Julkisten hankintojen merkitys ja sääntely

Julkiset hankinnat tuottivat EU:n komission tilastojen mukaan noin 18,5 % Suomen brutto-kansantuotteesta vuonna 2014. Suomessa julkisten hankintojen osuus BKT:stä on ollut nou-sussa vuodesta 2004 alkaen ja prosentuaalinen muutos suhteessa on ollut noin 11,2 prosent-tia.¹ Oheisessa taulukossa on esitetty EU:n komission julkaisemia lukuja julkisten hankintojen määrästä miljardeissa euroissa.

2

Koska julkisilla hankinnoilla on koko EU:n tasolla merkittävä vaikutus talouden kehitykseen, pidetään luonnollisesti sitä koskevaa lainsäädännöllistä kehitystyötä myös merkittävässä ase-massa. Suomen nykyinen hankintalaki (30.3.2007/348) (jäljempänä Hankintalaki) pohjautuu seuraaviin direktiiveihin: julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (2004/18/EY, jäljempänä vuoden 2004 hankintadirektiivi) sekä julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenet-telyjen soveltamisesta koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovit-tamisesta annettu neuvoston direktiivi (665/1989/ETY, 1. valvontadirektiivi tai oikeusturvadi-rektiivi). Lisäksi on erityisalojen hankintadirektiivi (2004/17/EY) ja 2. valvontadirektiivi tai oikeusturvadirektiivi (92/13/ETY).

1 EU-tasolla tiettyjen jäsenmaiden päinvastainen kehitys on vienyt keskiarvoa alaspäin johtuen tietyistä jäsen-maista, kuten Espanja, Italia ja Kypros, mutta edelleen julkisilla hankinnoilla ja hankintailmoituksilla on merkit-tävä taloudellinen vaikutus.

2 Euroopan komissio, 2010b. Public Procurement Indicators 2008 ja Euroopan komissio, 2016b. Public Pro-curement Indicators 2014. Summat ovat miljardeissa euroissa lukuun ottamatta GDP-arvoa, joka on esitetty prosentuaalisesti. 2010 julkaistussa taulukossa ei ole selkeästi ilmaistu eroa ”utilities and defence” -hankintojen osalta, mutta taulukon muihin arvoihin perustuen luvut näyttäisivät olevan vertailukelpoisia keskenään. Vertailu-luvut heittelevät hieman sen mukaan, minkä vuoden taulukkoa käyttää. Esimerkiksi uusimmassa vuoden 2016 taulukossa vuoden 2012 kokonaisarvo hankinnoille Suomen osalta oli yllä esitetty 35,7 miljardia euroa, mutta esimerkiksi 2015 julkaistussa hallituksen esityksessä uudeksi hankintalaiksi käytettiin arvoa 33 miljardia, joka oli sen hetkinen ajankohtainen tieto.

Molempia oikeusturvadirektiivejä on muutettu direktiivillä kyseisten direktiivien muuttami-sesta tehokkuuden parantamiseksi (2007/66/EY). Hankinnoista on lisäksi ilmoitettava komis-sion vakiolomakeasetuksen 2011/842/EY mukaisesti ja noudatettavat kynnysarvot säädetään kahden vuoden välein annettavalla komission asetuksella.³

Julkisia hankintoja koskevia uusia direktiivejä on vuoden 2014 aikana julkaistu peräti kolme kappaletta. Näitä ovat direktiivit ”julkisista hankinnoista (2014/24/EU, komission ehdotus KOM 2011/896)”, ”vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yk-siköiden hankinnoista (2014/25/EU, komission ehdotus KOM 2011/895)” sekä ”palveluja koskevista käyttöoikeussopimuksista (2014/23/EU, komission ehdotus KOM 2011/897)”.

Tämän tutkimus keskittyy direktiiviin 2014/24/EU (jatkossa Hankintadirektiivi) eli niin kut-suttuun hankintadirektiiviin, jonka tarkoitus on sovittaa yhteen kansallisia hankintamenettely-jä.⁴ Direktiivi myös käsittelee tarjousehdokkaiden tasapuolista kohtelua ja sitä, ettei hankin-tamenettelyssä saa esiintyä diskriminointia osapuolten välillä. Siksi se on yksi ensisijaisista oikeuslähteistä tutkimuksessani. Hankintadirektiiviä koskevan kansallisen lain oli tarkoitus tulla voimaan vuoden 2016 alussa, mutta näyttäisi nyt viivästyvän seuraavaan vuoteen, vas-taavaa hallituksen esitystä ei vielä keväällä 2016 ole julkaistu.

