Oikeusjärjestyksessämme tapahtunut hämärtyminen yksityis- ja julkisoikeuden rajan välillä on muuttanut julkisen vallan käsitettä. Kun julkisen vallan toiminnot ovat monipuolistuneet, on pe-rusteltua, että painoarvoa on annettava yhä enemmän yksilön luottamuksensuojalle sekä oi-keusturvaodotuksille.58 Julkinen valta käsitteenä ei siis ole yksiselitteinen. Oikeustieteessä muo-dostuneen melko vakiintuneen kategorisoinnin perusteella julkinen valta on jaettavissa organisa-toriseen ja toimintakäsitteeseen. Organisatorisesta näkökulmasta julkinen valta on toimija, jolla on oikeuksia ja velvollisuuksia, joihin esimerkiksi perustuslain perusoikeussäännökset velvoitta-vat.59 Toimintakäsitteenä keskiössä on kysymys siitä, mitä julkisen vallan käyttö on ja miten sitä käytetään.60 Organisatorinen näkökulma pyrkii siis vastaamaan kysymykseen siitä, kuka julkisen vallan käyttäjä on ja toimintanäkökulmasta tarkastellaan sitä, miten tämä organisatorinen sub-jekti käyttää sille perustettuja oikeuksia.
Lainsäädännössä ei ole yhtenäistä yleistä julkisen vallan määritelmää, vaan sillä on eri asiayh-teyksissä toisistaan poikkeava sisältö. Oikeudenalasta riippumatta lainsäädännössä ja oikeuskir-jallisuudessa on kuitenkin vallinnut jokseenkin riidaton käsitys julkisen vallan käytön ydinalu-eesta laintasoiseen toimivaltanormiin perustuvana yksityisen oikeusasemaan puuttumisena joko hallintopäätöksin tai tosiasiallisin toimin.61
Hallinto-oikeudellisesta näkökulmasta tarkastellen julkista valtaa käytetään, kun viranomainen puuttuu yksipuolisesti yksityisen vapauspiiriin. Vakiintuneen määritelmän mukaan viranomainen käyttää julkista valtaa kolmella pääasiallisella tavalla: tekemällä hallintopäätöksiä, antamalla ylei-siä normeja tai käyttämällä välittömiä voimakeinoja.62 Hallintopäätös on hallintomenettelyssä
58 Hallila 1999, s. 742.
59 Koivisto 2014, s. 681.
60 Koivisto 2014, s. 682.
61 EOA 4.3.2010 dnro 711/2/09, s. 29.
62 Mäenpää 2022, kohta 4. julkishallinnon tehtävät ja toimintomuodot, kohta julkisen vallan käyttäminen.
tehty päätös, joka sisältää hallintoasian lopullisen ratkaisun. Hallintopäätös sisältää yleensä asia-ratkaisun, jossa päätetään jonkun edusta, oikeudesta, tai velvollisuudesta.63 Hallintolain
(434/2003) 43 §:n (581/11.6.2010) mukaan hallintopäätös on annettava kirjallisesti. Päätös voi-daan antaa suullisesti, jos se on välttämätöntä asian kiireellisyyden vuoksi.
Julkisen vallan käyttö ei ole aina määrämuotoistahallintopäätösten tekemistä, vaan se voi olla muodoltaan myös tosiasiallista.64 Tosiasiallisella hallintotoiminnalla tarkoitetaan viranomaisten ja muiden julkista valtaa tietyillä perusteilla käyttävien sellaista toimintaa, jossa ei tehdä kirjallisia hallintopäätöksiä.65 Perinteisesti terveydenhuolto on mielletty julkisen palvelujärjestelmän tosi-asialliseksi hallintotoiminnaksi, jossa ei tehdä valituskelpoisia hallintopäätöksiä.66 Esimerkiksi ta-pauksessa KHO 1997:92 katsottiin, että johtajaylilääkärin tekemä päätös saada maksusitoumus yliopistollisessa sairaalassa tehtäviin päätöksiin ei ollut sellainen päätös, josta olisi voinut valittaa kuntalain mukaisin muutoksenhakukeinoin. Lainsäädännön muodollisen tuen puute hallintopää-töksille ei kuitenkaan tule olla analoginen peruste rajata kategorisesti kaikki terveydenhuollossa tapahtuvat päätökset julkisen vallan käytön ja muutoksenhakumahdollisuuksien ulkopuolelle.
