Työsopimuslain 7 luvun 3.2 §:ssä säädetään kahdesta tilanteesta, jolloin kollektiivisiin syi-hin vetoamiseen ja irtisanomiseen ei ole oikeutta. Perustetta irtisanomiseen ei ole ainakaan silloin jos työnantaja on joko ennen irtisanomista tai sen jälkeen ottanut uuden työntekijän samankaltaisiin työtehtäviin. Säännöksellä siis kielletään työntekijän vaihtaminen eli työn-antaja ei voi korvata irtisanottua työntekijää ulkopuolelta palkattavalla uudella työnteki-jällä127. Uuden työntekijän ottamisen ja vanhan työntekijän irtisanomisen välillä on oltava kuitenkin ajallinen yhteys, jotta irtisanominen voidaan katsoa laittomaksi. Uusi työntekijä on voitu palkata ennen työntekijän irtisanomista tai irtisanomisen jälkeen. Tämän lisäksi uu-den työntekijän palkkaamisella ja vanhan irtisanomisella pitää olla aina olla myös asiallinen
126 Ks. myös Valkonen DL 1998b, s. 654.
127 Kairinen 2009, s. 349.
yhteys.128 Työsopimuslaissa ei tarkenneta sitä, minkä mittaisesta ajanjaksosta on kyse kun puhutaan ennen irtisanomista tai sen jälkeen otetusta uudesta työntekijästä. Korkeimman oi-keuden päätösten perusteella näyttäisi siltä, että ainakin pari kuukautta tai vähintäänkin kuu-kausi ennen irtisanomista tapahtuva uuden henkilön palkkaaminen samankaltaisiin tehtäviin osoittaa, ettei yrityksellä ole todellista tarvetta vähentää henkilöstöään129.
KKO 2000:59: Asianosaiset ovat yksimielisiä siitä, että Vihtkarin työsopimus on 22.2.1996 irtisanottu niin, että työsuhde on päättynyt irtisanomisajan jälkeen 21.8.1996. Kommandiitti-yhtiön on selvitetty palkanneen uuden työntekijän kassanhoitajaksi 29.12.1995 lukien, kes-kuksenhoitajaksi 2.1.1996 lukien ja lehtitilaustenhoitajaksi 29.1.1996 lukien. Vihtkarin irtisa-nomista on siten työsopimuslain 37 a §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla edeltänyt ja seurannut useiden uusien työntekijöiden palkkaaminen samankaltaisiin tehtäviin.
Irtisanomisen jälkeen tapahtuva uuden henkilön palkkaaminen on kuitenkin mielestäni huo-mattavasti selvemmin rajattavissa takaisinottovelvollisuuden kautta. Jos työnantaja haluaa olla varma, ettei toimi vastoin työoikeudellisia säännöksiä, hänen on pidättäydyttävä uuden henkilön palkkaamisesta samoihin tai samankaltaisiin työtehtäviin vähintäänkin kymmenen kuukauden ja enimmillään 15 kuukauden ajan. Aika alkaa työntekijän irtisanomisesta ja päättyy yhdeksän kuukauden kuluttua työsuhteen päättymisestä, jolloin päättyy myös takai-sinottovelvollisuus130.
Oikeuskäytännössä on katsottu, että lähtökohtaisesti uusien työsuhteisten työntekijöiden palkkaaminen osoittaa, ettei työ ole vähentynyt. Uudella työntekijällä ei tarkoiteta pelkästä yrityksen ulkopuolelta tulevia henkilöitä vaan uuden työntekijän ottamista voi olla myös työntekijän siirtäminen yrityksen sisällä tekemään irtisanotun työntekijän töitä.131
TT: 2015–29: Yhtiö oli irtisanonut HR-tehtävissä työskennelleen työntekijän taloudellisilla ja tuotannollisilla syillä. Työntekijän tehtävää ei oltu lakkautettu irtisanomisen jälkeen vaan teh-tävään oli siirretty aikaisemmin yhtiössä toisenlaisessa työssä palkanlaskijana toiminut hen-kilö. Työnantajan toiminnassa ei ollut tapahtunut sellaisia muutoksia, jota olisi voinut
perus-128 Koskinen Edilex 2013, s. 55.
129 Ks. tarkemmin KKO 1990:156, KKO 1993:97 ja KKO 2000:59.
130 Työntekijöiden irtisanomisajat vaihtelevat yhden ja kuuden kuukauden välillä riippuen siitä, kuinka kauan kyseinen työntekijä on ollut työnantajan palveluksessa.
131 Ks. myös KKO 2000:64.
tella työntekijän korvaamisella toisella henkilöllä. Työnantajalla ei ollut irtisanomissuojasopi-muksessa edellytettyjä perusteita irtisanoa työntekijä, koska työ ei ollut lain tarkoittamalla ta-valla vähentynyt. (Ään.)