Myös palvelujen käyttöoikeusdirektiivillä (2014/23/EU) (jäljempänä Käyttöoikeusdirektiivi) on osansa tutkimuksessa, sillä perustelujen 1 kohdassa todetaan, että käyttöoikeussopimusten sääntelemättömyys on aiheuttanut oikeudellista epävarmuutta, luonut esteitä palvelujen va-paalle tarjoamiselle ja vääristänyt kilpailua. Perustelut jatkuvat toteamalla, että pienet ja kes-kisuuret yritykset (jäljempänä pk-yritykset) eivät voi hyödyntää liiketoimintamahdollisuuksia, eivätkä viranomaiset voi käyttää julkisia varoja parhaalla mahdollisella tavalla. Perustelujen mukaan käyttöoikeussopimusten tekemistä koskeva asianmukainen, tasapainoinen ja joustava lainsäädäntökehys voisi mahdollistaa oikeusvarmuutta ja syrjimätöntä pääsyä markkinoille.

Tämä puolestaan edistäisi julkisia investointeja infrastruktuureihin ja kansalaisille tarjottaviin strategisiin palveluihin. Näillä perusteilla direktiiviä voidaan pitää myös tämän tutkimuksen kannalta olennaisena, sillä innovaatiohankinnoissa on kyse muiden syiden lisäksi julkisten hankintojen entistä tehokkaammasta toteuttamisesta.

3 Ks. Pekkala & Pohjonen, 2015. s. 27

4 Direktiivi 2014/24/EU Johdannon kohta 1.

Tarkoitukseni on tutkia, voidaanko Hankintadirektiivin ja Käyttöoikeusdirektiivin säännöksil-lä saavuttaa kehitys- ja innovaatiohankkeiden osalta oikeudellisesti varmempia lopputuloksia ja voidaanko direktiiviä hyödyntää näiden hankkeiden toteutuksessa yleensä.

Hankintalain mukaiset hankintamenettelyt ovat kuitenkin vain osittain ohjaamassa kehitystyö-tä julkisella sektorilla. Hankintalain säännökset ja hankintojen kilpailuttaminen soveltuvat sellaisenaan joskus huonosti hankinnan toteuttamiseen, kun valmista tuotetta tai palvelua ei ole mahdollista löytää markkinoilta tai menettelysäännösten raskaus haittaa hankintaproses-sia.⁵ Esikaupallisissa hankintavaiheissa ja innovaatioyhteistyössä on hankintayksikön ja toi-mittajan välisessä prosessissa mahdollista toteuttaa joustavia menettelytapoja, sillä tällainen yhteistyö ei ole kovin tarkasti säänneltyä. Esikaupalliset hankinnat kilpailutetaan vasta tutki-mus- ja kehitysvaiheen jälkeen, jolloin kilpailutuksen kohteena on uusi tuote tai palvelu, jota ei välttämättä aikaisemmin ollut mahdollista hankkia markkinoilta. Myös hankintalainsäädän-nön kynnysarvojen alle jäävät hankinnat on mahdollista toteuttaa yleensä ilman säänneltyä hankintamenettelyä. Ongelmia saattaa kuitenkin muodostua, kun valmis innovaatio halutaan kilpailuttaa, eikä hankintayksikkö pystykään jatkamaan yhteistyötä saman toimittajan kanssa.

Näistä haasteista lisää tutkimus- ja kehitystyötä käsittelevässä osiossa (kappale 3) ja erityisesti kappaleissa 3.1.2 sekä 3.1.3. ⁶

Perinteisten hankintamallien oheen on kehitetty erilaisia toimintamalleja tilanteisiin, joissa markkinoilla ei ole välttämättä tarjota haettua tuotetta tai palvelua. Tällaisia malleja ovat ai-nakin Public Procurement of Innovative solutions (jäljempänä PPI) eli innovatiivisten ratkai-sujen hankinnat ja Pre-Commercial Procurement (jäljempänä PCP) eli esikaupalliset hankin-nat, johon tämä tutkimus ensi sijassa keskittyy. PPI-malli soveltuu jo lähes valmiin prosessin kaupallistamiseen, jonka osuus jää tutkimuksessa vähemmälle.⁷

5 Ks. KOM(2007)799 s. 10. Komission tiedonannossa todetaan, että tutkimus- ja kehitystyön (t&k) luoteeseen kuuluu aina epäonnistumisen vaara eikä teknologinen onnistuminen ole aina taattu. Julkisella ostajalla on tiedonannon mukaan vasta esikaupallisen hankinnan lopussa vertailukelpoista testiaineistoa, joka todistaa, ovatko kehitetyt ratkaisut todella parempia kuin markkinoilta samaan aikaan löytyvät. Edelleen todetaan, että esikaupallinen hankinta on valmisteluvaihe, jonka ansiosta julkiset osatajat voivat kartoittaa mahdollisten vaihtoehtoisten ratkaisujen t&k-riskejä ennen sitoutumistaan laajamittaisen kaupallisen tuotteen hankintaan.