Hallintolain esitöiden mukaan hallintoasioita eivät ole tosiasialliset hallintotoimet, kuten viran-omaisen suorittamat tutkimus- ja suunnittelutoimet, jotka eivät tähtää hallintopäätöksen tekemi-seen eivätkä ole päätöksen valmistelua. Tämä koskee esimerkiksi hoitotoimien suorittamista.67 Tosiasiallisia hallintotoimia saattaa kuitenkin edeltää hallintopäätös tällaisen toimen suorittami-sesta.68 Tämän perusteella voitaisiin siis katsoa, että itse palveluvalikoimaan kuulumattoman hoi-don toteuttaminen ei ole hallintopäätös, mutta päätös toteuttaa hoito palveluvalikoimaan kuulu-mattomalla hoidolla sen sijan on. Mäenpään mukaan terveydenhuollossa tehdään myös hoidon
63 Mäenpää 2022, verkkokirja kohta 8. päätösvallan käyttö ja hallintopäätös, kohta hallintopäätökset.
64 Ks. esim. Nykänen 2020, s. 441.
65 Husa – Pohjolainen 2014, s. 35.
66 Tuori – Kotkas 2022, s. 352. Nuotion mukaan potilaiden hoitaminen on lähellä tosiasiallista hallintotoi-mintaa, mutta ei silti tyypillistä sellaistakaan. Nuotio 2003, s. 413.
67 HE 72/2002 vp, s. 46. Ks. myös Eduskunnan oikeusasiamiehen päätös 4.3.2010 Dnro 711/2/09.
68 HE 72/2002 vp, s. 46. Esimerkiksi Tuori ja Kotkas ovat esittäneet, että muun muassa hoitopäätökset ovat terveydenhuollossa tehtäviä päätöksiä, joissa potilaan oikeusturva saattaisi edellyttää muutoksenhaun mahdollisuutta. Tuori – Kotkas 2022, s. 352 ja Tuori 2000, s. 343.
konkreettista sisältöä koskevia ratkaisuja, joiden tekemiseen sovelletaan hallintolakia. Kysymys on hallintopäätöksistä, vaikka ne tehdäänkin tosiasiallisessa toiminnassa.69 Olennaisena on pi-dettävä toimenpiteen yksipuolisuutta, eli sopimukseen perustumatonta määräämistä ulkopuoli-sen oikeuspiiristä.70 Eduskunnan oikeusasiamies on todennut, että lähtökohtana oikeudellisessa arvioinnissa voidaan pitää sitä, että selvästi hoidolliset toimenpiteet eivät yleensä merkitse julki-sen vallan käyttöä. Tilanne on kuitenkin toinen, kun on kyse sellaisista hoidon yhteydessä toteu-tettavista toimenpiteistä, joilla puututaan yksilön perustuslaissa turvattuihin perusoikeuksiin.71 Mitä enemmän hoitotoimenpiteeseen sisältyy pakkoa, sitä selvemmin on kyse julkisen vallan käytöstä.72
Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2008:78 korkein oikeus linjasi, että lääkemääräyksen an-taminen ei ollut julkisen vallan käyttöä. Tapauksessa A oli uhkauksella käyttää väkivaltaa vaatinut terveyskeskuslääkäriä uusimaan hänen lääkemääräyksensä. Koska lääkemääräyksen antamista ei katsottu rikosoikeudellisessa mielessä julkisen vallan käytöksi, A:n ei katsottu syyllistyneen vir-kamiehen väkivaltaiseen vastustamiseen. Tapauksessa kuitenkin vähemmistö ja esittelijä katsoi-vat, että lääkäri lääkemääräystä antaessaan päättää lain nojalla lääkemääräyksen saajan oikeu-desta ja täten käyttää julkista valtaa.
Myös Nykänen asettuu KKO:n vähemmistön kannalle esittäessään, että vaikka terveydenhuollon palvelujen ja lääkemääräyksen antaminen perustuu lääkärin ammatillisesti soveltamiin lääketie-teellisesti hyväksyttäviin kriteereihin ja on pitkälti potilaan suostumukseen pohjautuvaa ja yhteis-työssä tapahtuvaa toimintaa, käyttää lääkäri tosiasiassa valtaa yksilön oikeuksien toteutumisen kannalta merkityksellisellä tavalla.73 Nuotio onkin esittänyt, että potilas–lääkäri suhdetta ei tie-toisesti ole haluttu avata täysimittaiselle lainkäytölle ja lääkintäoikeudelle on tyypillistä ”tuomiois-tuinpakoisuus”.74 Muutoksenhakuoikeuden puuttuminen priorisoi asiantuntijatietoa sosiaalisten
69 Mäenpää, Hallinto-oikeus verkkokirja 8. päätösvallan käyttö ja hallintopäätös, kohta hallinnon tehtävien mukainen ryhmittely.
