samankaltaistenkin säännöksien merkitykset saattavat vaihdella ⁸⁹. Tästä syystä sääntelyn rakenteisiin ja muotoon keskit- tyvää vertailumenetelmää käyttämällä ei tässä tutkimuksessa olisi mahdollista selvittää sitä, miten verkkokauppaan liittyvät kysymykset on tutkimuksen kohdealueella ratkaistu. Kirjallisuudessa on sen sijaan katsottu, että eri oikeusryhmiin kuuluvien oikeusjärjes- tysten välillä tietyn ongelman ratkaisun selvittämiseen liittyvä vertailu on mahdollista suorittaa ainoastaan funktionaalisena vertailuna ⁹⁰. Myös tämä tutkimus suoritetaan teoreettisella ulottuvuudella funktionaalisena vertailuna. Funktionaalinen menetelmä soveltuu juuri tällaiseen tutkimukseen, jossa oikeusjärjestykset, joissa tietyn ongelman ratkaisuun liittyvää sääntelyä verrataan, ovat keskenään erilaisia ja joissa useita tutkimuksen kohteena olevia kysymyksiä on pyritty ratkaisemaan eri tavoin ja eritasoisilla säädöksil- lä ⁹¹. Funktionaalisen menetelmän avulla tutkimuksessa pystytään järjestelmien erilaisuudesta huolimatta löytämään yhtenäiset verrattavat vastinparit, sillä tällöin vastinparin etsinnässä keskeistä ei ole säännösten yhteinen muoto tai rakenne, vaan säännösten yh-

87 Reitz 1998:625–627. Tämä saattaa myös edesauttaa verrattavien järjestelmien laajempaa ymmärtämistä (Reitz 1998:625–627).

88 Bogdan 1994:66 ja Lehtinen 1997:19.

89 Ks. myös yleisesti keskenään erilaisten oikeusjärjestyksien vertailua koskien esim. Kamba 1974:517.

90 Constantinesco 1971:100.

91 Esimerkiksi tutkimuksessa vertailun kohteena olevassa Yhdysvalloissa useiden kysymysten sääntely perustuu mallilakeihin ja niiden pohjalta luotuihin osavaltiotasoisiin säännöksiin kun taas Euroopan unionissa sääntely perustuu usein direktiiveihin ja niiden pohjalta luotuihin kansallisiin säännöksiin.

(30)

teinen funktio ja usein myös tavoite. Täten huomio pystytään tutkimuksessa keskittä- mään rakenteiden ja muodon sijasta tietyn ongelman ratkaisuun eri oikeusjärjestyksissä.

Varsinaiseen oikeusvertailun prosessiin on katsottu kuuluvan kolme vaihetta. Ensim- mäinen vaihe on kuvaileva vaihe, jossa kuvaillaan esim. tutkittavan aihealueen käsittei- tä, normeja tai ongelmia tai miten ongelmat on ratkaistu lainsäädännöllä. Seuraava vaihe on yleensä erilaisuuksien ja yhtäläisyyksien selvittäminen. Viimeisenä oikeusvertailussa on selittävä vaihe, jossa pyritään selittämään esimerkiksi eroja ja yhtäläisyyksiä tutkittavilla alueilla ja niiden mahdollisia syitä.⁹² Käytännössä usein oikeusvertailevat tutkimukset koostuvat kuitenkin rakenteellisesti kahdesta vaiheesta, ensimmäisessä vaiheessa kuvataan tutkittavien alueiden säännökset ja viimeisessä vaiheessa suoritetaan erojen ja yhtäläisyyksien arviointi ⁹³.

Tässä tutkimuksessa noudatetaan kunkin tutkittavan kysymyksen kohdalla edellä mai- nittuja vaiheita, mutta kuten esim. Walter J. Kamba toteaa, vaiheet eivät välttämättä ole erillisiä, vaan voivat olla myös päällekkäisiä.⁹⁴ Esimerkiksi John Reitz suosittelee, että em. kaltaiset vaiheet tulisikin oikeusvertailussa nimenomaisesti suorittaa ainakin jossain määrin päällekkäin ⁹⁵. Tässä tutkimuksessa ensimmäinen vaihe, eli ongelman kuvaaminen, toteutetaan kunkin tutkittavaa aihetta käsittelevän alaluvun yhteisessä osassa ylei- sellä tasolla sekä tarkemmin tutkittavien maantieteellisten alueiden sääntelyä käsittele- vissä osissa. Samaan vaiheeseen kuuluvaksi katsottu sääntelyn kuvaaminen toteutetaan tutkimuksessa osittain kunkin tutkittavan kysymyksen eri maantieteellisten alueiden sääntelyä koskevissa alaluvuissa ja osittain kunkin luvun yhteenveto-osuudessa. Sen sijaan seuraava vaihe, eli erojen ja yhtäläisyyksien selvittäminen, toteutetaan osittain kunkin alueen sääntelyä kuvaavassa alaluvussa mutta pääosin yhteenveto-osuudessa.

Lisäksi em. yhteenvetoluvuissa pyritään myös jossain määrin arvioimaan näiden havait- tujen erojen ja yhtäläisyyksien syitä.

92 Kamba 1974:511–512 ja Zweigert & Kötz 1994:6.

93 Reitz 1998:633–634.

94 Kamba 1974:512.

95 Reitz 1998:633–634.