Tästä voidaan päätellä, että komissio pitää direktiviisin sääntelemää hankintaprosessia sopimattomana tilanteisiin, joissa mahdollisuuksia vasta kartoitetaan. Tiedoksianto on julkaistu 2007, eikä siinä siten ole huomioita hankintadirektiivien muutoksia, mutta lopputuloksen voidaan edelleen mielestäni olettaa pitävän paikkansa, sillä esimerkiksi Hankintadirektiivin muutos toi pikemminkin lisäyksiä ja tarkennuksia direktiivin sisältöön kuin vähensi sääntelyn merkitystä.

6 Koska esikaupalliset hankinnat ovat niin keskeinen osa tutkimusta, on niitä luontevaa käsitellä kokonaan erilli-sessä osiossa.

7 Ks. jäljempänä kappale 3.

Esikaupallisilla hankinnoilla tarkoitetaan yksinkertaisuudessaan hankintamallia, jossa hankin-nan riskit ja hyödyt on jaettu yhdessä hankinhankin-nan toimittajien kanssa. Palaan hankintamalliin tarkemmin myöhempänä, mutta tarkoituksena mallissa on mahdollistaa innovatiivisten uuden-laisten ratkaisujen toteutus hieman normaalista hankintamenettelystä vapaammassa muodos-sa. Vaikka tutkimus- ja kehitystyöhön ei sovelleta hankintadirektiivien säännöksiä suoraan, on Euroopan komissio kuitenkin antanut menettelyyn liittyen ohjeistuksensa, joita olisi syytä noudattaa. Lisäksi varsinainen innovaatiovaihe, jossa tuote tai palvelu otetaan kaupalliseen käyttöön edellyttää kuitenkin kilpailuttamista.⁸

Koska suurin osa julkisiin hankintoihin kohdistuvasta kehityspaineesta koskee nimenomaan hankintojen rahoitusta ja sitä, miten samalla tai mielellään pienemmällä rahoituksella saadaan toteutettua vastaavat tai paremmat palvelut ja toiminnat jatkossa, kun väestö ikääntyy ja yh-teiskunta muuttuu, on olennaista huomioida tämän tutkimuksen taloudellinen tarkoitus.⁹ Sekä Hankintalaissa että tulevassa hankintalaissa (jäljempänä Uusi hankintalaki) ja niiden esitöissä mainitaan kokonaistaloudellisesti parhaasta tarjouksesta ja kokonaistaloudellisesti parhaan hankinnan toteuttamisesta, mutta hinta on silti edelleen yksi olennainen kriteeri hankinnan toteutuksessa.¹⁰ Myös innovaatiohankkeissa on tärkeää noudattaa EU:n primäärioikeuden tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimuksia, jotta varmistetaan kaikkien yhtäläinen kohtelu ja se, ettei hankintoja tarvitse jälkikäteen lähteä selvittämään oikeusjärjestelmän avul-la. Yhteiskunnalle tulee merkittäviä taloudellisia kustannuksia riitaisten hankintojen selvittä-misestä ja niiden toteutus viivästyy tai pahimmassa tapauksessa peruuntuu kokonaan.¹¹ Kirsi-Maria Halonen toteaa väitöskirjassaan: ”Jotta EU-oikeus voi toteutua tehokkuusperiaat-teen edellyttämällä tavalla, tulee vakavasti EU-oikeutta loukkaaviin päätöksiin voida puuttua muutoksenhaulla.” ¹²Koska tehokkuusperiaate edellyttää tehokkaiden muutoksenhakukeinoja,

8 Euroopan komissio, 2016. Digital Single Market, sivustoa ylläpitää ”Directorate General for Communications Networks, Content & Technology”, joka on komission digitaalisesta taloudesta ja yhteiskunnasta vastaavan jäsenen alaisuudessa. DG Connect pyrkii toteuttamaan hyväksyttyjä päämääriä talouden kasvattamiseksi ja työ-paikkojen luomiseksi.