70 EOA dnro 711/2/09. 4.3.2010, s. 29.
71 EOA dnro 711/2/09. 4.3.2010, s. 23.
72 EOA dnro 711/2/09. 4.3.2010, s. 27.
73 Nykänen 2020, s. 442.
74 Nuotio 2003, s. 416.
oikeuksien kustannuksella. Sen ei tulisi vähentää asiakkaan mahdollisuuksia itsemääräämisoi-keuden käyttämiseen.75 Ominaista julkisen vallan käytölle on siis juuri vallankäytön yksipuoli-suus.76 Tiivistäen julkisen vallan käytön voi määritellä niin, että julkisen vallan käyttämisestä on kysymys silloin, kun toimenpide on sellainen, että oikeusjärjestys kokonaisuudessaan huomioon ottaen ei ole ajateltavissa, että yksityinen voisi suorittaa toimenpiteen.77
Perustuslain 2.3 §:n mukaisen laillisuusperiaatteen mukaan julkisen vallan käytön tulee perustua lakiin ja kaikessa julkisessa toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia.78 Perustuslain 124 §:n mukaan merkittävää julkista valtaa voi käyttää vain viranomainen.79 Merkittävä julkisen vallan käyttö kytkeytyy perusoikeuksiin ja julkisen vallan merkittävyyden arvioinnin tulee olla tapaus-kohtaista ja aineellisiin kriteereihin perustuvaa.80 Kuten julkisen vallan käytön, myös merkittävän julkisen vallan käytön käsite on kaikkea muuta kuin yksiselitteinen ja tarkkarajainen.81 Mitä mer-kittävämmästä julkisen vallan käytöstä on kyse, sitä täsmällisemmin toiminnan tulisi perustua lakiin. Mikäli lääkärien palveluvalikoiman ulkopuoliset päätökset tulkittaisiin julkisen vallan käy-töksi ja julkisen vallan käyttäjän tekemiksi hallintopääkäy-töksiksi, olisi tämän toiminnan, eli päätök-sen palveluvalikoiman ulkopuolipäätök-sen hoidon antamisesta tai antamatta jättämisestä, perustuttava lakiin. Lakivelvoite olisi omiaan selkeyttämään nykyistä epävarmaa oikeustilaa niin lääkärien kuin potilaiden näkökulmasta. Tulkintavaihtoehdon hyväksyminen pakottaisi tarkastelemaan nykyistä palveluvalikoimaa ja täydentävien suositusten sitomattomuutta oikeudellisesti kestämättömänä ratkaisuna.
75 Pajukoski 2013, s. 268.
76 Julkisen vallan velvollisuuksien ja yksityisen kansalaisen oikeuksien epäsymmetristä suhdetta tukee myös oikeusjärjestyksemme erityispiirre, jossa julkisen vallan valvontaa on enenevässä määrin siirretty erilaisille asiamiehille ja valtuutetuille, ks. Lehtonen 2002, s. 80.
77 Viljanen 1990, s. 405.
78 On kuitenkin huomattava, että perustuslaista ei ole löydettävissä selvää normia, joka edellyttäisi julki-sesta tehtävästä säätämisen lailla. Koivisto 2014, s. 684.
79 Koivisto luonnehtii virkamieshallintoperiaatteen absolutisoituvan PL 124 §:ssä, kun merkittävää julkisen vallan käyttöä ei yksinkertaisesti voi siirtää tai antaa muun kuin viranomaisen tehtäväksi. Ks. Koivisto 2014, s. 683.
80 Husa – Pohjolainen 2014, s. 219 ja Koivisto 2014, s. 683.
81 Koivisto 2014, s. 684–685.
Hoitaminen edellyttää jatkuvasti pieniä osaratkaisuja, joita ei käytännössä aina mielletä nimen-omaisiksi päätöksiksi, eikä tuosta päätöksenteosta voi useinkaan valittaa tavanomaisin muutok-senhakukeinoin. Tärkeät riskejä sisältävät hoitopäätökset vaativat toisenlaisen tarkastelun kuin vähäiset ja rutiininomaiset hoitoasiat.82 Oikeuskirjallisuudesta ja eduskunnan oikeusasiamiehen ratkaisukäytännöstä on löydettävissä viitteitä sille, että mikäli hoitotoimenpiteellä on liityntä yksi-lön perusoikeuksiin, on mahdollista, että terveydenhuoltolain 7 a §:n 3 momentin mukaisissa ta-pauksissa käytettäisiin julkista valtaa. Julkisen vallan käytön ja hallintopäätöksien liitäntä palvelu-valikoiman ulkopuolisiin poikkeustapauksiin parantaisi potilaan muodollisia jälkikäteisiä oikeus-turvakeinoja. Nykyiseen palveluvalikoimajärjestelmään merkittävällä tavalla vaikuttanut sosiaali- ja terveysministeriö on todennut vuonna 2013 ennen palveluvalikoima pykälän lopullista voi-maantuloa, että muutoksenhaku hoitopäätöksistä tulisi ohjata hallinto-oikeuksiin.83 Hallintopää-tökset ja julkisen vallan käytön tunnustaminen avaisi tien sille, että pääHallintopää-tökset palveluvalikoiman ulkopuolisesta hoidosta tulisi perustaa lakiin. Lakiperusteisuus vahvistaisi potilaan perusoikeuk-sia, kun valikoiman ulkopuolisilla tapauksilla on vahva liityntä perusoikeuksien ydinalueeseen.