Uuden työntekijän palkkaamista on myös se, että aikaisemmin yrityksessä työskennellyt henkilö palkataan uudelleen tai töitä satunnaisesti tekevän työntekijä palkkaaminen vakitui-seen työsuhteevakitui-seen. Oikeuskäytännössä on hyvin selkeästi tehty linjaus myös siitä, että lain kieltämää uuden työntekijän ottamista on myös määräaikaisen työntekijän vakinaistaminen tai jopa määräaikaisuuden jatkaminen silloin kun työnantaja on sanonut irti samankaltaista työtä tehneen henkilön kollektiiviperustein. Jos vakinaistaminen tapahtuu ennen kuin tarve työntekijöiden vähentämiselle on ilmaantunut, estettä irtisanomiselle ei ole.
Uuden työntekijän ottamiseen rinnastetaan myös se, jos työnantaja lisää tuntuvasti ja pysy-västi tilapäisen työvoiman käyttöä työntekijän irtisanomisen jälkeen ja kyseessä on sellaiset työt, jota irtisanottu olisi voinut tehdä. Jos kuitenkin lisätyövoiman käyttää perustuu työn luonteesta johtuvaan määrälliseen vaihteluun tai muuhun satunnaiseen syyhyn, jotka eivät vaikuta työn pysyvään ja olennaiseen vähenemiseen, on irtisanominen laillista.132 Vuokra-työntekijöiden käyttäminen tai muu työtehtävien ulkoistaminen ei suoraan osoita, etteikö työ olisi vähentynyt työsopimuslaissa tarkoitetulla tavalla eli olennaisesti ja pysyvästi. Rajan-veto voi olla vaikeaa sillä vuokratyön merkittävä käyttö voi osoittaa, että irtisanomisille ei ole ollut oikeasti perustetta.
TT:2007–10: Yhtiö oli käyttänyt merkittävässä määrin vuokratyövoimaa samoihin aikoihin kun yhtiössä oli irtisanottu työntekijöitä taloudellisilla ja tuotannollisilla syillä. Kysymyksessä ei näytetty olleen työhuippujen tasaaminen tai muun työehtosopimuksessa edellytetty syy, jonka vuoksi työtä ei olisi voitu teettää omilla työntekijöillä. Yhtiö oli jatkanut virheellisesti käytäntöä, vaikka työntekijäpuolelta oli kiinnitetty huomiota yhteistoimintaneuvotteluissa.
Toinen peruste, jolloin yritys ei voi irtisanoa työntekijää taloudellisiin ja tuotannollisiin syi-hin vedoten on silloin kun työ ei tosiasiallisesti vähene. Säännöksellä tarkoitetaan töiden uudelleenjärjestelyistä johtuvia työn määrällisiä tai laadullisia muutoksia työntekijän työso-pimuksen mukaiseen työhön. Näiden syinä voivat olla työ- tai toimintatapojen muutokset
132 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2003, s. 308–310. Ks. myös HHO 15.5.2003. S 02/1101. Määräaikaisten työntekijöiden käyttäminen oli osoitettu johtuneen mm. teknisten ongelmien synnyttämästä hetkellisestä tar-peesta sekä työn luonteesta johtuvasta tekijämäärän tarpeen voimakkaasta vaihtelusta. Myöhemmin yrityksen ko. osastolla oli käytetty pelkästään vuokratyövoimaa. Oikeus katsoi, että työ oli vähentynyt lain tarkoittamalla tavalla.
sekä erilaiset hankinnat, jotka eivät sinällään välttämättä vähennä työtä, mutta muuttavat sitä. Irtisanominen on perusteltua vain ellei työntekijä enää suoriudu muuttuneista työta-voista tai -tehtävistä eikä työntekijää voida kouluttaa tai sijoittaa muihin tehtäviin.133
Joissakin tapauksissa yrityksellä kuitenkin on oikeus rekrytoida uutta työvoimaa, jolla kor-vataan olemassa olevat työntekijät. Yrityksellä voi olla erityistilanne, jossa kannattavuuden parantamiseksi on ryhdyttävä kiireesti hankkimaan työntekijöitä, joilla on jokin erityinen ammatillinen osaaminen tai uudet työntekijät tuovat mukanaan yritykselle tarpeellista asia-kaskuntaa. Kysymys ei siis saa olla normaaliasemassa olevan työntekijän korvaamisesta työnantajan mielestä paremmalla työntekijällä vaan toiminnan kannalta oleellisen tietotai-don hankkimista.134 Myöskään yhteiskunnan tuella palkattavat työllistettävät, oppilaitoshar-joittelijat ja lyhytaikaiset lomittajat ja sijaiset eivät välttämättä ole lain tarkoittamia uusia työntekijöitä.135