9 Ks. Tilastokeskus, 2014. Kun julkisten menojen suhde bruttokansantuotteeseen oli vielä 1970-luvun lopussa 40 prosentin tuntumassa, oli se 2014 jo 58 prosenttia. Lamavuonna 1993 BKT-suhde oli jopa 64 prosenttia, Kasvua on kuitenkin vuosituhannen alusta ollut jo yli 10 prosenttiyksikköä, joka osoittaa tarvetta löytää vaihtoehtoisia ja tehokkaampia tapoja kanavoida julkista rahoitusta.

10 Ks. HE 190 /2009 s. 5 ”tarjousten valintaperusteet on painotettava etukäteen, kun valintaperusteena käytetään kokonaistaloudellista edullisuutta.”

11 Ks. Ervasti, 2005. s. 91. Ervasti käsittelee tutkimuksessaan siviiliprosessiin liittyvien kulujen kasvua, mistä ei voida vetää suoraa vastaavuutta hallintolainkäyttöasioihin, mutta selvä kulukehitys ylöspäin on kuitenkin nähtä-vissä, kun arvioidaan yleisesti asianajajien palkkioita, tuomioistuinlaitoksen kustannusrakennetta ja oikeuden-käynteihin uhrattuja resursseja yleensä.

12 Halonen, 2015. s. 218. Hankintojen tehottomuusvaikutusta on väitöskirjassaan käsitellyt tarkemmin Kirsi-Maria Halonen. Halonen viittaa väitöskirjassaan EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, jossa on puututtu

sopi-tulisi lähtökohtaisesti mielestäni olettaa, että tällainen tehokas muutoksenhaku on olemassa, mikä taas voi tarkoittaa hankinnan toteuttaville tahoille merkittäviä kustannuksia, mikäli jo toteutettua hankintaa lähdetään olennaisesti jälkikäteen muuttamaan.

Innovaation määritelmän osalta olisi vielä syytä huomioida, että EU on Hankintadirektiivissä ensimmäisen kerran antanut legaalisen määritelmän innovaatiolle. Se kuvastaa mielestäni sitä seikkaa, että kehitystyö aiheen osalta on vielä kesken. Hankintadirektiivin 2(22) artiklassa todetaan:

"‘innovation’ means the implementation of a new or significantly improved prod-uct, service or process, including but not limited to production, building or con-struction processes, a new marketing method, or a new organisational method in business practices, workplace organisation or external relations inter alia with the purpose of helping to solve societal challenges or to support the Europe 2020 strat-egy for smart, sustainable and inclusive growth". (korostus lisätty)

Siten innovaatioissa on kyse Eurooppa 2020 -strategian implementoinnista käytännössä entis-tä tehokkaimmilla metodeilla ja hankinnoilla. Ainakin innovaatiotermin määrittelyllä oikeu-delliset tavoitteet ovat selvemmin ymmärrettävissä. Toisaalta määritelmä voi aiheuttaa tiettyä epävarmuutta, sillä sisältö riippuu siitä, kuinka ymmärrämme esimerkiksi Hankintadirektiivin määrittelemän merkittävän parannuksen tuotteessa. Direktiivin johdannon kohdassa 47 on pyritty täsmentämään tutkimusta ja innovointia siten, että sen tulisi löytää paras taloudellinen vastine julkisille rahoille. Lisäksi on huomioitu esimerkiksi ympäristönäkökulmia.

Marta Andreckan mielestä innovaation määritelmä on liian epäselvä, sillä ensinnäkin määri-telmä on tuomittu vanhentumaan viimeistään vuonna 2020, sillä siinä viitataan Eurooppa 2020 -tavoitteisiin. Toiseksi hän myös huomauttaa, että määritelmä on muutenkin liian mo-nimutkainen.¹³ Nämä väittämät on helppo hyväksyä, sillä innovaation määritelmä ei ole hel-posti ymmärrettävissä ja määritelmän vanhentuminen muutaman vuoden sisään ei kuulosta kovin rohkaisevalta hankkeessa, jolla tulisi olla kauaskantoisia taloudellisia vaikutuksia.

Seuraavassa kappaleessa tarkoitukseni on esitellä hieman laajemmin tutkimusongelmaa sekä lähtökohtia ja tavoitteita, joihin tutkimukseni keskittyy. Tarkoitukseni on selventää sitä, miksi olen kyseisen aiheen valinnut ja mistä syystä aihetta tulisi tutkia enemmän.

muksen sitovuuden suojaan, vaikka tehottomuusseuraamusta onkin pidetty poikkeuksellisen ankarana seuraa-muksena.

13 Andrecka, 2015. 2. Background.